Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580190/2/Ste

Linz, 03.10.2005

 

 

VwSen-580190/2/Ste Linz, am 3. Oktober 2005

DVR.0690392

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des H H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Vöcklabruck vom 16. August 2005, Zl. SanRB01-95-2003, wegen freiberuflicher Tätigkeit als Heilmasseur zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch wie folgt lautet:
  2. "Herrn H H wird die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur mit dem Berufssitz in, mit sofortiger Wirkung untersagt.

    Rechtsgrundlagen: § 46 Abs. 2 und § 84 des Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. I Nr. 169/2002, zuletzt geändert durch die Kundmachung BGBl. I Nr. 141/2004."

  3. Der Antrag auf "Aussetzung des Verfahrens" wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Vöcklabruck vom 16. August 2005, Zl. SanRB01-95-2003, wurde die Meldung des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) über die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 MMHmG abgewiesen.

Diese Entscheidung wurde - nach Schilderung des bisherigen Verfahrens - im Wesentlichen damit begründet, dass der Bw die vom Gesetz geforderte sechsjährige Ausübung des Gewerbes zum Zeitpunkt 1. April 2003 nicht nachweisen konnte.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 7. September 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 14. September 2005 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Diese wird damit begründet, dass die derzeitige Fassung des MMHmG nicht akzeptabel sei und Verhandlungen darüber bevorstünden. Die Entscheidung sollte daher vorläufig bis zur Klärung und einer damit verbundenen neuen Bewertung der Situation des Bw ausgesetzt werden; dies auch deswegen, damit "bei einer allfälligen gesetzlichen Änderung des MMHmG bzw. der Übergangsbestimmungen nicht wieder ein neuer Antrag zu stellen wäre.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch die Kundmachung BGBl.Nr. I 141/2004 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - das war der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

 

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

 

Wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hat, besteht im Fall des Nachweises einer qualifizierten Leistungserbringung eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufschulung gemäß § 83 Abs. 3 MMHmG. Diese Ausnahme ist jedoch an das Vorliegen der im § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG genannten allgemeinen Voraussetzungen geknüpft (vgl. dazu auch den im Bescheid erster Instanz genannten Erlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen vom 9. März 2005 sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 6. Oktober 2004).

 

Der Bw konnte weder einen Nachweis über die erfolgreiche Absolvierung der Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe der Massage nachweisen, noch eine selbständige Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

 

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt und damit der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerbliche Masseur ist, kann auch die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen.

 

Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

 

Wenngleich so zunächst klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis.

 

Da der Bw sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem inhaltlich dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

 

Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Die Spruchkorrektur stellt sicher, dass der von der belangten Behörde eindeutig intendierte Inhalt (vgl. bereits den Bescheid vom 25.Juli 2003), auch formal entsprechend zum Ausdruck kommt (Spruchpunkt I).

 

3.2. Das AVG sieht lediglich im § 38 unter den dort genannten Voraussetzungen die "Aussetzung" eines Verfahrens vor. Eine Aussetzung mit dem Ziel des Abwartens einer - noch dazu ungewissen - Änderung der Rechtslage ist dort nicht vorgesehen, sodass der darauf zielende Antrag in der Berufung als unzulässig zurückzuweisen war (Spruchpunkt II).

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 16,60 Euro (13 Euro Eingabegebühr, 3,60 Euro für eine Beilage) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Wolfgang Steiner

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