VwSen-580189/3/BMa/Sta

Linz, 27.12.2005

VwSen-580189/3/BMa/Sta Linz, am 27. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des G P, geb. am 25. August 1967, vertreten durch die Anwaltssocietät S-D-S & Partner, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. Juli 2005, Zl. BZ-Pol-62008-2005, wegen Zurückweisung des Antrages auf Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur und auf Ausstellung des entsprechenden Berufsausweises, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) auf Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur und auf Ausstellung des entsprechenden Berufsausweises wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG und § 84 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz (MMHmG), BGBl. I 169/2002 zurückgewiesen.

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 12. August 2003, BZ-SanR-187-2003, sei die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur und die Ausstellung des entsprechenden Berufsausweises untersagt worden. Mit Spruchpunkt I des Erkenntnisses vom 28. Jänner 2004, VwSen-580078/2/SR/Ta/Ri, habe der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die dagegen vom Bw eingebrachte Berufung als unbegründet abgewiesen, weil er die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfülle. Der Bw habe zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt, weise jedoch nicht die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung auf. Es mangle ihm sohin an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur. Da der Gesetzgeber im § 84 Abs.7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Absätzen 1 und 2 des § 84 MMHmG abstelle, der Bw im Sinne dieser Begriffbestimmungen aber kein gewerblicher Masseur sei, könne die Ausnahmeregelung des § 84 Abs.7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit sei auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar. Dem Bw fehle die sechsjährige selbständige Berufsausübung, die zur Aufschulung zum Heilmasseur berechtige, auch derzeit noch, somit sei die Übergangsbestimmung des § 84 Abs.7 MMHmG auf ihn (weiterhin) nicht anwendbar.

Die nun vorgelegte Bestätigung des ASKÖ-Eintracht Sparkasse Wels vom 3. Februar 2002, wonach der Bw in der Zeit von August 1996 bis Dezember 1999 auf Basis eines Werkvertrages als Masseur der Kampfmannschaft und des Nachwuchses tätig gewesen sei, vermag diesen Mangel nicht auszugleichen, diese Tätigkeit stelle nämlich keine tatsächlich und rechtmäßig selbständige Ausübung des reglementierten Gewerbes der Massage im Sinne des § 84 Abs.1 und 2 MMHmG dar. Es seien demnach keine neuen Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden hätten können und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautend Bescheid herbeigeführt hätten.

1.3. Gegen diesen dem Bw am 5. August 2005 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 18. August 2005 (und damit rechtzeitig) beim Magistrat der Stadt Wels durch seine rechtsfreundliche Vertretung eingebrachte Berufung.

1.4. Darin wird der erstinstanzliche Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten und begründend im Wesentlichen ausgeführt, der bekämpfte Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig und verstoße gegen Verfahrensvorschriften. Zunächst wird der Ausbildungsweg des Bw geschildert und auch angegeben, der Bw habe bereits am 29. Mai 1996 die Befähigung zur Ausübung des Berufes als Heilmasseur und Heilbademeister erworben. Er habe am 28. September 1999 die Befähigungsprüfung für das gebundene Gewerbe der Masseure und am 10. Mai 2000 die Unternehmerprüfung bestanden. Er habe nach seiner Ausbildung zum Heilmasseur in der Zeit von August 1996 bis Dezember 1999 als Masseur regelmäßig und selbständig sowohl die Kampfmannschaft als auch die Nachwuchsabteilung SK Eintracht Sparkasse Wels betreut und behandelt. Daneben sei er auch noch als Leiter der Massageabteilung im Kurhotel Mürz, einer privaten Krankenanstalt in Bad Füssing, tätig gewesen und habe dort gleichfalls unabhängig und weisungsfrei in der Zeit von 1. März 1997 bis 30. September 1999 gearbeitet. Seit 18. Oktober 1999 übe er in Wels das Gewerbe des Masseurs aus.

Die Entscheidung der belangten Behörde sei verfehlt, denn mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 2004, G 21/04, sei die entscheidungsrelevante Bestimmung des § 84 Abs.7 MMHmG insoweit aufgehoben worden, als die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" als verfassungswidrig erkannt worden sei. Der erste Bescheid der belangten Behörde vom 12. August 2003 habe sich ausdrücklich auf diese, mittlerweile als verfassungswidrig behobene, Gesetzesstelle bezogen. Da sich auf Grund des zitierten Verfassungsgerichtshoferkenntnisses die Rechtslage entscheidungswesentlich geändert habe, sei die nunmehrige Entscheidung der belangten Behörde vom 7. Juli 2005, wonach der neue Antrag wegen entschiedener Rechtssache zurückgewiesen worden sei, unrichtig. Voraussetzung für die Zurückweisung wegen entschiedener Sache im Sinne des § 68 AVG sei die tatsächliche Identität der Sache. Die Sache verliere jedoch ihre Identität, wenn in den entscheidungsrelevanten Fakten bzw. den die Entscheidung tragenden Normen wesentliche, d.h. die Erlassung eines inhaltlich anderslautenden Bescheides ermöglichende oder gebietende Änderungen eintreten würden. Im vorliegenden Fall sei daher zu Unrecht die Zurückweisung wegen res iudicata ausgesprochen worden.

Die vorliegende Entscheidung sei auch inhaltlich unrichtig, so habe der Bw am
29. Mai 1996 die Ausbildung zum Heilmasseur mit Auszeichnung abgeschlossen und er sei in der Folge ständig tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mehr als 6 Jahren als Masseur tätig gewesen. Dies sei durch die in Kopie vorgelegten Bestätigungen und Zeugnisse dokumentiert. Gemäß § 79 MMHmG würden Personen, die einen Qualifikationsnachweis als Heilmasseur erworben hätten, nach Ablegung der Unternehmerprüfung auch den Befähigungsnachweis für das reglementierte Gewerbe des Massage im Sinne des
§ 94 Z 48 GewO 1994 erbringen. Da der Bw nicht nur die entsprechenden Befähigungsnachweise abgelegt und auch der Erstbehörde vorgelegt habe, sondern auch eine Vielzahl von Jahren als Masseur tätig gewesen sei, komme ihm die Bestimmung des § 84 Abs.7 MMHmG zugute.

Der Bw sei gewerblicher Masseur, dessen qualifizierte Leistungserbringung auch schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG nachgewiesen sei, sodass er auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben könne. Die gegenteilige erstinstanzliche Entscheidung sei diesbezüglich unrichtig.

Entscheidungswesentlich sei, dass der Berufungswerber seine entsprechende Qualifikation - auch durch die diesem Schriftsatz beigeschlossenen Urkunden - und seine selbständige und regelmäßige Tätigkeit entsprechend nachgewiesen habe. Der diesbezügliche Sachverhalt sei von der Erstbehörde zufolge unrichtiger Beweiswürdigung mangelhaft festgestellt worden, sodass die Entscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig sei.

Daher wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben bzw. dahingehend abzuändern, dass der beantragte Berufsausweis ausgestellt wird, in eventu die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die I. Instanz zurückzuverweisen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. BZ-Pol-62008-2005 der Verwaltungspolizei der Stadt Wels festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben (Z 1 leg.cit.) und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben (Z 2 leg.cit.) und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren (Z 3 leg.cit.).

Im gegenständlichen Fall hat der Bw selbst durch die vorgelegten Urkunden nachgewiesen, dass er das Gewerbe der Massage am 18. 10.1999 angemeldet und die Unternehmerprüfung am 10. Mai 2000 abgelegt hat.

Damit konnte er aber nicht nachweisen, das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt und damit die Voraussetzungen gem. § 84 Abs. 1 oder 2 MMHmG erfüllt zu haben. Dem steht auch nicht entgegen, dass er mit Zeugnis vom 29. Mai 1996 nachweisen konnte, die Ausbildung zum Heilmasseur und Heilbademeister absolviert zu haben und als Masseur in einer privaten Kuranstalt und bei einem Sportklub tätig gewesen zu sein, denn diese Tätigkeiten sind der Ausübung des reglementierten Gewerbes der Massage gemäß der oben zitierten Verordnung nicht gleichzuhalten.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

In seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2005/11/0002-9, führte der Verwaltungsgerichthof aus, dass der Verfassungsgerichtshof nur deswegen von der Aufhebung des gesamten § 84 Abs.7 MMHmG absehen zu können vermeinte, weil - abgesehen vom erforderlichen Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung - durch das bestehende Erfordernis, die Kriterien des § 84 Abs.1 bzw. 2 MMHmG zu erfüllen, eine ausreichende Qualitätssicherung auch ohne Aufschulung gewährleistet ist. Folglich ist § 84 Abs.7 MMHmG in der bereinigten Fassung im Lichte der unzweifelhaften Absicht des Verfassungsgerichtshofes so auszulegen, dass eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure ohne Aufschulung nur dann in Frage kommt, wenn diese (neben dem Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung) die Vorraussetzungen des § 84 Abs.1 bzw. 2 MMHmG erfüllen.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt (siehe auch VfGH vom 6. Oktober 2004, B1390/03 ua), der Bw aber die dort geregelten Voraussetzungen nicht erfüllt, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG nicht zur Anwendung gelangen.

Gem. § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der

§§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gem. den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Gem. § 69 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und u.a. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen sind, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.

Der zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber hat mit seinem Antrag nicht die Wiederaufnahme des durch rechtskräftigen Bescheid abgeschlossenen Verfahrens begehrt, sondern einen zweiten Antrag, der ebenso wie der erste auf Bewilligung der freiberuflichen Ausübung als Heilmasseur abzielt, unter bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgter Vorlage einer Bestätigung eines Sportvereins Eintracht Sparkasse Wels vom

3. Februar 2000 über seine Tätigkeit als Masseur der Kampfmannschaft gestellt.

Die Berufung verweist zusätzlich auf die geänderte Rechtslage des § 84 Abs. 7 MMHmG.

Die belangte Behörde ist damit aber zu Recht vom Vorliegen einer res iudicata im konkreten Fall ausgegangen, da sich die entscheidungsrelevanten Tatsachen, nämlich das Fehlen der Voraussetzungen des § 84 Abs.1 oder 2 MMHmG, gegenüber dem Verfahren, das mit rechtskräftiger Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 28. Jänner 2004, VwSen-580078/SR/Ta/Ri, abgeschlossen wurde, nicht geändert haben.

Die teilweise Aufhebung des § 84 Abs. 7 MMHmG durch den VfGH vermag daran nichts zu ändern, ist doch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs.1 oder 2 MMHmG und nicht jener des § 84 Abs. 7 MMHmG entscheidungsrelevant.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann