VwSen-251330/32/Kü/Sp

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
8. November 2005, GZ: 0039555/2005 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma H Z KEG, L, P, zu verantworten hat, dass von dieser am 29.4.2005 im Japanrestaurant O, P, L, der chinesische Staatsangehörige P H, geb. …, als Aushilfskoch (Frittieren von Speisen in einem Wok) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Ein Schuldentlastungsbeweis sei dem Bw nicht gelungen. Sein Vorbringen, dass Herr P lediglich Herrn W besucht habe, müsse als Schutzbehauptung gewertet werden, da es betriebsfremden Personen grundsätzlich nicht gestattet sei, sich in Räumen, die für Betriebsfremde nicht zugänglich seien, dazu gehöre die Küche eines Lokals, aufzuhalten. Weiters widerspreche es jeglicher Lebenserfahrung, dass Besucher Speisen in einem Wok frittieren würden.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass keine rechtskräftigen Vorstrafen nach dem AuslBG vorliegen würden und daher unter Berücksichtigung, dass keine Straferschwerungs- bzw. Strafmilderungsgründe vorliegen würden, die Mindeststrafe auszusprechen war. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse sei die Behörde von einer realistischen Schätzung des monatlichen Nettoeinkommens von 3.000 Euro ausgegangen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von Rechtsvertreter des Bw eingereichte Berufung, in der vorgebracht wird, dass die Behauptung der Finanzverwaltung Zollamt Linz vom 8.8.2005, dass der Bw sehr wohl der deutschen Sprache mächtig sei, den Kernstandpunkt des Streites zu der These bilde, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern gemäß § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes überhaupt vorliegen würden. Im vorliegenden Fall sei es zur Legitimierung des Sachverhaltes unbedingt nötig gewesen einen Dolmetscher der chinesischen Sprache beizuziehen, dies sei aber nicht gemacht worden. Herr W Q, der beim Bw beschäftigt gewesen sei, könnte sicherlich bezeugen, dass um jene Zeit ihn Herr P H im Lokal besucht habe. Es sei schon sehr oft geschehen, dass die Landsleute, die die Besitzer oder die Bekannten in Chinarestaurants besuchen würden, als Beschäftigte im Lokal verwechselt worden seien. Hier sei es auch gerade einer dieser Fälle gewesen.

Die Schätzung des monatlichen Einkommens von 3.000 Euro sei übertrieben. In einem früheren Schreiben sei bereits geäußert worden, dass der Bw lediglich ein monatliches Einkommen von 600 Euro beziehe. Unter dem Motto: "Eine magere Versöhnung ist besser als ein fetter Gewinn im rechtlichen Streit" würde vorgeschlagen, dass der Bw für diese Angelegenheit ein Viertel der Forderung des Straferkenntnisses, nämlich 250 Euro bezahle, um diese Angelegenheit zu bereinigen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 12. Juli 2006, an der der Bw und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und die beiden Zollorgane, von welchen die Kontrolle durchgeführt wurde, als Zeugen einvernommen wurden. Der beschäftigte chinesische Staatsangehörige ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Nach der mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw eine schriftliche Stellungnahme von Herrn W Q vorgelegt, in der dieser behauptet, dass Herr P H am 29. April 2005 zu ihm gekommen sei.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der H Z KEG, welche am Standort L, P das Restaurant O betreibt. Dieses Lokal wird seit 15. Mai 2004 vom Bw als gleichzeitigen gewerberechtlichen Geschäftsführer geführt.

Dem Bw sind die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt, da er in den Jahren 2004 und 2005 wiederholt vom Zollamt kontrolliert wurde.

Auch am 29.4.2005 wurde das Lokal O von zwei Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Bei der Kontrolle wurde der chinesische Staatsangehörige P H in der Küche angetroffen und war dieser gerade damit beschäftigt in einem Wok Speisen zuzubereiten. Im Zuge der Kontrolle wurde mit dem chinesischen Staatsangehörigen kein Personenblatt aufgenommen, da diese Person weder deutsch noch englisch verstanden hat. Sehr wohl wurde im Zuge der Kontrolle mit dem Bw eine Niederschrift aufgenommen. Von den Zollorganen wurde festgestellt, dass der Bw so gut deutsch spricht, dass mit ihm eine Niederschrift aufgenommen werden konnte. Die Zollorgane hatten den Eindruck, dass der Bw alles verstanden hat, was bei der Kontrolle vorgekommen ist. Der Bw hat in dieser Niederschrift angegeben, dass der chinesische Staatsangehörige P H seit heutigem Tage (29.4.2005) als Hilfskoch in der Küche arbeite. Die Niederschrift wurde vom Bw unterschrieben.

Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung von Herrn P sind nicht vorgelegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Aussagen der beiden kontrollierenden Zollorgane sowie der im Akt befindlichen Niederschrift vom 29.4.2005. Die als Zeugen unter Wahrheitspflicht stehenden Organe des Zollamtes gaben bekannt, dass sie sich bei sämtlichen Kontrollen des Lokals des Bw mit diesem in deutsch sehr gut verständigen konnten. Die Zeugen hatten den Eindruck, dass der Bw alles versteht, was im Zuge der Kontrolle gesprochen wurde.

Auch ist aufgrund der übereinstimmenden Schilderungen der Zollorgane davon auszugehen, dass Herr P nicht bei der Küchentüre gestanden ist, sondern im Zuge der Kontrolle mit dem Speisenzubereiten in der Küche beschäftigt gewesen ist. Die vorliegende schriftliche Stellungnahme des Herrn W Q, welcher zum Kontrollzeitpunkt auch im Restaurant beschäftigt gewesen ist, ist sehr allgemein gehalten und gibt überdies keine Auskunft darüber, warum sich Herr P in der Küche befunden hat. Insgesamt wirken die allgemein gehaltenen Ausführungen des Herrn W sehr unglaubwürdig und sind daher zur Entscheidungsfindung auch nicht heranzuziehen. Es ist vielmehr den persönlichen Wahrnehmungen der Zollorgane mehr Glauben zu schenken.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der chinesische Staatsangehörige im Lokal des Bw bei der Kontrolle am 29.4.2005 in der Küche aufhältig gewesen ist und in einem Wok Speisen zubereitet hat.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks­verwaltungs­behörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Die Küche eines Restaurants stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Der chinesische Staatsangehörige P H wurde daher von den Zollorganen unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Zudem ist festzuhalten, dass der Bw selbst im Rahmen der bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift angegeben hat, dass Herr P seit heutigem Tage als Hilfskoch beschäftigt ist. Die Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, dass er die Niederschrift bezüglich gewisser Personen verstanden hat, bezüglich Herrn P die Niederschrift nicht verstanden hat, sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar. Vielmehr ist den Ausführungen der Zollorgane Glauben zu schenken, dass der Bw im Zuge der Kontrolle deutsch gesprochen hat und auch alles verstanden hat was im Zuge der Kontrolle besprochen wurde und somit auch den Inhalt der Niederschrift eindeutig verstanden hat. Der Bw kann mit seinem Vorbringen, dass Herr P keine Arbeitskleidung getragen hat, was im Übrigen auch von den Zollorganen bestätigt wurde, und nicht in der Küche, sondern in der Küchentüre gestanden ist, keinen Beweis erbringen bzw. jene atypischen Umstände darlegen, welche eine andere Deutung als eine Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen mit sich bringen würden. Die bereits vom Gesetz im Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann vom Bw mit seinen Behauptungen nicht widerlegt werden und ist er somit nicht in der Lage, einen Beweis darüber zu erbringen, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorgelegen ist.

Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung und der Tatsache, dass im Verfahren nicht hervorgekommen ist, dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit der Beschäftigung vereinbart wurde, ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Das Entgelt ist, wenn nichts anderes vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Dieser Rechtslage folgend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Arbeitsleistungen des chinesischen Staatsangehörigen entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form vom Geld oder auch nur Naturalien geleistet  wurde, ist für die Beurteilung nicht von Bedeutung. Insgesamt ist daher der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu bewerten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Bw wurde die Beschäftigung zur Gänze bestritten und damit argumentiert, dass Herr P lediglich einen Freund, welcher auch beim Bw beschäftigt ist, besucht hat. Dieses Vorbringen ist allerdings nicht geeignet, glaubhaft zu vermitteln, dass dem Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Eigenen Angaben zufolge sind dem Bw die Vorschriften des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes sehr wohl bekannt. Da dem Bw keine Glaubhaft­machung seines mangelnden Verschuldens gelungen ist, ist ihm die gegenständliche Verwaltungs­übertretung auch subjektiv vorwerfbar.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.I/Nr. 136/2004 zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger