Linz, 17.10.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Oktober 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, M, 48 G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. Juli 2005, Zl. SV96-6-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
Zu I. : § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 100 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P T GmbH, F, 48 G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma (gemeint: Gesellschaft) der Ausländer R S am 22.10.2003 in 11 W, B als Bauhilfsarbeiter beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes W vom 17.2.2004, die Aufforderung zur Rechtfertigung und die Rechtfertigung des Bw hingewiesen. Bezug genommen wird ferner auf die Angabe des G J am 22.9.2004 vor dem Magistratischen Bezirksamt für den X Aufsichtsbezirk in Wien.
Beweiswürdigend wird angeführt, dass die Arbeitstätigkeit des Ausländers am angegebenen Ort zur angegebenen Zeit unbestritten sei. Der Ausländer habe angegeben, für die Firma P mit Spachtelarbeiten beschäftigt zu sein, er würde hiefür 4 Euro pro Stunde erhalten und sein Chef würde „P“ heißen.
Nach den Angaben von J habe er für Spachtelarbeiten als Subunternehmer gar keinen Auftrag gehabt und auch nicht durchgeführt. Auch im vom Bw vorgelegten Montagevertrag sei lediglich von der Montage von Trennwänden die Rede.
Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, dass der Ausländer von der P GmbH beschäftigt wurde.
2. In der Berufung bleibt unbestritten, dass der gegenständliche Ausländer zur angegebenen Zeit am angegebenen Ort arbeitend angetroffen wurde, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Unbestritten bleibe ferner, dass die Firma P T GmbH auf der gegenständlichen Baustelle im Rahmen eines Auftrages die Ausführung von Trockenbauleistungen übernommen habe.
Sämtliche sonstige entscheidungswesentliche Feststellungen würden ausdrücklich bestritten. Insbesondere sei der gegenständliche Ausländer zu keinem Zeitpunkt Dienstnehmer der Firma P T GmbH gewesen. Die gegenständliche Baustelle sei von Seiten der Firma P im Rahmen eines Werkvertrages zur Gänze an einen Subunternehmer weiter vergeben worden und zwar an die Firma J.
Mit der Firma J sei ein schriftlicher Werkvertrag abgeschlossen worden. Gleichzeitig seien die gesamten auf der Baustelle zu erbringenden Leistungen durch ein Leistungsverzeichnis definiert und für die jeweiligen Einzelleistungen auch Einheitspreise vereinbart worden. Von Seiten der Firma P Trockenbau seien auf der Baustelle nur Koordinationsaufgaben wahrgenommen worden, nämlich die Koordination von Bauleitung und Subunternehmer. Der Subunternehmer habe selbstständig und weisungsungebunden auf der Baustelle seine Leistungen erbracht. Eigene Arbeiter der Firma P T GmbH seien nicht auf dieser Baustelle gewesen.
Der beauftragte Subunternehmer habe im Zuge des Baufortschritts die Firma P T GmbH davon informiert, dass er den vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin nicht halten könne und habe von seiner Seite den Wunsch geäußert, dass ein Teil der Leistungen an einen weiteren Subunternehmer vergeben werden möge. Deshalb sei von Seiten der Firma P T GmbH in Abstimmung mit dem Subunternehmer J ein weiterer Subunternehmer, nämlich die Firma K mit der Ausführung eines Teils der Leistungen – hauptsächlich handelte es sich hierbei um Spachtelarbeiten – beauftragt worden. Auch mit diesem Subunternehmer sei ein schriftlicher Montagevertrag abgeschlossen worden. In den jeweils abgeschlossenen Werkverträgen sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Fertigstellungstermine einzuhalten seien. Es seien Pönalvereinbarungen abgeschlossen und zur Sicherstellung der Qualität der Leistungen ein Haftrücklass vereinbart worden. Ausdrücklich sei vereinbart worden, dass die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten seien und im Fall des Zuwiderhandelns mit einer sofortigen Vertragsauflösung und einer entsprechenden Konventionalstrafe zu rechnen sei. Trotz dieser Vereinbarungen habe einer der beiden Subunternehmer offensichtlich auf der Baustelle am 22.10.2003 einen Schwarzarbeiter zum Einsatz gebracht. Dies sei dem Bw erst aufgrund der Überprüfung durch das Hauptzollamt zur Kenntnis gelangt. Nachdem der betreffende Arbeiter auch nach seinen eigenen Angaben am ersten Tag auf der betreffenden Baustelle gewesen sei, wäre es für die Firma P T GmbH auch gar nicht möglich gewesen, diesen Vorgang hintan zu halten. Eine tägliche und ständige Überprüfung sämtlicher Baustellen sei aus organisatorischen Gründen nicht möglich und auch nicht zumutbar.
Soweit aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses hervorgehe, dass auf der Baustelle ein Bauleiter der Firma P anwesend gewesen sei, nämlich ein Herr B J, sei dazu auszuführen, dass auf dieser Baustelle kein ständiger Bauleiter gewesen sei und der betreffende B J kein Dienstnehmer der Firma P T GmbH, sondern offensichtlich ein Dienstnehmer einer der beiden Subunternehmer gewesen sei.
In Anbetracht dieser Umstände könne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der gegenständliche Ausländer als Dienstnehmer der Firma P T GmbH anzusehen ist. Tatsächlich sei ohnedies gegen die beiden Subunternehmer ein Strafverfahren eingeleitet worden und dürften diese Verfahren mit einer Verurteilung geendet haben.
Tatbestandsmerkmale, welche für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen, lägen in keiner Weise vor.
Auch ein Verschulden des Bw sei auszuschließen, ein Überwachungsfehler könne dem Bw nicht vorgeworfen werden, da es ihm nicht zumutbar sei, jede Baustelle täglich zu überprüfen. Entsprechende vertragliche Rahmenbedingungen, welche die Subunternehmer zur Einhaltung des AuslBG verpflichten, seien ohnedies geschaffen worden.
Beantragt wird die zeugenschaftliche Einvernahme von E S und J G sowie die Einstellung des Strafverfahrens.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Hauptzollamtes W vom 11.2.2004 sei im Zuge der Baustellenkontrolle am 22.10.2003 in 11 W, B, der gegenständliche Ausländer im Keller (Labor) bei Spachtelarbeiten an Rigipswänden betreten worden. Da einige Kontrollorgane etwas später zur Baustelle gekommen seien, habe nicht mehr geklärt werden können, wer den Arbeiter betreten habe.
Der Ausländer habe im Personenblatt die Firma P als Arbeitgeber angegeben.
Der Bauleiter der Firma P, B J, habe in einer Niederschrift angegeben, dass der Ausländer nicht zur Firma P gehöre. Es sei ein Vertrag an die Firma J und K weiter gegeben worden. Die Verträge seien an das Hauptzollamt per Fax zugesendet worden. Eine genaue Zuordnung des Ausländers sei dennoch nicht möglich gewesen.
Der Anzeige liegt das Personenblatt bei, in welchem der Ausländer angegeben hatte, er arbeitet derzeit für die Firma P und sein Chef heiße P („P“ jeweils in Blockbuchstaben und mangelhaft geschrieben). Im Feld „Beschäftigt seit“ ist eingetragen „1“ mit einem unleserlichen Zusatz. Als Lohn ist angegeben 4 Euro pro Stunde., als tägliche Arbeitszeit „9 20“ mit unleserlichem Zusatz.
Als amtlicher Vermerk findet sich: „Rigips-Wände verspachtelt“.
Der Anzeige liegt ferner ein Schreiben der Firma P vom 20.11.2003 bei, wonach die Firma P den beiliegenden Subvertrag übersende.
Beigelegt sind zwei Urkunden, welche eine vorgedruckte Vertragsschablone mit dem Titel „Montagevertrag“ enthalten. Beide Verträge sind auf das Bauvorhaben "R, B" bezogen. Im erstgenannten Vertrag scheint als Auftraggeber "G J" und als Auftragnehmer "K", im zweitgenannten Vertrag als Auftraggeber "P T GmbH" und als Auftragnehmer "G J" auf.
Der erste Vertrag ist auf einen Leistungszeitraum KW 43 bezogen, der zweite Vertrag auf den Zeitraum KW 39 bis KW 50.
Im ersten Vertrag ist als Leistungsgegenstand „Montage von Trägerverkleidung sowie „3 Mann für Woche 43“ angegeben, im zweiten Vertrag „StW, VSS, Decken“ zu den Positionen „LV bis LV“ angegeben.
Im Vordruck findet sich folgende Regelung: „Der Auftraggeber ist berechtigt, vom Vertrag zurück zu treten,“ „wenn die Fa. P ihr eigenes Personal zu wenig Arbeit hat“.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die ihm „übertragenen Arbeiten“ ordnungsgemäß auszuführen und die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten. Festgelegt sind eine Konventionalstrafe und eine Haftung „für die einwandfreie Beschaffenheit der Verlegearbeiten“ sowie ein Haftrücklass. Ferner ist ein Pönale für Terminüberschreitungen verankert.
Mit Schreiben vom 17.3.2004 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, dass das Bauvorhaben B an die Firma G J vergeben worden sei. Die Vergabe der Subunternehmerleistung sei nach einem Leistungsverzeichnis erfolgt und sei auch laut Leistungsverzeichnis abgerechnet worden. Der Subunternehmer habe die Montageleistungen völlig selbstständig und weisungsfrei erbracht, eine Arbeitskräfteüberlassung liege nicht vor.
Hingewiesen wird auf den beigelegten Montagevertrag; dieser ist ident mit dem oben zitierten, auf die Kalenderwochen 39 bis 53 bezogenen Montagevertrag.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 nahm das Zollamt W dahingehend Stellung, die Firma P habe den Vertrag an zwei Subfirmen vergeben, es sei jedoch nicht genau ersichtlich, ob auch die Verspachtelungsarbeiten in diesem Vertrag inkludiert sind. Betreffend der Firma J werde mitgeteilt, dass diesbezüglich an das MBA ein Strafantrag ergangen sei.
Dem Akt liegt ferner die am 22.9.2004 am Magistratischen Bezirksamt für den X Bezirk aufgenommene Niederschrift mit G J bei.
Dieser führte aus, er habe einen Gewerbeschein für die Montage von Rigipswänden. Am angegebenen Tag sei er auf der gegenständlichen Baustelle anwesend gewesen und habe Rigipstrennwände aufgestellt. Dies habe er gemeinsam mit einem Italiener und einem Belgier (T M), welche gemeinsam mit dem Befragten von der Firma P beauftragt worden seien, durchgeführt. Nach dem Aufstellen jeder Trennwand sei ein Vertreter der Firma P verständigt worden, der die Arbeiten begutachtet habe. Anschließend seien diese Wände von einer anderen Gruppe von Arbeitern verspachtelt worden. Mit dieser Gruppe habe der Befragte nichts mehr zu tun gehabt. Es habe sich dabei vermutlich um Arbeiter der Firma P gehandelt. Verspachtelpartien seien üblicherweise Personengruppen von bis zu 10 Leuten. Den gegenständlichen Ausländer kenne der Befragte nicht.
Die Beauftragung des Befragten durch die Firma P sei aus dem Vertrag ersichtlich. Mit dem Verspachteln der Wände habe der Befragte nichts zu tun.
4. Mit Bescheid vom 1.9.2006 des Magistrates der Stadt Wien wurde der Bw wegen illegaler Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestraft.
In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass eine Befragung der Zeugen B und M sich als nicht möglich herausgestellt habe.
Der gegenständliche Ausländer habe angegeben, dass er damals drei Tage bei G J bis zur Kontrolle am 22.10.2003 gearbeitet habe. Sein Chef sei G J gewesen. Außer G J habe er auf dieser Baustelle niemanden gekannt. Der Zeuge gab an, dort mit Spachtelarbeiten beschäftigt gewesen zu sein. J habe ihm am ersten Tag einen Raum gezeigt, in dem er seine Arbeit ausführen sollte. Seine Tätigkeit habe in Verspachteln von Rohrverkleidungen bestanden, mit dem Aufstellen von Trennwänden sei er nicht betraut gewesen. Zur Zeit seiner Arbeitsaufnahme seien die Trennwände bereits fertig aufgestellt gewesen. J habe ihm gesagt, was seine Arbeit sei. Der Befragte habe allein gearbeitet, d.h., er habe mit niemanden zusammengearbeitet. Ein konkreter Lohn sei noch nicht vereinbart gewesen.
J habe für die Firma P gearbeitet, der Befragte für J. Von der Firma P wäre der Befragte seiner Auffassung nach sicher nicht aufgenommen worden, da diese nur Leute mit Arbeitsgenehmigungen aufnehme. Der Befragte habe ein Aufnahme- oder Vorstellungsgespräch mit jemanden von der Firma P geführt.
Ein Polier der Firma P sei auf der Baustelle gewesen und habe dem Befragten Arbeitsanweisungen gegeben, da J abwesend gewesen sei.
Die Firma K kenne der Befragte nicht.
Auf dem Personenblatt habe er damals die Firma P angegeben, weil er keine andere Firma namentlich gekannt habe. Von J habe er nur den Vornamen gekannt. Hätte er damals schon den Namen J gewusst, so hätte er diesen angegeben.
Der Befragte habe gewusst, dass die Firma P der Auftraggeber vom Chef des Befragten (J) gewesen sei. Als Arbeitnehmer von J habe er den Anweisungen des Poliers der Firma P Folge leisten sollen, weil J damals für die Firma P als Subunternehmer tätig gewesen sei.
Den Lohn von 4 Euro pro Stunde habe der Befragte angegeben, ohne zu wissen, wie viel er tatsächlich in Zukunft verdienen würde.
Das Werkzeug habe der Befragte von J erhalten, das Material habe die Firma P zur Verfügung gestellt.
5. Mit Schreiben vom 10.10.2006 verzichtete das Zollamt W/ auf die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung und nahm schriftlich wie folgt Stellung:
Unter Hinweis auf die Regelung des § 28 Abs. 7 AuslBG wird vorgebracht:
Die beauftragte Fa. J habe selbst angegeben, die Spachtelarbeiten nicht übernommen zu haben.
Die Weitergabe der Spachtelarbeiten von der Fa. J an die Fa. K könne somit nicht Inhalt der Vereinbarung zwischen der Fa. J und der Fa. K gewesen sein.
Es stelle sich die Frage, warum erst in der Berufung die Weitergabe eines Teils der Leistung von der Fa. P an die Fa. K, nämlich die Spachtelarbeiten, weiter vergeben worden seien.
Ebenfalls neu sei das Vorbringen, der Fa. P, sie habe mit der Fa. K einen Montagevertrag abgeschlossen. Es sei unerfindlich, warum dieser Vertrag bisher nicht vorgelegt worden sei. Zu den behaupteten "Leistungsverzeichnissen" und "Abrechnungen" seien keine Unterlagen vorgelegt worden. Ob diese geeignet wären, die Nichtbeschäftigung durch die Fa. P glaubhaft zu machen, könne dahingestellt bleiben, finde sich doch in solchen Leistungsverzeichnissen und Abrechnungen in aller Regel kein Hinweis darauf, welche Personen die vereinbarten Leistungen erbrachten hatten.
Auch der dazu auf der Baustelle vernommene B J (im Akt unrichtig als B bezeichnet), Baustellenleiter der Fa. P, habe keinen Hinweis auf eine beauftragte Firma K gegeben.
Der Leistungsgegenstand lasse sich den vorgelegten Urkunden nicht entnehmen. Der Inhalt des angeblichen Werks reduziere sich damit auf bloße Behauptungen. Insbesondere bleibe unklar, welche Haftung auf Grund dieses Vertrages übernommen werden solle.
Der verfahrensgegenständliche Ausländer habe angegeben, für die Fa. P zu arbeiten. Es erscheine unerfindlich, weshalb der Ausländer nicht seinen tatsächlichen Arbeitgeber angegeben haben sollte. Es sei von einer wahrheitsgemäßen Angabe des Ausländers auszugehen.
J habe angegeben, dass er mit zwei weiteren Personen die übernommenen Arbeiten verrichtet habe. Tatsächlich seien bei der Kontrolle der belgische Staatsbürger M T und der italienische Staatsbürger B M angetroffen worden. Der Erstgenannte habe angegeben, für die Fa. P zu arbeiten, der Zweite nannte für die Fa. J. Die vertragliche Vereinbarung zwischen der Fa. P und der Fa. J bzw. der Fa. P und der Fa. K stelle eine Vereinbarung über Arbeitsvermittlung dar. Dies sei rechtlich der Fall, wenn der Auftragnehmer der entsendeten Arbeitskraft nicht die Pflichten des Arbeitgebers trage. Es lägen daher bei Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts deutliche Indizien für eine Arbeitskräfteüberlassung vor.
Selbst andernfalls erscheine es merkwürdig, warum der Baustellenleiter bei seiner Befragung vor Ort einen Hinweis darauf gegeben habe, dass der Auftrag an ein weiteres Unternehmen, nämlich die Fa. K, vergeben worden sein soll.
Zur Aussage Bs werde bemerkt, es sei nicht entscheidend, wer den Ausländer auf die Baustelle "geschickt" hat. Daraus lasse sich kein Schluss gegen eine Arbeitskräfteüberlassung ziehen.
Ausgehend von der Tatsache, dass die Fa. P die gegenständlichen Arbeiten unstrittig übernommen hat und es sich daher bei der gegenständlichen Örtlichkeit um eine in § 28 Abs.7 AuslBG umschriebene handle, liege es am Berufungswerber glaubhaft zu machen, dass das von ihm vertretene Unternehmen den Ausländer nicht beschäftigt hat. Eine Baustelle sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine zum Betrieb gehörende auswärtige Arbeitsstelle.
Aus näher ausgeführten Gründen sei das Verhalten des Berufungswerbers auch als schuldhaft zu qualifizieren.
Mit Schreiben vom 11.10.2006 übermittelte das Zollamt W dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Niederschrift mit B vor Ort, in der dieser angab, den auf der Baustelle angetroffenen Ausländer nicht auf die Baustelle geschickt zu haben. Es sei ein Auftrag an die Subfirma J weitergegeben worden. Diesbezüglich bestehe ein schriftlicher Auftrag.
6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er sei mit dem gegenständlichen Projekt nicht persönlich befasst gewesen. Es gebe W eine Niederlassung der Fa. P. Die Verträge würden durch diese Niederlage abgeschlossen. Als Firmenchef würde sich der Berufungswerber um Ostösterreich nur im Sinne einer kontrollierenden Tätigkeit kümmern. Der Berufungswerber sei daher auch mit der konkreten Vertragsgestaltung mit Subunternehmern auf dieser Baustelle nicht befasst gewesen. Es gebe aber einige Prinzipien, die auch im konkreten Fall Geltung gehabt hätten. Das Muster des Montagesvertrages sei dem Berufungswerber natürlich bekannt gewesen.
Die Einschaltung von Subunternehmern habe den Sinn, flexibel zu sein um auf kurzfristige Terminänderungen oder Personalengpässe reagieren zu können. Die Montageverträge befänden sich bei den jeweiligen Projektleitern. Die Projektleiter hätten die Aufgabe, bei Sichtbarwerden eines Kapazitätsengpasses Subunternehmer heranzuziehen.
Die Subaufträge würden immer auf ein ganzes Gebäudes bezogen vergeben oder zumindest nach Stockwerken oder Achsen abgetrennt.
Neben dem Montagevertrag gebe es keine schriftlichen Vereinbarungen. Es gebe Pläne und Leistungsverzeichnisse. Das Leistungsverzeichnis umfasse im Prinzip den Auftrag, den die Fa. P von ihrem Auftraggeber erhalten hat. Das Leistungsverzeichnis sei im Prinzip ein Preisverzeichnis, geordnet nach Leistungsarten. Das konkrete Auftragsvolumen der Fa. P ergebe sich aus einem Vertrag der Fa. P mit ihrem Auftraggeber. Ein Teil dieses Volumens oder das gesamte Volumen werden an Subunternehmer vergeben. Es bestehe natürlich auch die Möglichkeit, dass das gesamte Projekt durch die Fa. P abgewickelt wird.
Die Fa. P gebe vor Ort keine Weisungen an die Subunternehmer, sondern übe nur eine Kontrolltätigkeit hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erledigung aus. Das Material werde von der Fa. P zur Verfügung gestellt. Die Subunternehmen würden das Kleinwerkzeug mitbringen.
Der damalige Baustellenleiter, S, sagte aus, es habe sich beim gegenständlichen Projekt um ein Krankenhaus gehandelt. Die Fa. P sei mit sämtlichen anfallenden Trockenbauarbeiten betraut gewesen. Den Vertrag namens der Fa. P mit dem Auftraggeber habe der Niederlassungsleiter von W abgeschlossen. Dieser Vertrag habe die gesamten Trockenbauarbeiten umfasst.
Die Fa. P sei im Zeitraum KW 39 bis KW 50 nicht mit eigenen Leuten auf der Baustelle tätig gewesen. Diesbezüglich habe der Zeuge den Auftrag an J weitergegeben. Dabei habe es sich um die erste Bauphase gehandelt. Diese Bauphase, und somit der Auftrag an J, habe den Kellerbereich und den ersten Stock umfasst. Erheblich später, nämlich im nächsten Kalenderjahr, habe die Fa. P einen weiteren Teil selbst gemacht.
Der Auftrag an J habe die Montage der Ständerwände, der Vorsatzschalen und die Deckenmontage umfasst. Spachtelarbeiten seien davon begrifflich eingeschlossen.
Zum zweiten im Akt befindlichen Montagevertrag, betreffend KW 43, sagte der Zeuge, dass J an ihn herangetreten sei und ihn gebeten habe, einen Teil seines Auftrags aus Gründen von Terminnot an eine Fa. K weitervergeben zu dürfen. Der Zeuge sei J in der Form behilflich gewesen, dass er ihm einen teilweise ausgefüllten Montagevertrag zur Verfügung gestellt habe. Leistungsgegenstand dieses weiteren Subvertrags sei die "Trägerverkleidung" gewesen. Zur Wendung "3 Mann für Woche 43" sagte der Zeuge, dass zwischen der Fa. K und J vereinbart gewesen sei, dass Erstgenannte an J (nicht an P) 3 Mann zur Verfügung stelle.
Die auf der Baustelle angetroffenen Ausländer kenne der Berufungswerber nicht. Sicher sei jedoch, dass am Kontrolltag keine Personen der Fa. P auf der Baustelle gewesen seien.
Eine Kontrolle der Arbeiter der Fa. J durch die Fa. P habe nur in der Form stattgefunden, dass anlässlich der wöchentlichen Baubesprechung mit dem Auftrag über der Fa. P (näherhin mit dem Architekten) auch überprüft worden sei, ob J seinen Auftrag vereinbarungsgemäß erfüllt hatte. Diese Baubesprechungen seien teilweise mit dem Zeugen, teilweise mit B durchgeführt worden. B sei der Assistent des Zeugen gewesen. Der Zeuge könne nicht ausschließen, dass B zusätzlich gelegentlich nach dem Rechten sah, wenn er sich zufällig in der Nähe der Baustelle befunden habe. Im Prinzip sei B jedoch genau so vorgegangen wie der Zeuge. Es sei nur die Qualität der Montage überprüft worden. Arbeitsanweisungen habe es nicht gegeben. Der Zeuge habe dem Chef, nämlich J, die Pläne und den Terminplan übergeben. Der Ansprechpartner des Zeugen sei ausschließlich J gewesen. Anweisungen an das Personal Js habe es nicht gegeben. Es wäre dies schon aus sprachlichen Gründen nicht möglich gewesen.
Das Material sei von der Fa. P zur Verfügung gestellt worden. Das Kleinwerkzeug habe der Subunternehmer selbst mitgebracht.
Die Leistungen seien nach Ausmaß und Quadratmetern abgerechnet worden und zwar nach den Leistungspositionen, wie sie die Fa. P von ihrem Auftraggeber bekommen habe.
Die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer seien durch den Zeugen oder durch B kontrolliert worden, wenn sie wegen der Baubesprechungen auf der Baustelle gewesen seien. Dies anfangs bzw. dann, wenn bemerkt wurde, dass sich das Personal des Subunternehmers verändert hat. Dies sei möglich gewesen, weil J nur mit 3 bis 4 Leuten gearbeitet habe.
Am Schluss der Verhandlung beantragte der Vertreter des Berufungswerbers die Einvernahme des J B zum Beweis dafür, dass er dem gegenständlichen Ausländer keinerlei Ausführungsanweisungen erteilt habe.
Der Vertreter des Berufungswerbers verwies zusammenfassend darauf, das Verfahren habe ergeben, dass eine direkte Beschäftigung des Ausländers durch die Fa. P nicht in Betracht komme. Auch eine Arbeitskräfteüberlassung sei auszuschließen, da ein klares Werksvertragsverhältnis zwischen der Fa. P und der Fa. J bestanden habe. Der Auftragsumfang sei klar abgegrenzt gewesen. Es habe keine Durchmischung der Arbeitskräfte gegeben. Es habe keinerlei Weisungsbefugnis von der Fa. P gegenüber Arbeitskräften Js gegeben. Abgerechnet worden sei nicht nach Stunden, sondern nach Leistungspositionen. Das Material sei zugegebenermaßen von der Fa. P zur Verfügung gestellt worden. Das Werkzeug habe ausschließlich vom Subunternehmer gestammt. Es habe die im Vertrag festgelegten Haftungsregelungen gegeben. Seitens der Fa. P seien lediglich Qualitätskontrollen durchgeführt worden. Eine Dienst- und Fachaufsicht habe es nicht gegeben.
7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Aus der Aktenlage (vgl. insbesondere die zitierten Feststellungen im Straferkenntnis betreffend G J vom 1.9.2006) ergibt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit die (auch zeugenschaftlich gestützte) Richtigkeit der Behauptung des Berufungswerbers, dass es sich beim gegenständlichen Ausländer um keinen Beschäftigten der Fa. P, sondern um einen Arbeitnehmer von G J gehandelt hat. Glaubwürdig ist ferner das Vorbringen des Berufungswerbers, dass eine Auftragsvergabe durch die Fa. P an G J stattgefunden hat und der Ausländer in Erfüllung dieses Auftrags für J tätig war. Zu prüfen ist daher, ob dem Berufungswerber die Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 lit. e iVm § 2 Abs.3 lit. c iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG unter Heranziehung des § 4 Abs.2 AÜG als Beschäftiger einer überlassenen Arbeitskraft vorzuwerfen ist. Für die Beantwortung dieser Frage ist im Hinblick auf den Bw unerheblich, ob der gegenständliche Ausländer von J "direkt" beschäftigt wurde oder auch J Beschäftiger im Sinne der zitierten Bestimmungen war.
Der Beantwortung der angesprochenen Frage ist vorauszuschicken, dass zwei (die Bestrafung des Berufungswerbers bestätigende) Erkenntnisse des Unabhängige Verwaltungssenates (jeweils vom 25.1.2005, Zlen. VwSen-251059 und VwSen-251091) beim Verwaltungsgerichtshof anhängig sind. Diesen Erkenntnissen liegen ähnliche Konstellationen wie hier zu Grunde. Gegenständlich liegen die Akzente allerdings so, dass der Berufungswerber eine relativ klare Abgrenzung des Werks (alle Trockenbauarbeiten im Keller und im ersten Stock) sowie den Umstand für sich ins Treffen führen kann, dass zur Zeit der Besorgung dieses Bauabschnitts kein Personal der Fa. P auf der Baustelle tätig war. Weder Weisungen noch eine sonstige Dienst- oder Fachaufsicht (bzw. einer organisatorischen Eingliederung funktionell nahekommende Kontrolldichte) konnte mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden. Einzig die Materialbestellung durch die Fa. P stellt ein ausreichend gesichertes, gegen einen (nach den Maßstäben des § 4 Abs. 2 AÜG unbedenklichen) Werkvertrag sprechendes Indiz dar, was jedoch für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung nicht ausreicht.
Die Klärung entscheidungsrelevanter Fragen hätte der zeugenschaftlichen Einvernahme des gegenständlichen Ausländers und Js bedurft, welche der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung jedoch nicht Folge geleistet hatten, wobei in Anbetracht der ablaufenden Strafbarkeitsverjährungsfrist nicht genügend Zeit für eine Vertagung zur Verfügung stand. Entsprechendes gilt für die Einvernahme des in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch den Vertreter des Berufungswerbers beantragten Zeugen B.
Aus diesen Gründen war – im Zweifel – spruchgemäß zu entscheiden. Hingewiesen sei darauf, dass die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG zwar eine Vermutung für eine Beschäftigung normiert und gegenständlich zwar feststeht, dass der Ausländer beschäftigt war, die angesprochene Vermutung jedoch nicht so weit reicht, dass ohne entsprechende Ermittlungen die Erfüllung der Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG anzunehmen wäre.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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