Linz, 06.10.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des S K, vertreten durch RA Dr. B W, B, 49 R, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 8. Juni 2006, Zl. Sich41-127-2005, und Anhaltung in Schubhaft im Polizeianhaltezentrum Wels durch den Bezirkshauptmann von Ried zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von R) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlage:
§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 FPG; § 79a AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein Staatsangehöriger von Gambia bzw ungeklärt, reiste im August 2001 illegal, und zwar auf dem Luftweg, mit Hilfe eines fremden amerikanischen Reisepasses nach Österreich ein. Am 29. August 2001 stellte er einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle T, vom 21. März 2002, Zl. 01 19.734-BAT, gemäß § 7 des Asylgesetzes 1997 abgewiesen wurde; unter einem wurde die Zulässigkeit der Abschiebung nach Gambia gemäß § 8 Asylgesetz 1997 festgestellt (rechtskräftig seit 22. März 2002).
Am 11. März 2003 wurde der Bf vom LG Wr. Neustatt zu Zl. 36 E Hv 26/2003b wegen Verletzung des § 27 Abs. 1 und § 27 Abs. 2 Z 2 SMG sowie der §§ 15 und 127 StGB zu 8 Monaten Freiheitsstrafe, davon 61/2 Monate bedingt auf 3 Jahre, verurteilt (rechtskräftig seit 14. März 2003). Am 28. August 2003 wurde der Bf vom LG für Strafsachen Wien zu Zl. 62 Hv 55/2003s wegen Verletzung des § 28 Abs. 2 und 3 SMG sowie §§ 15 und 269 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt (rechtskräftig seit 8. September 2003).
Die BPD Wien hat gegen den Bf mit Bescheid vom 16. Oktober 2003, Zl. III-1088917/FrB/03, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für Österreich erlassen. Die Berufung dagegen wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 18. März 2003, Zl. SD 1061/03, abgewiesen (rechtskräftig seit 27. November 2003).
Von 20. Oktober 2004 bis 14. Dezember 2004 befand sich der Bf namens der BPD St. Pölten in Schubhaft.
Am 14. Dezember 2004 teilte der Generalkonsul von Gambia der BPD St. Pölten mit, dass die Identität des Bf in Gambia nicht festgestellt und daher kein Heimreisezertifikat ausgestellt werden könne.
Am 24. März 2005 wurde der Bf wegen des Verdachts des Suchtmittelhandels festgenommen und in Untersuchungshaft überstellt. Mit Urteil vom 19. April 2005 wurde der Bf vom LG für Strafsachen Wien wegen Verletzung des § 27 Abs. 1 sechster Fall und des § 27 Abs. 2 Z 2 erster Fall SMG i.V.m. § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten verurteilt (rechtskräftig seit 17. März 2004), weil er im März 2005, zuletzt am 24. März 2005, im Rückfall (§ 39 StGB) gewerbsmäßig den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar jeweils geringe Mengen Heroin, einer abgesondert verfolgten Person durch Verkauf überlassen und am 24. März 2005 dadurch versucht hat, gewerbsmäßig den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer geringen Menge anderen Personen durch Verkauf zu überlassen, dass er eine Kugel Heroin im Gewicht von ca. 0,5 Gramm im Mund zwecks Verkauf bereit hielt und Kontakt mit Käufern suchte.
Von Juni 2005 bis 24. August 2006 befand sich der Bf in der Justizanstalt R in Strafhaft. Seit 24. August 2006 wird der Bf im PAZ W in Schubhaft angehalten.
Vor seiner Festnahme im März 2005 war der Bf an der Adresse 10 W, G, wohnhaft; an dieser Adresse wurde er mit 11. April 2005 abgemeldet.
Der Bf ist in Österreich keiner geregelten Beschäftigung nachgegangen, hat aber mitunter Gelegenheitsarbeiten verrichtet. Er hat keine Angehörigen im Bundesgebiet, ist mittellos, besitzt keinen Reisepass und auch sonst keinerlei Identitätsnachweis, ist ledig und hat keine Sorgepflichten.
Sowohl am 16. Mai 2006 als auch am 8. August 2006 verweigerte der Bf die Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität, die mittels Sprachanalyse hätte vorgenommen werden sollen. Erst am 22. August 2006 erklärte er sich dazu bereit. Das Ergebnis dieser Sprachanalyse liegt jedoch bis dato noch nicht vor.
1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von R vom 8. Juni 2006, Zl. Sich41-127-2005, wurde über den Bf auf Grundlage des § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft nach Beendigung der gerichtlichen Anhaltung (Strafhaft) verhängt.
Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei einer Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhalts ernsthaft die Gefahr bestanden hätte, dass sich der Bf mit Beendigung der gerichtlichen Anhaltung bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entzogen hätte und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen vereitelt oder wesentlich erschwert worden wären. Der Zweck der Schubhaft hätte dabei durch Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG nicht erreicht werden können, weil zu befürchten gewesen wäre, dass der Bf in die Anonymität untergetaucht wäre und sich der Abschiebung in sein Heimatland entzogen hätte. Es sei dabei insbesondere auf die illegale Einreise nach Österreich, die Mittellosigkeit und den fehlenden festen Wohnsitz, den nicht rechtmäßigen Aufenthalt, die fehlenden Identitätsnachweise und mangelnde Mitwirkung an der Identitätsfeststellung sowie die fehlende soziale, berufliche und familiäre Verankerung in Österreich Bedacht zu nehmen gewesen.
Im Übrigen hätten die vom Bf begangenen Straftaten nach dem SMG und der Umstand, dass der Bf wiederholt rückfällig geworden sei, die Anwendung eines gelinderen Mittels keineswegs geboten erscheinen lassen.
Es bestünden daher massive Befürchtungen, dass der Bf untertauchen und erneut einschlägig straffällig werden würde. Der beschriebenen Fluchtgefahr könne realistisch nur mit Schubhaft begegnet werden.
Das Ziel der Schubhaft erscheine insofern erreichbar, als ein Heimreisezertifikat jederzeit erlangt werden könne, sobald die Identität des Bf geklärt wäre.
Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung sei der Bf zur Durchführung einer Sprachanalyse noch nicht bereit gewesen. Gerade sein offenkundiges Bemühen, die Identität zu verschleiern um die Außerlandesschaffung zu vereiteln, spräche klar für die Schubhaftverhängung.
Die Abschiebung des Bf sei somit aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 46 Abs. 1 Z 1 FPG dringend geboten.
Abschließend werde festgestellt, dass die neuerliche Anhaltung in Schubhaft mit § 80 Abs. 4 Z 1 und 2 FPG in Einklang stehe.
1.3. Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2006 erhob der Bf im Wege rechtsfreundlicher Vertretung die vorliegende Beschwerde und stellte die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Beschwerde stattgeben und seine Anhaltung als rechtwidrig erklären sowie dem Bund die Aufwendungen in Höhe von insgesamt 673,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.
Der von der belangten Behörde erhobene und in Punkt 1.1. dargestellte Sachverhalt wird in der Beschwerde nicht bestritten.
Begründend wird jedoch ausgeführt, dass nach § 80 FPG die Behörde verpflichtet sei, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich zu dauern habe. Laut der Regierungsvorlage zu § 80 Abs. 1 FPG enthalte die Verpflichtung zur Minimierung der Schubhaftdauer das Gebot, Aufenthaltsverbote gegen Fremde, die sich in Strafhaft befinden, nach Möglichkeit während der Dauer dieser Strafhaft zu erlassen und damit nicht bis zu deren Ende zuzuwarten. Dies gelte analog für die Durchführung einer Sprachanalyse bzw die Feststellung der Identität. Bereits seit 14. Dezember 2004 stehe fest, dass der Generalkonsul von Gambia in Wien kein Heimreisezertifikat ausstellen wolle, weil die Identität des Bf nicht feststünde. Die nunmehr veranlasste, aber noch immer nicht erledigte Sprachanalyse werde mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ergebnis kommen, dass der Bf seinen Lebensmittelpunkt in Gambia hatte und Staatsbürger dieser Republik sei. Der Bf habe einer Sprachanalyse deshalb zugestimmt, weil er mit einem Ergebnis binnen drei bis vier Wochen rechnete. Die belangte Behörde sei zumindest verpflichtet, nach Ablauf von drei bis vier Wochen dem Verbleib des Tonbandes und der Bearbeitung nachzugehen. Dies sei offenbar bis dato nicht geschehen.
Abschließend beantragt der Bf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung, um nachdrücklich seine Bereitschaft zur Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität zu dokumentieren.
2. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 hat die belangte Behörde Teile des Fremdepolizeiaktes per Telefax übermittelt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegen tritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.
Weiters teilte sie mit, dass dem BMI mit E-Mail vom 15. September 2006 vom Sprachinstitut in S eröffnet worden sei, dass aufgrund bestimmter Unklarheiten das eingesendete Tonband noch weiteren Sprachanalysatoren zur Überprüfung vorgelegt werden müsse. Mit dem endgültigen Ergebnis sei demnach erst in einigen Wochen zu rechnen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie in die Beschwerde festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt, wie in Punkt 1.1. dargestellt, hinlänglich geklärt erscheint, weshalb trotz entsprechenden Antrags von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dies umso mehr, als vom Oö. Verwaltungssenat ohnehin zugestanden wird, dass der Bf – wenn auch erst seit 22. August 2006 – an seiner Identitätsfeststellung mitzuwirken bereit ist.
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 99/2006 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er
1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).
Der Bf wurde am 24. August 2006 nach Verbüßung seiner Strafhaft in der Justizanstalt R dort aufgrund des Bescheides vom 8. Juni 2006 festgenommen und wird seitdem im PAZ W für die belangte Behörde in Schubhaft angehalten.
4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Es ist unbestritten, dass im gegenständlichen Fall die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt wurde. Der Oö. Verwaltungssenat folgt der Ansicht der belangten Behörde, dass die Verhängung der Schubhaft in Anbetracht des bisherigen Verhaltens des Bf im österreichischen Bundesgebiet insbesondere hinsichtlich seiner mehrfachen Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz und der damit verbundenen Inhaftierungen für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit unbedingt erforderlich war. Sowohl aufgrund der Mittellosigkeit des Bf als auch aufgrund seiner Weigerung bis zum 22. August 2006 an der Feststellung seiner Identität entsprechend mitzuwirken, kann davon ausgegangen werden, dass sich der Bf den fremdenpolizeilichen Maßnahmen im Falle der Entlassung aus der Schubhaft entziehen wird.
Vom Bf wurde eingewendet, dass er ja an seiner Identitätsfeststellung mitgewirkt habe, was – wie im Sachverhalt dargestellt – erst kurz vor der Entlassung aus der Strafhaft geschah. Wenn der Bf vorbringt, dass die belangte Behörde im Hinblick auf die drei bis vier Wochen dauernde Sprachanalyse verspätet tätig geworden sei, muss entgegnet werden, dass die belangte Behörde sowohl am 16. Mai 2006 als auch am 8. August 2006 den Versuch unternahm, den Bf zur Durchführung der Sprachanalyse zu bewegen. Dass dieser seine Mitwirkung verweigerte, kann nicht der belangten Behörde angelastet werden, weshalb das Argument des verspäteten Tätigwerdens ins Leere geht.
4.3. Die Verhängung der Schubhaft ist auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf persönliche Freiheit steht das Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen sowie der Verhinderung von Suchtgiftdelikten und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber. Wie oben ausgeführt, war das Verhalten des Bf in mehrfacher Hinsicht dazu geeignet, das öffentliche Interesse insbesondere an einem geordneten Fremdenwesen sowie dem Schutz vor Suchtgiftkriminalität und ihren Folgeerscheinungen massiv zu beeinträchtigen. Der Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit des Bf war bei einer entsprechenden Interessensabwägung daher notwendig.
4.4. Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann. Auch vor Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG hat die Fremdenbehörde auf § 77 Abs. 5 FPG Bedacht zu nehmen und darf die Schubhaft nur bei konkretem Sicherungsbedarf anordnen.
Wie oben dargestellt, besteht im Fall des Bf eindeutig ein unbedingter Sicherungsbedarf, weshalb auch die Anwendung gelinderer Mittel auszuschließen war.
4.5. Der Bf wendet ein, dass die belangte Behörde gemäß § 80 Abs. 1 FPG darauf Bedacht zu nehmen habe, dass die Schubhaft so kurz wie möglich andauert. Dem ist zu folgen, allerdings kommt im gegenständlichen Fall Abs. 4 leg. cit. zur Anwendung. Kann oder darf gemäß dieser Bestimmung ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist (Z 1) oder weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt (Z 2) oder weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt (Z 3), kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als zehn Monate in Schubhaft angehalten werden.
Es ist unbestritten, dass der Bf deshalb nicht abgeschoben werden konnte bzw durfte, weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit bislang nicht möglich ist und weil die für die Ein- bzw Durchreise erforderliche Bewilligung seitens eines anderen Staates nicht vorliegt. Dies wird klar aus dem oben dargestellten Sachverhalt ersichtlich.
Von 20. Oktober 2004 bis 14. Dezember 2004 befand sich der Bf in Schubhaft. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Bf seit 22. August 2006 an der Feststellung seiner Identität mitwirkt, kann die Dauer der Schubhaft innerhalb von zwei Jahren sechs Monate aufrecht erhalten werden, wobei die 55 Tage der Vorschubhaft angerechnet werden.
Der Bf wendet schließlich ein, dass spätestens drei bis vier Wochen nach Durchführung der Sprachprobe der Sprachanalyse die Schubhaft aufgehoben werden müsse.
Diese Ansicht findet keine Deckung in § 80 Abs. 4 FPG. Darüber hinaus liegt der Grund für die längere Dauer der Sprachanalyse – wie oben dargestellt – nicht bei der belangten Behörde, die auch keine Möglichkeit hat, das diesbezügliche Verfahren zu beschleunigen.
4.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
5. Gemäß § 79a AVG iVm § 83 Abs. 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs. 3 AVG).
Beim vorliegenden Verfahrensergebnis war dem Bund als dem zuständigen Rechtsträger auf Antrag der belangten Behörde der Vorlage- und Schriftsatzaufwand (51,50 und 220,30 Euro) nach den Pauschbeträgen der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl II Nr. 334/2003) und damit ein Verfahrensaufwand in der Höhe von insgesamt 271,80 Euro zuzusprechen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.
Dr. Grof
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