VwSen-580185/2/SR/Eg/Ri

Linz, 03.05.2004

VwSen-580185/2/SR/Eg/Ri Linz, am 3. Mai 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des F R, O, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 30. März 2004, Zl. SanRB01-1-6-2003, wegen der Entziehung der Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 30. März 2004, Zl. SanRB01-1-6-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. I Nr. 169/2002 in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, der Bw habe mit Schreiben vom 6. Mai 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur gemeldet. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31. Juli 2003, SanRB1-1-6-2003, sei dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur untersagt worden. Der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung sei vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 18. September 2003, VwSen-580033/2/SR/Ri, stattgegeben und der Bescheid der belangten Behörde aufgehoben worden, da die Untersagung längstens binnen drei Monaten nach Meldung an die Behörde hätte erfolgen müssen und die Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung nach Ablauf der dreimonatigen Frist erfolgt sei. Die Untersagung sei deshalb rechtswidrig.

Der Bw habe in seinem Ansuchen vom 6. Mai 2003 angekündigt, dass er als Qualifikationsnachweis "die Bestätigung vom gesetzlichen Krankenversicherungsträger" nachreichen werde. Mit einem weiteren Schreiben vom 23. Juni 2003 habe er eine nicht unterfertigte, undatierte "Bestätigung des gesetzlichen Krankenversicherungsträgers" sowie 3 Kopien von Rechnungsdurchschlägen, welche auf den Namen behandelter Kunden ausgestellt waren, vorgelegt. In einem Schreiben vom 2. Februar 2004 habe der Bw Belege der indirekten Abrechnung seiner Klienten mit dem Krankenversicherungsträger vorgelegt.

Herr Reiner habe am 25. Juni 1988 das Masseurgewerbe angemeldet und am 6. Dezember 2000 die Befähigungsprüfung für das Gewerbe "Masseur" abgelegt.

Der Nachweis einer Qualifikation im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG, aus der hervorgehe, dass ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger mit dem Bw direkt abgerechnet habe, habe nicht erbracht werden können.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG habe die belangte Behörde die Berechtigung zur Berufsausübung gemäß § 47 MMHmG zu entziehen gehabt.

2. Gegen diesen ihm am 5. April 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende am 9. April 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass der Untersagungsbescheid vom UVS aufgehoben worden sei, da die Erstbehörde gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG vorgesehene Bearbeitungsfrist von 3 Monaten überschritten habe. Dieses Versäumnis der Erstbehörde könne nicht einfach mit einem neuen Bescheid repariert werden. Die Erstbehörde sei deshalb nicht berechtigt einen Entzugsbescheid auszustellen. Dies würde dem Sinn der 3-Monatsbefristung vollkommen widersprechen. Der Meinung der Behörde, die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung sei ihm unberechtigter Weise zugekommen, sei zu widersprechen, da einerseits die bis 15. August 2003 rechtmäßige indirekte Abrechnung gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG nachgewiesen sei und andererseits die LKUF vom UVS als gesetzlicher Krankenversicherungsträger anerkannt worden sei.

Fest stehe, dass der Bw zum Zeitpunkt seiner Meldung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur und zum Abschluss seines Verfahrens zur Anmeldung alle damaligen gesetzlichen Bedingungen einwandfrei erfüllt habe und sein Verfahren vor dem In-Kraft-treten der Gesetzesänderung des § 84 Abs. 7 MMHmG am 15. August 2003 mit der behördlichen Fristüberschreitung (am 6. August 2003) automatisch abgeschlossen worden sei. Deshalb sei ein Einfließen der Gesetzesänderung nicht mehr zulässig.

Da der Bw alle Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur von vornherein erfüllt habe, wird die Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, zu Zl. SanRB01-1-6-2003, und festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.

4. In der Sache selbst hat Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

4.2. § 68 Abs.6 AVG normiert eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt.

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG (dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38, 39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben.

Im gegenständlichen Fall hat der Bw die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage aufgrund einer Absolvierung der entsprechenden fachlichen Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt, weist jedoch nicht die geforderte sechsjährige Berufspraxis vor. Es mangelt ihm jedoch gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind bereits zum Zeitpunkt der Meldung der beabsichtigten freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur am 5. Mai 2003 nicht vorgelegen. Die nachträgliche Entziehung der Berufsberechtigung ist daher zulässig.

4.3. Da der Bw die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur gegenwärtig nicht erfüllt und sich im Zuge des Verfahrens herausstellte, dass die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben waren, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

Die erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.7.2005, Zl.: 2005/11/0010-8