VwSen-251260/41/Lg/RSt

Linz, 20.09.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 15. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Mag. Dr. T H, R, 46 W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. Juli 2005, Zl. SV96-47-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 7 x je 400 Euro (also insgesamt von 2.800 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) sieben Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. sieben Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der F P Gesellschaft mbH, 46 V, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft der slowakische Staatsangehörige S V vom 1.10.2004 bis 2.11.2004, der slowakische Staatsangehörige R S vom 10.5.2004 bis 2.11.2004, der slowakische Staatsangehörige P B vom 10.5.2004 bis 2.11.2004, der slowakische Staatsangehörige A K vom 10.6.2004 bis 2.11.2004, der slowakische Staatsangehörige S S vom 10.5.2004 bis 2.11.2004, der ungarische Staatsangehörige P T vom 1.6.2004 bis 2.11.2004 und der slowakische Staatsangehörige D B vom 31.5.2004 bis 16.8.2004 in 46 V, B, beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes W vom 10.11.2004, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.1.2005 und die Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 28.1.2005.

Dem Argument, dass hinsichtlich des ungarischen Staatsangehörigen P T eine Praktikantenbewilligung gemäß dem Abkommen zwischen Österreich und Ungarn vorgelegen sei, wird entgegen gehalten, dass diese laut Auskunft des AMS G mit 18.3.2004 erloschen war.

Hinsichtlich der Behauptung des Bw, die gegenständlichen Ausländer seien Gesellschafter der S OEG, zu FN 248151d im Firmenbuch beim HG W eingetragen, Sitz 11 W, Geschäftsanschrift R, gewesen, die Gesellschafter würden Sozialansprüche schulden und seien keinesfalls Arbeitnehmer, zwischen der OEG und der Gesellschaft des Bw habe ein Werkvertrag bestanden, werden die Aussagen der gegenständlichen Ausländer entgegen gehalten, aus denen hervorgehe, dass die Ausländer von einer Gesellschaftsbeteiligung nichts gewusst hätten, sondern sich als Leasingarbeiter gefühlt hätten. Sie seien im Betrieb des Bw an Dienstzeiten gebunden gewesen, hätten keine eigene Betriebsstätte zur Verfügung gehabt, hätten die Einrichtungen des Werkunternehmers benutzt (eventuell mit Ausnahme der relativ geringwertigen Messer) und mit dem Material des Bw die Arbeit verrichtet; überdies könne im Zerlegen von geschlachteten Tieren kein selbstständiges Werk gesehen werden. Deshalb sei von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen.

Bezug genommen wird auch auf die Aussage des R J, dass er für die Firma R arbeite, deren Chef ein gewisser Herr J sei. Soweit er wisse, habe J für die slowakischen und den ungarischen Arbeiter eine OEG gegründet. R werde von den Ausländern als jene Person angegeben, durch die sie bezahlt werden. R selbst habe angegeben, das Personal zu organisieren und Angebote zu machen.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, es sei im erstinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt worden, dass Grundlage ein Werkvertrag gewesen sei und keines der in § 4 Abs.2 AÜG angeführten Merkmale erfüllt sei, was die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ausschließe.

Gerügt wird ferner die unterlassene Einvernahme der Zeugen M S und P T sowie die Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, da dem Vertreter des Bw der Inhalt mehrerer Zeugenaussagen nicht zur Kenntnis gebracht worden sei.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt die Anzeige des Zollamtes W vom 10.11.2004 bei. Demnach sei am 2.11. gegen 22.00 Uhr im Schlachthof der Firma P, V, B, von Beamten des Zollamtes W zusammen mit Beamten des Gendarmeriepostens G und AS K von der Fremdenpolizei der BH Gmunden eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt worden. Dabei seien die gegenständlichen Ausländer bei der Fleischverarbeitung in Arbeitskleidung angetroffen worden. Es seien keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere, sondern lediglich Firmenbuchauszüge der B OEG, mit Sitz in 11 W, R, der M S & Co OEG, mit Sitz in 11 W, A, der T OEG, mit Sitz in 11 W, R, vorgelegt worden. Auf Befragen hätten alle sechs Ausländer erklärt, nicht gewusst zu haben, dass sie an einer Firma beteiligt sind und sie hätten auch niemandem Geld für eine Firmenbeteiligung bezahlt.

J R, Vorarbeiter der Firma R, wh. in 11 W, R, habe zu den Ausländern gesagt, dass alle Papiere in Ordnung seien und sie ohne weitere Bedenken in Österreich arbeiten könnten.

Auf die beiliegenden in den Amtsräumen der BH Gmunden aufgenommenen Niederschriften wird verwiesen.

Der slowakische Staatsangehörige A K sei noch am 2.11.2004 in der Firma P durch ADir. O (Kiab W) niederschriftlich einvernommen worden (Hinweis auf beiliegende Niederschrift).

Am 29.9.2004 sei der slowakische Staatsangehörige D B im Büro der Firma K GmbH, 40 L, L, durch die Beamten des Zollamtes W (KIAB) ADir. O und VB B niederschriftlich einvernommen worden. B habe ebenfalls bei der Firma P in V gearbeitet und zwar in der Zeit vom 31.5.2004 bis 16.8.2004, ohne Arbeitsbewilligung (Hinweis auf beiliegende Niederschrift).

P T sagte am 3.11.2004 vor der BH Gmunden zeugenschaftlich aus, er arbeite seit Anfang Juni 2004 für Herrn R. Herr R wohne in W. Er sei Chef der Firma R. Die Firma R verlease den Zeugen als Arbeitskraft an die Firma P in V. Der Zeuge sei Lagerarbeiter. R zahle ihn monatlich für seine Arbeitsleistungen bei der Firma P aus. Er arbeite nach Stück, genauso wie seine Kollegen. Er verdiene monatlich ca. 1.400 – 1.500 Euro. Je nach dem, wie viel er gearbeitet habe. Das Geld zahle im R jeweils bar aus. Seine Arbeitszeit sei täglich von 20.00 Uhr bis morgens 6.00 Uhr. Am Donnerstag, Samstag und Sonntag habe er frei. Der Zeuge habe nicht gewusst, an einer Firma beteiligt zu sein. R habe ihm gesagt, dass alle seine Papiere in Ordnung seien. Der Zeuge habe geglaubt, dass er eine Arbeitserlaubnis für Österreich habe. Er habe kein Geld für eine Firmenbeteiligung an R oder jemand anderen bezahlt. Er habe sich auf R verlassen, dass er die Papiere in Ordnung bringe.

P B sagte am 3.11.2004 vor der BH Gmunden zeugenschaftlich aus, er arbeite seit 10.5.2004 für die Leasingfirma R. Früher habe diese Firma R geheißen. Chef dieser Firma sei jedenfalls ein gewisser Herr R J, welcher in W wohne. Beschäftigt sei der Zeuge seit 10.5.2004 bei der Firma P in V. Er arbeite für die Firma R, werde von dieser Firma auch bezahlt, die Firma R verlease ihn jedoch an die Firma P. Bezahlt werde er nach Stück, und zwar „je nach dem (Schlögel, Schulter usw.)“. „Unsere und natürlich meine Arbeitszeit“ sei von 20.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr früh, in der Nacht werde durchgearbeitet. Samstags, sonntags und am Donnerstag habe er frei. Dies gelte auch für seine Kollegen. Er werde monatlich von R J in bar ausbezahlt. Dieser komme nach S, wo der Zeuge schlafe, und gebe ihm das Geld. Der Zeuge verdiene monatlich ca. 1.400 – 1.500 Euro. Je nach dem, wie viel er gearbeitet habe. Bisher habe ihm R etwa 5.000 Euro ausbezahlt.

Der Zeuge habe in Irland gearbeitet. Ein vermutlich bulgarischer Staatsangehöriger habe ihm die Telefonnummer von R gegeben. Der Zeuge habe diesen angerufen und sei daraufhin nach W gekommen. R habe dann für ihn gewisse Papiere gemacht. R habe auch einen Rechtsanwalt gehabt. Der Zeuge könne sich nicht daran erinnern, was er in W unterschrieben habe. R habe ihm gesagt, dass seine Papiere alle in Ordnung seien und dass er in Österreich arbeiten könne. Dass er an einer Firma beteiligt ist, sei dem Zeugen unbekannt. Der Zeuge habe keinesfalls an R oder eine andere Person für eine Firmenbeteiligung etwas bezahlt. Auf Vorhalt einer Firmenbeteiligung sagte der Zeuge, ihm sei das bisher völlig unklar gewesen. Er habe das nicht gewusst, er habe gedacht, in Österreich eine Arbeitserlaubnis zu haben.

Am 3.11.2004 sagte S V vor der BH Gmunden zeugenschaftlich einvernommen aus, er arbeite seit 1.10.2004 für die Leasingfirma R. Früher habe diese Firma R geheißen. Chef dieser Firma sei ein gewisser J R, welcher in W wohne, zumindest vermutet der Zeuge, dass dieser in W wohne, weil „wir dort unsere Verträge unterschrieben haben“. Beschäftigt sei der Zeuge seit 1.10.2004 bei der Firma P in V. Der Zeuge arbeite für die Firma R, er werde von dieser Firma auch bezahlt, die Firma R verlease ihn an die Firma P. Bezahlt werde der Zeuge nach Stück, und zwar „je nach dem (Schlögel, Schulter usw.)“. „Unsere und natürlich meine Arbeitszeit“ sei von 20.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr früh, in der Nacht werde durchgearbeitet. Der Zeuge werde monatlich von R in bar ausbezahlt. Er komme nach S, wo der Zeuge schlafe, und gebe ihm das Geld. Er verdiene monatlich ca. 1.400 – 1.500 Euro, je nach dem, wie viel er gearbeitet habe. Bisher habe ihm R 500 Euro ausbezahlt.

Der Zeuge habe in Irland gearbeitet. Ein rumänischer Staatsangehöriger habe ihm die Telefonnummer von R gegeben. Er habe R angerufen und sei dann nach W gefahren. R habe dann für den Zeugen gewisse Papiere gemacht, woran angeblich ein Rechtsanwalt beteiligt gewesen sei. Der Zeuge lege der Behörde ein Papier vor, welches er unterschrieben habe. R oder dieser Rechtsanwalt hätten dem Zeugen gesagt, dass dies eine Arbeitserlaubnis für Österreich sei. Dass der Zeuge an einer Firma beteiligt ist, sei ihm unbekannt. Er kenne sich bei diesen Sachen nicht aus. Er habe weder an R noch an eine andere Person für die Firmenbeteiligung etwas bezahlt.

R S sagte am 3.11.2004 vor der BH Gmunden zeugenschaftlich aus, er arbeite seit 10.5.2004 für die Leasingfirma R. Früher habe diese Firma R geheißen. Chef dieser Firma sei J R, welcher in W wohne. Zumindest vermute der Zeuge, dass dieser in W wohne, weil „wir dort unsere Verträge unterschrieben haben.“ Beschäftigt sei der Zeuge seit 10.5.2004 bei der Firma P in V. Er arbeite für die Firma R und werde von dieser Firma auch bezahlt, die Firma R verlease ihn jedoch an die Firma P. Bezahlt werde er nach Stück, und zwar „je nach dem „(Schlögel, Schulter usw.)“. „Unsere und natürlich meine Arbeitszeit“ sei von 20.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr früh, in der Nacht werde durchgearbeitet. Samstags, sonntags und am Donnerstag habe der Zeuge frei, das gelte auch für seine Kollegen. Er werde monatlich von R in bar ausbezahlt. Dieser komme nach S, wo der Zeuge schlafe, und gebe ihm das Geld. Der Zeuge verdiene monatlich ca. 1.400 – 1.500 Euro. Je nach dem, wie viel er gearbeitet habe. Bisher habe ihm R etwa 7.500 Euro ausbezahlt.

Ein Bekannter habe dem Zeugen die Telefonnummer von R gegeben. Der Zeuge habe R angerufen und sei dann nach W gefahren. R, der auch einen Rechtsanwalt gehabt habe, habe dann für den Zeugen gewisse Papiere gemacht. Der Zeuge könne sich nicht daran erinnern, was er in W unterschrieben habe. R habe ihm nur gesagt, dass seine Papiere alle in Ordnung seien und dass er in Österreich arbeiten könne. Dass der Zeuge an einer Firma beteiligt ist, sei ihm unbekannt. Der Zeuge habe weder R noch einer anderen Person für die Firmenbeteiligung etwas bezahlt. Wenn ihm mitgeteilt werde, dass R den Zeugen an einer Firma beteiligt habe, so sei dies dem Zeugen völlig unklar gewesen. Er habe das nicht gewusst, sondern gedacht, in Österreich eine Arbeitserlaubnis zu haben.

Am 3. November 2004 sagte S S vor der BH Gmunden zeugenschaftlich einvernommen aus, er arbeite seit 10.5.2004 für die Leasingfirma R. Früher habe diese Firma R geheißen. Chef dieser Firma sei jedenfalls ein gewisser J R, welcher in W wohne. Zumindest vermute der Zeuge, dass dieser in W wohne, weil „wir dort unsere Verträge unterschrieben haben.“ Beschäftigt sei der Zeuge seit 10.5.2004 bei der Firma P in V. Er arbeite für die Firma R, er werde von dieser Firma auch bezahlt, die Firma R verlease in an die Firma P. Bezahlt werde er nach Stück, und zwar „je nach dem (Schlögel, Schulter usw.)“. „Unsere und natürlich meine Arbeitszeit“ sei von 20.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr früh, in der Nacht werde durchgearbeitet. Der Zeuge werde von R in bar ausbezahlt. Dieser komme nach S, wo der Zeuge schlafe, und gebe ihm das Geld. Der Zeuge verdiene monatlich ca. 1.400 – 1.500 Euro. Je nach dem, wie viel er gearbeitet habe. Bisher habe ihm R in etwa 9.000 Euro ausbezahlt.

Der Zeuge habe die Telefonnummer von R bekommen und ihn angerufen. Er sei dann nach W gekommen. R habe dann für ihn gewisse Papiere gemacht. Angeblich sei daran ein Rechtsanwalt beteiligt gewesen. Was der Zeuge genau ausgefüllt habe bzw. was er unterschrieben habe, könne er nicht genau sagen. R habe ihm gesagt, dass er ihm Arbeitspapiere besorgen werde. Dass der Zeuge an einer Firma beteiligt ist, sei ihm unbekannt. Er kenne sich bei diesen Sachen nicht aus. Er habe an R oder eine andere Person nichts für eine Firmenbeteiligung bezahlt.

J R sagte am 3.11.2004 vor der BH Gmunden zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe früher eine eigene Firma gehabt, diese Firma sei allerdings auf seine Frau, V R, gelaufen. Die Firma habe sich mit Fleischverarbeitung beschäftigt. Die Firma habe auch Personal bereit gestellt. Der Zeuge habe dann Probleme mit seiner Frau gehabt. Anfang dieses Jahres habe die Firma ihre Tätigkeiten eingestellt.

Der Zeuge sei jetzt für die Firma R, mit Sitz in W, 13. Bezirk, Adresse unbekannt, beschäftigt. Ein Büro für diese Firma gebe es in der
R 3 b. Chef dieser Firma sei E J. Soweit der Zeuge wisse, sei er Geschäftsführer. Der Zeuge arbeite für diese Firma als Vorarbeiter. Er organisiere die Arbeit. Er mache Angebote, vermittle auch das Personal und mache die Auszahlungen. Die Abrechnungen mache J selber in W.

Für die slowakischen und den ungarischen Staatsangehörigen, die bei der Firma P in V tätig gewesen seien, habe J eine OEG gegründet. Der Zeuge selbst sei bei der Gründung dieser OEG nicht dabei gewesen. Er wisse nur, dass die OEG beim Handelsgericht W eingetragen worden sei.

Ob die Leute, die nun bei dieser OEG beteiligt sind, über die jeweiligen Rechtskonstellationen Bescheid wissen, könne der Zeuge nicht sagen. Er wisse auch nicht, ob die beteiligten Leute Zahlungen an J oder an eine andere Person oder eine Firma oder an die OEG selber geleistet haben.

Die beschäftigten Personen würden von J noch ca. 1.200 Euro bekommen. Der Zeuge hätte dieses Geld am Donnerstag ausbezahlt.

Der Zeuge sei an der Firma des Herrn J nicht beteiligt, sondern lediglich bei dieser Firma beschäftigt. Er selbst sei im Besitz eines Befreiungsscheines.

A K bestätigte am 3.11.2004 zeugenschaftlich einvernommen, dass die ihm vorgelegte, gestern mit ADir. O aufgenommene Niederschrift, welche ihm nochmals in seine Muttersprache übersetzt worden sei, bekannt sei. Der Inhalt der Niederschrift entspreche der Wahrheit. Er habe alles verstanden.

A K sagte am 2.11.2004 gegenüber ADir. O aus, er arbeite seit 10.6.2004 für die Firma R, W. Mittlerweile heiße die Firma R GmbH, ebenfalls W, R. R Adresse sei glaublich R gewesen. Der Zeuge sei seit 10.6.2004 bei der Firma P. Er sei Leasingarbeiter und werde von der Firma R bezahlt. Chef sei R. Bezahlt werde er nach Stück „je nach dem „Schlögel, Schulter usw.“. Arbeitszeit sei ab Montag bis Freitag. Donnerstag sei frei. Beginn sei um 20.00 Uhr abends und es werde meistens bis 6.00 Uhr früh durchgearbeitet. Das Geld bekomme der Zeuge monatlich von R in bar ausbezahlt. Dieser komme nach S, wo der Zeuge wohne, G, und gebe „uns, d.h. allen Kollegen, die hier bei P arbeiten“, das Geld. Das seien je nach Arbeitsanfall zwischen 1.000 – 1.500 Euro.

Der Zeuge habe vorher in W gewohnt. Er habe R durch einen Bekannten kennen gelernt. R habe im Jänner persönlich mit dem Zeugen gesprochen und gesagt, dass er die Arbeitspapiere besorgen werde. Dies sei kein Problem, er mache eine Firma und der Zeuge sei dabei. Er habe an die Firma von R für die Beteiligung kein Geld gegeben und auch sonst nichts eingezahlt.

Dem Akt liegen außerdem die Personenblätter von V, S, B, K, S und T bei. Diese Ausländer gaben im Wesentlichen übereinstimmend an, dass ihr Arbeitgeber die Firma R sei, die Arbeitszeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr reiche und sie 1.500 Euro pro Monat Lohn erhielten. Ferner sind die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses festgehaltenen Beginnzeitpunkte der Arbeitsverhältnisse angegeben. Modifizierte Angaben finden sich bei K und T hinsichtlich der Entlohnung (K: Schlögel 2,15 brutto, T: Euro 1.300/M.) und hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit bei T (5 Tage, 8 Stunden).

Am 29.9.2004 gab D B laut Niederschrift gegenüber ADir. O an, er habe bis 25.5.2004 bei der Firma K mit Arbeitspapieren gearbeitet. Da diese nicht mehr verlängert worden seien, habe er schon ca. Mitte Februar mit I R in S bei seinem Wohnhaus gesprochen, ob er Arbeit hätte. Der Zeuge habe mit R vereinbart, dass er bei der Firma P in V als Leasingarbeiter arbeiten könne. R habe auch gesagt, dass er die Arbeitspapiere besorgen und dies im Büro in W erledigen werde. Sein Arbeitskollege A K habe zum gleichen Zeitpunkt wie der Zeuge, nämlich am 31.5.2004 bei der Firma P in V mit der Arbeit begonnen. Der Zeuge habe immer Nachtschicht gehabt, d.h. von Montag bis Freitag, Donnerstag sei frei gewesen. Die Arbeitszeiten seien von 22.00 abends bis 10.00 Uhr vormittags am nächsten Tag gewesen. Als Entlohnung sei mit R vereinbart gewesen, dass der Zeuge an der jeweiligen Verarbeitungsmenge beteiligt sei; dies entspreche einem Betrag von etwa 350 Euro pro Woche. Mitte August habe der Zeuge R angesprochen, was mit seinen Papieren los sei und habe nach kleinen Streitigkeiten mit 16.8.2004 zu arbeiten aufgehört, weil er nur mehr mit ordentlichen Papieren arbeiten habe wollen. Die letzte Arbeitswoche habe er nicht ausbezahlt bekommen.

Dem Akt liegen ferner Kopien von Anträgen betreffend die Eintragung einer OEG beim Handelsgericht W für die B OEG (eingelangt am 23.9.2004), die M S & Co OEG (eingelangt am 7.5.2004) und die T OEG bei, wobei jeweils eine Reihe von Personen (mit ausländisch anmutenden Namen als Gesellschafter) angegeben sind. Als Geschäftsadresse ist angegeben: R, 11 W (B OEG und T OEG) sowie A, 11 W (M S und Co OEG). Unter den Gesellschaftern der B OEG scheint V Stefan auf, unter den Gesellschaftern der M S & Co OEG scheinen A K, P B, R S und D B auf, als Gesellschafter der T OEG scheint P T auf.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, es sei branchenüblich, die Feinzerlegung nicht mit eigenem Personal zu machen sondern diese an Subunternehmen zu vergeben, weil auf diese Weise die nötige Flexibilität für saisonal schwankende Arbeitsmengen gewährleistet sei.

Der Bw habe einen mündlichen Vertrag mit J R (bzw. der "Firma R") abgeschlossen. In diesem Vertrag seien im Wesentlichen die Preise für die einzelnen Zerlegevorgänge festgelegt gewesen. Ferner sei der tägliche Arbeitsbeginn, die Zusicherung der Bewältigung der täglichen Arbeitsmenge und das Recht auf Abzüge bei Mängeln vereinbart worden. Der Bw sehe diesen Vertrag als Werkvertrag an; von Personalleasing sei nicht die Rede gewesen.

Eines Tages sei J mit der Gattin von R beim Bw "aufgetaucht" und habe mitgeteilt, dass in Zukunft die Firma R (laut Briefkopf eines vom Bw vorgelegten Schreiben : "E J, 'R' P GmbH, R, 11 W") das Gewerk übernehme. Die Vertragsbedingungen seien gleich geblieben; das Vertragsverhältnis sei nahtlos von der Firma R auf die Firma R übergegangen. Der Betriebsübergang sei am 1.9.2004 erfolgt. Zur Tatzeit sei bereits die Firma R der Vertragspartner der Firma P gewesen. Die Rechnungen habe die Firma R gelegt. Mit der Firma R habe der Bw ca. ein Jahr lang zusammengearbeitet. Die Firma R habe über die Gewerbeberechtigung für das Fleischergewerbe verfügt.

Der Bw habe sich zu Beginn bei R erkundigt, "wo die Leute her sind". Dem Bw sei ein Firmenbuchauszug der S OEG vorgelegt worden, weshalb er angenommen habe, dass rechtlich alles in Ordnung sei. Die Firmen R und R hätten sich einzelner OEG's als Subunternehmen bedient. Diese Information habe der Bw von J. Die OEG's hätten bereits vor der Tatzeit existiert.

Auch J sei gegenüber dem Bw davon ausgegangen, dass gegenständlich ein Werkvertrag vorgelegen sei. Dazu legte der Bw ein Schreiben J's vom 5.8.2005 an das magistratische Bezirksamt für den 12. Bezirk vor, in dem es heißt: "Die Firma R GmbH hat mit der Firma P in keinem Fall einen Vertrag nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz abgeschlossen, sondern im eigenen Namen ein Werkvertragsverhältnis mit P als Auftraggeber und der Firma R GmbH selbst als Auftragnehmer begründet. Dass sich die R GmbH bei der Erfüllung dieses Vertragsverhältnisses über den Einsatz eigener Dienstnehmer hinaus der Leistung von Subunternehmen z.T. im gesetzlich zulässigen Rahmen einer OEG (nach Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Papiere der eingesetzten Arbeitskräfte) bediente, wird nicht bestritten und ist sicher nicht unzulässig... Die Firma R GmbH selbst ist im Besitz einer ordnungsgemäßen Gewerbeberechtigung (Fleischergewerbe), und es war daher auch die Beschäftigung einer Subfirma die nicht selbst über eine diesbezügliche Gewerbeberechtigung verfügt, gesetzlich zulässig." Entsprechend dem vorgelegten Schriftstück sei auch der Bw davon ausgegangen, dass gegenständlich ein Werkvertrag vorgelegen sei.

In der Praxis sei es so gewesen, dass der Bw (zur Tatzeit und zuvor) R telefonisch die Arbeitsmenge für die nächste Woche bekannt gegeben habe, wobei die Arbeitsmenge sich nicht immer von Woche zu Woche geändert habe. Die Zahl der nötigen "Arbeitnehmer" sei von der Firma R festgelegt worden. Der Bw habe "der Partie" täglich vor Arbeitsbeginn (nämlich um 8.00 Uhr abends) eine "schriftliche Anweisung" hinsichtlich der fertigen Produkte (Schnittführung, Auslösen der Teile udgl.) übergeben und dies mit den Leuten auch besprochen. Am Morgen sei die Qualitätskontrolle erfolgt. Für die Firma P sei nur das Endprodukt (die richtige Stückzahl in der richtigen Qualität) relevant gewesen. Mängel seien dem Auftragnehmer sofort mitgeteilt worden; der Bw legte die Kopie einer "Reklamation" der Firma P an die Firma R (beinhaltend auch die Mitteilung der Preisreduktion) vor.

Der Bw legte außerdem ein Beispiel für eine "schriftliche Anweisung" in Kopie vor und erläuterte diese wie folgt: "Beim vorgelegten Beispiel sind an diesem Tag vier Arten von Arbeiten betroffen: Schulter, Schlögel, Bauch wurden an diesem Tag in der Feinzerlegung bearbeitet. Je nach Kundenwunsch wurde beschrieben, wie das Endprodukt auszusehen hat. Beispielsweise bei den Schultern: Alle Schultern: Genau 500 Stück nur auslösen. Es ist so, weil ja mehr Stücke im Kühlraum möglicherweise waren. Es wurden aber nur 500 Stück benötigt. Auflösen auf Turm bedeutet, dass das Fleisch aufgehängt wird und nicht in Kisten kommt. Restroller bedeutet, dass diese Schultern ausgelöst werden müssen, abgeschabt werden müssen und auf Selchrollstücke zugeschnitten werden müssen. Dabei handelt es sich im vorliegenden Beispiel um 80 Stück. Ähnlich geht es bei den anderen Arbeiten, die auf diesem Zettel beschrieben sind."

Die Arbeitsmittel (Kleidung, Messer, Schleifgerät, Schutzmittel) seien vom Subunternehmer mitgebracht worden. Den Zerlegetisch und die Entschwartungsmaschine habe die Firma P beigestellt. Die Leute des Subunternehmers seien nicht in die Betriebsorganisation der Firma P eingegliedert gewesen. "Dauer, Ablauf und Zeitgestaltung" sei der Werkauftragsnehmerin (innerhalb der Zeit der zur Verfügungstellung des Arbeitsraumes) überlassen geblieben.

Am Tag der Kontrolle seien auch ein Herr P (ein Selbständiger) und ein Herr K (ein in der Firma als Grobzerleger Beschäftigter; dieser sei nur ausnahmsweise, und zwar wegen erhöhten Arbeitsanfalls, am Tag der Kontrolle als Feinzerleger tätig gewesen). Diese Beiden hätten allerdings getrennt von den Rleuten an eigenen Tischen gearbeitet und zwar in Form eigenständiger Arbeitsvorgänge.

R sagte aus, er habe im Jahr 2003 die Firma R gemeinsam mit seiner Frau betrieben. Die Firma R habe – wie heute die Firma R – Leute in der Fleischbranche vermittelt. Das Geschäft der Firma R bestehe im Leasing. Nach Problemen mit seiner Frau habe diese das Unternehmen verkauft. Die Firma R, also J, habe alles übernommen, unter anderem den gegenständlichen Vertrag mit der Firma P. Der Zeuge sei hierauf in der Firma R beschäftigt gewesen, er habe (auch zur Tatzeit) für J gearbeitet (Preise vereinbart, Personal zusammengestellt, die Arbeit organisiert, Rechnungen geschrieben; für Vertragsabschlüsse sei jedoch nach der Betriebsübernahme J zuständig gewesen) und er sei auch von diesem bezahlt worden. Mittlerweile sei der Zeuge arbeitslos.

Den Vertrag mit dem Bw habe der Zeuge (vor dem Betriebsübergang) abgeschlossen. Es habe sich bei diesem Vertrag nur um eine schriftliche Preisliste gehandelt, welche mündlich vereinbart worden sei. Die Weiterführung des Vertrages mit dem Bw hätten J und die Frau des Zeugen vereinbart.

Der Zeuge oder der Partieführer sei täglich vom Bw informiert worden, was zu tun sei. Es sei auch täglich eine Kontrolle als Grundlage für die Rechnungslegung erfolgt.

Die Leute habe J dem Zeugen aus W zur Arbeit geschickt. Diese seien ebenfalls nach Stück und Art der Arbeit bezahlt worden. "Das Geld" habe der Zeuge von J bekommen und an die Leute weitergegeben. Die Leute hätten gewusst, dass sie für die Firma R arbeiten, da sie von dieser ja auch "das Geld" bekommen hätten.

Welche Vereinbarungen J mit den Leuten getroffen hätte, wisse der Zeuge nicht. J habe den Leuten "Papiere gemacht" und ihnen gesagt, dass sie deshalb legal in Österreich arbeiten dürfen. Über nähere Umstände der Gründung der OEG's für die Ausländer durch J konnte der Zeuge keine Angaben machen. Dasselbe gilt für allfällige Vertragsbeziehungen zwischen der Firma R und einzelnen OEG's.

E J entschlug sich unter Hinweis auf die Gefahr der Selbstbelastung der Aussage.

Der Zeuge K sagte aus, er habe von Juni bis November in der Firma P gearbeitet. Die Arbeitsbedingungen hätten sich durch den "Firmenwechsel" nicht geändert. Auch die Arbeiter seien überwiegend gleich geblieben. Es habe sich um die "Ausländerpartie", die für die Feinzerlegung zuständig gewesen sei, gehandelt. Vorher sei R der Chef gewesen, nachher nicht mehr. Die Bezahlung sei zuvor und danach durch R erfolgt. Die Dienstzeiten seien immer in der Nacht gewesen; am Tag seien die Grobzerlegearbeiten durchgeführt worden. Bei größerem Arbeitsanfall seien Leute von der Firma R dazu gekommen. Eine Zusammenarbeit mit Leuten der Firma P habe es nicht gegeben. Die Partie habe täglich vom Bw einen Zettel bekommen, auf dem gestanden sei, welche Arbeit zu machen gewesen sei. Der Partieführer habe die Arbeit eingeteilt und die Aufsicht geführt.

R habe versprochen „Gewerbescheine zu machen". "E", der sich als Rechtsanwalt ausgegeben habe, würde das erledigen. Den (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingesehenen, vom Zeugen unterschriebenen) Antrag auf Eintragung der M S & Co OEG habe der Zeuge als Antrag auf den Gewerbeschein aufgefasst. "E" habe dem Zeugen das Schriftstück zur Unterschrift vorgelegt.

Die Bezahlung sei durch die Firma R in Form eines Akkordlohnes erfolgt. Bei Beanstandungen sei den Arbeitern etwas abgezogen worden, da diesfalls auch die Firma R weniger erhalten habe. Die Kontrolle sei morgens durch den Bw, einem Mann (der Firma P) vom Versand im Beisein des Partieführers erfolgt.

Werkzeug, Schutzgeräte und Kleidung seien von der Firma R gewesen.

Der Zeuge B sagte aus, er habe den Firmenübergang zunächst gar nicht mitbekommen, da er stets von R bezahlt worden sei.

Hinsichtlich des Zettels mit den Arbeitsanweisungen, der Arbeitseinteilung durch den Partieführer und die Kontrollen am Morgen bestätigte der Zeuge die Aussage von K ebenso wie das System des Akkordlohns. Die Kontrolle sei Grundlage für die Rechnungslegung gewesen. Die Haftung sei an die Arbeiter "weitergeleitet" worden. Dienstzeitkontrollen habe es nicht gegeben. Die Ausländer hätten (ohne Zusammenarbeit mit Leuten der Firma P) an einem Zerlegetisch gearbeitet; die zu zerlegenden Teile seien auf einem Laufband "dahergekommen".

Von einer Gesellschaftsbeteiligung wusste der Zeuge nichts; er habe aufgrund einer Information von R angenommen, dass die Ausländer Gewerbescheine erlangen würden. Zu diesem Zweck hätten die Ausländer J, der sich wie ein Steuerberater vorgestellt habe, die Dokumente in Kopie übergeben. Konfrontiert mit dem Firmenbuchantrag sagte der Zeuge (jedoch bezogen auf den erhofften Gewerbeschein) "so etwas unterschrieben" zu haben. Als die Ausländer einen Dolmetscher begehrt hätten, habe J gesagt, es sei ohnehin alles korrekt.

Gelegentlich eines Arbeitsunfalles habe sich herausgestellt, dass der betroffene Ausländer nicht krankenversichert gewesen sei.

J habe sich gegenüber dem Zeugen arrogant verhalten und ihn bei Konfrontation mit einer Lohnforderung "hinausgeschmissen".

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist davon auszugehen, dass die gegenständlichen Ausländer von der Firma R beschäftigt waren. Dies geht aus der Aussage des Zeugen R in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hervor, die auch mit den Auskünften der Ausländer im erstinstanzlichen Verfahren sowie der Aussagen der Zeugen K und B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung übereinstimmt. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass eine Akkordentlohnung der einzelnen Ausländer über R erfolgte und R nach eigener Aussage und passend zu den sonstigen Umständen zur Tatzeit bei der Firma R beschäftigt war.

Schon allein dadurch ist der Relevanz des (vagen) Hinweises des Bw auf eine allfällige Gesellschafterstellung der Ausländer in OEG's entzogen. Dazu kommt, dass allfällige Subauftragsvergaben durch die Firma R an OEG's zwar vom Bw in den Raum gestellt wurden, aber nicht plausibel gemacht werden konnten – es wäre nicht einmal erkennbar, welche "Gewerke" für welche OEG überhaupt auch nur hypothetisch in Betracht kommen könnten. Über dies handelt es sich gegenständlich geradezu um Paradefälle von Gesellschaftsgründungen zum Zweck der Umgehung des AuslBG, vermochten doch die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Ausländer nicht einmal eine Gewerbeberechtigung von einer Gesellschaftsbeteiligung zu unterscheiden und war ihnen eine solche Beteiligung in eigener Person unbekannt. Diese Aussagen bestätigten die entsprechenden Ermittlungsergebnisse des erstinstanzlichen Verfahrens.

Der Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte erfolgte auf der Grundlage eines Vertrages der Firma P mit der Firma R. Dieser Vertrag wurde mündlich abgeschlossen und enthielt eine nach Art der Fleischzerlegung geordnete Tarifliste, den Erfüllungszeitraum (i.S.v.: Nachtarbeit) und die Möglichkeit von Abzügen von den Tarifen bei Mängeln. Die Tarifentlohnung schlug (modifiziert) in Form einer Akkordentlohnung auf die Arbeiter der Firma R durch, ebenso die Abzüge bei mangelhafter Arbeit (so R und die Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

Die Tätigkeit der Ausländer entsprach dem Betriebszweck der Firma P. Die Auslagerung der Feinzerlegung hatte nach Angabe des Bw den Zweck, Schwankungen des Arbeitsanfalls aufzufangen, mithin das Risiko einer Unterbeschäftigung eigenen Personals zu vermeiden. Letztlich zielte die Auslagerung daher auf eine Personalstandsoptimierung.

Die Organisation der Arbeit der Ausländer erfolgte in der Gestalt, dass die Firma P der Firma R die Arbeitsmenge bekannt gab und diese die Zahl der eingesetzten Arbeitskräfte bestimmte. Die Anforderung der entsprechenden Anzahl der Arbeitskräfte erfolgte durch R. Die Bekanntgabe der konkreten Zerlegetätigkeiten die von der jeweiligen Partie in der jeweiligen Nacht bewältigt werden mussten, erfolgte jeweils vor Arbeitsbeginn durch die Firma P in Form einer "Arbeitsanweisung" an den Partieführer (so der Bw und R). Die Arbeitseinteilung innerhalb der Partie erfolgte durch den Partieführer.

Die Arbeit der Ausländer war in mehrfacher Hinsicht in die Betriebsorganisation der Firma P eingebunden: In ablauforganisatorischer Hinsicht handelte es sich um ein Glied im Prozess der Fleischbearbeitung (Feinzerlegung nach einer von der Firma P vorgegebenen "Arbeitsanweisung"), wobei durch die Vorgabe des Arbeitsbeginns und des Arbeitsendes eine zeitliche und durch die Notwendigkeit der Tätigkeit im Betrieb des Bws eine örtliche Bindung gegeben war. Die Firma R brachte – außer dem Kleinwerkzeug (samt Kleidung und Schutzmitteln) – keine Betriebsmittel zum Einsatz. Die Arbeit der Ausländer erfolgte organisatorisch getrennt von Arbeitskräften der Firma P, insbesondere etwa von solchen Arbeitskräften, die gegebenenfalls ebenfalls als Feinzerleger tätig wurden.

Die Kontrolle der korrekten Durchführung der "Arbeitsanweisung" erfolgte täglich nach Arbeitsschluss. Das Ergebnis der Kontrolle war die Grundlage für die Rechnungslegung bzw. für Abzüge bei Mängeln (vgl. die vom Bw vorgelegte "Reklamation").

In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob das Vertragsverhältnis zwischen der Firma R und der Firma P als Arbeitskräfteüberlassung i.S.d. § 4 Abs.2 AÜG zu qualifizieren ist.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e. AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 AuslBG. Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt der Arbeitskräfteüberlassung "insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“

Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067 ausgeführt:

"Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob der jenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e. AuslBG i.V.m. dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt [Hinweis auf Vorjudikatur]. In beiden Fällen ist der jenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigenbestätigung zu sein, und ohne, dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a. leg. cit. strafbar.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung i.S.d. § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die in Anspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines 'echten' Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte i.S.d. § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist [Hinweis auf Vorjudikatur]. Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wieder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu werten sind [Hinweis auf Vorjudikatur]. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragesbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßige bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist [Hinweis auf Vorjudikatur]. Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen [Hinweis auf Vorjudikatur].“

In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof, um es nochmals zu betonen, entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung, auf die rechtliche Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die in unmittelbarem zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden, hingewiesen, Fleisch- (grob-) Zerlegearbeiten als solche Arbeiten qualifiziert und daraus den Schluss gezogen, dass deshalb die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen sei. Dies ist – da zu den Feinzerlegearbeiten von Fleisch kein rechtlich relevanter Unterschied zu erblicken ist – auf die gegenständliche Fallkonstellation zu übertragen.

Näherhin ist darauf hinzuweisen, dass aus dem zwischen der Firma P und der Firma R abgeschlossenen Vertrag kein Werk ersichtlich ist. Festgelegt wurden nur Tarife, nicht einmal eine mengenmäßige Bestimmung des Produkts. Schon daran scheitert die vom Bw vertretene Interpretation des Vertrages als Werkvertrag – und erweist sich die Interpretation durch R, dass es sich um Arbeitskräfteüberlassung (Leasing) gehandelt hat als richtig (was auch mit der Auffassung der Ausländer, wie sie sich auch in den erstinstanzlichen Niederschriften niederschlug, übereinstimmt; vgl. auch den erwähnten Briefkopf des zitierten Schreibens von J, in dem die Firma R als „R P GmbH“ bezeichnet ist). Aus diesem Grund ist übrigens auch eine Subauftragsvergabe im Verhältnis der Firma R zu im Akt aufscheinenden OEG's ausgeschlossen, wobei zudem nicht erkennbar wäre, wie das "Gewerk" zwischen einzelnen OEG's aufgeteilt gewesen sein könnte.

Festzuhalten ist, dass es dem Bw seinen eigenen Ausführungen nach und unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 4 Abs.1 AÜG, § 2 Abs.4 AuslBG) relevant um den flexiblen (also Bedarfsschwankungen angepassten) Zukauf von Arbeitskapazitäten aus betriebswirtschaftlichen Zweckmäßigkeitsüberlegungen (Alternative: Einstellung eigenen Personals) ging.

Prüft man dennoch – das heißt, obwohl die Annahme eines gemäß § 4 Abs.2 AÜG unbedenklichen Werkvertrags ein Werk voraussetzt und ein Werk gegenständlich offensichtlich nicht vorliegt – die vorliegenden Gegebenheiten im Lichte dieser Bestimmung, so zeigt sich, dass gewisse Ansätze vorhanden sind, die die Leistung der Firma R von einer Arbeitskräfteüberlassung abrückten: So die eine Zurechenbarkeit der Leistung ermöglichende Trennung der Arbeitsbereiche, die Beistellung von Arbeitsbehelfen durch die Firma R, die fehlende Einflussnahme der Firma P auf die Zahl der eingesetzten Arbeitskräfte, das Fehlen einer direkten Aufsicht in dienstlicher und fachlicher Hinsicht über die einzelnen Arbeitskräfte und die Erfolgshaftung der Firma R. Dem steht jedoch gegenüber, dass die "Arbeitsanweisungen" durch die Firma P an den Partieführer, also an einen Beschäftigten der Firma R erfolgten (und dieser die Weisung im Verhältnis zu den Beschäftigten der Firma R lediglich konkretisierte), mithin ein Weisungsverhältnis gegeben war, das für eine unternehmerische Dispositionsbefugnis so gut wie keinen Raum ließ. Auch kommt die in dichten Abständen erfolgende (Qualitäts-)Kontrolle hinsichtlich einfacher Tätigkeiten einer Weisungsbefugnis gleich ("stille Autorität"). Darüber hinaus war die Tätigkeit der Ausländer, wie oben gesagt, in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht in die Betriebsorganisation im Sinne einer Integration in den Produktionsablauf der Firma P eingebunden, ohne dass die Firma R (in Vergleich zu der die Arbeit erst ermöglichenden Betriebsstätte der Firma P mit ihren Räumlichkeiten und sonstigen Behelfen, wie etwa den Zerlegetischen) erheblichen Betriebsmitteln beizustellen gehabt hätte, wobei das "Material" ohnehin ausschließlich von der Firma P stammte. Die Haftung für ordnungsgemäße Arbeit schlug im Wege eines Systems von Abzügen auf die betreffenden Arbeiter durch. Unter diesen Umständen ist von einem Überwiegen der für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Momente auszugehen, das zum fehlenden Werkscharakter der Tätigkeit hinzutritt und im Hinblick auf den Grundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG, § 4 Abs.1 AÜG) zur Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung zwingt.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass es auf die Bezeichnung des Vertrages und die subjektive Einschätzung der Rechtsnatur des Vertrages durch den Bw (gegebenenfalls übereinstimmend mit J) nicht ankommt.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass gegenständlich ohnehin die gesetzlichen Mindestgeldstrafen (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a dritter Strafsatz AuslBG) und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen verhängt wurden. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da es der Bw versäumt hat, sich über die rechtliche Qualifikation der gepflogenen Praxis geeignet zu informieren, was ihm als Gewerbetreibenden zuzumuten gewesen wäre. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies sowohl im Hinblick auf den als nicht gering zu veranschlagenden Verschuldensgrad als auch im Hinblick auf den durch das Gesamtvolumen der illegalen Tätigkeit der Ausländer gegebenen Unrechtsgehalt der Tat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 22.04.2010, Zl.: 2007/09/0358-7 (vormals 2006/09/0217)