Linz, 28.09.2006
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde des F V, H, B, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 3. Februar 2006 in V, R, durch eine dem Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurechenbare vorläufige Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:
Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos eingestellt. Ein Aufwandersatz findet nicht statt.
Rechtsgrundlagen:
Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c, 74 und 79a AVG 1991.
B e g r ü n d u n g :
1. Mit der am 20. März 2006 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangten Eingabe vom 23. Februar 2006 hat der Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) unter Vorlage von Urkunden Maßnahmenbeschwerde wegen Beschlagnahme von mehreren Gegenständen erhoben und dazu den Verwaltungsakt wie folgt bezeichnet:
"Am 03.02.2006 wurden um 23.30 Uhr an der Betriebsstätte des Beschwerdeführers F V in V, R , eigenmächtig von Beamten der Polizeidienststelle 4840 Vöcklabruck eine Roulettekugel, ein Zahlenkranz, sowie ein Spielauszahlungsplan augenscheinlich ohne genaue Angabe eines Rechtsgrundes und ohne Beauftragung durch eine Behörde oder ein Gericht – vornehmlich unter Berufung auf den Verdacht des illegalen Glücksspiels – beschlagnahmt. Des weiteren wurden ein Roulettekessel mit Tisch sowie zwei TWO ACES Tische versiegelt und im Lokal des Beschwerdeführers belassen."
Begründend wird vorgebracht, dass für das Abhalten der Spiele "TWO ACES" und "Eurolet 24" keine behördliche Bewilligung erforderlich wäre. Auf ein entsprechendes Schreiben des Bf vom 8. März 2005 habe die belangte Behörde reagiert und mit Schreiben vom 17. März 2005 mitgeteilt, dass die genannten Spiele auf Grund des Erlasses des Bundesministers für Finanzen vom 30. März 2004, Zl. 26 1100/23-III/5/04, als Glücksspiele eingestuft werden. Der Bf habe dann verschiedene Gutachten zur Frage der mangelnden Glücksspieleigenschaft vorgelegt, wobei zuletzt Herr Dr. O am 24. Mai 2005 am Standort Casino Vöcklabruck ein Sachverständigengutachten erstattet habe, in dem er das Spiel "Eurolet" als Geschicklichkeitsspiel qualifizierte. Der belangten Behörde sei dieses Gutachten mit Schreiben vom 29. April 2005 übermittelt worden, sie habe aber nicht reagiert, weshalb davon auszugehen gewesen wäre, dass die Angelegenheit nunmehr in Ordnung ginge.
Die Beschlagnahme der Gegenstände sei durch Beamte der Polizeidienststelle Vöcklabruck eigenmächtig durchgeführt worden. Auf der Bestätigung sei "Verdacht auf illegales Glücksspiel" vermerkt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass die Organe auf der Grundlage des § 53 Abs 2 Glücksspielgesetz vorgegangen wären. Dieser setze aber voraus, dass Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 Glücksspielgesetz betrieben werden. Diesen stünden sog. Beobachtungs- und Geschicklichkeitsspiele gegenüber, bei denen der Gewinn nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall, sondern vielmehr vom Geschick und der Beobachtungsgabe der Spieler abhänge. Um derartige Spiele hätte es es sich bei den vom Bf unter der Adresse V, R, durchgeführten Spielen TWO ACES und Eurolet 24 gehandelt. Diese Eigenschaft wäre mehrfach durch verwaltungsbehördliche und richterliche Entscheidungen bestätigt worden. Außerdem lägen eindeutige Gutachten der Johannes Kepler Universität Linz vor.
Zur Information wird weiter darauf hingewiesen, dass das mittlerweile auch häufig veranstaltete Eurolet 36 nahezu ganz dem Eurolet 24 entspreche. Im Zahlenkranz seien die Symbole 0 X und 1 bis 36 (statt 1 bis 24) in aufsteigender Reihenfolge angeordnet. Durch diese größere Anzahl von Setzmöglichkeiten vergrößere sich für den Spieler bei gleich bleibender Anzahl von den "tauben" Symbolen 0 bzw X die Gewinnchance entsprechend.
Der Bf habe aus den angeführten Gründen die Geschicklichkeits- und Beobachtungsspiele TWO ACES und Eurolet 24 zum Zeitpunkt der bekämpften Maßnahme am 3. Februar 2006 um 23.30 Uhr rechtmäßig betrieben und betreibe diese immer noch rechtmäßig. Mit der Beschwerde wurden insgesamt 9 Beilagen (4 Gutachten, 2 Urteile des BG Landeck und des LG Innsbruck und Berufungsbescheide UVS Kärnten und Tirol) vorgelegt.
2. Die belangte Behörde erstattete mit Schreiben vom 6. April 2006, eingelangt am 10. April 2006, eine Gegenschrift mit Akten- und Berufungsvorlage, weil mittlerweile auch der Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde ergangen war. In der Gegenschrift tritt die belangte Behörde der Beschwerde entgegen und beantragt deren Anweisung. Begründend verweist sie zur eigenen rechtlichen Beurteilung auf eine Entscheidung des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 24. Mai 2004, Zl. 18 U 194/01b, und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. September 2005, Zl. 2000/17/0201-7. Laut Erlass des Bundesministers für Finanzen vom 30. März 2004, Zl. 261100/23-III/5/04, handle es sich bei den Spielen "Two Aces" und "Eurolet" eindeutig um Spiele im Sinne des Glücksspielgesetzes. Die nachgeordneten Behörden hätten sich grundsätzlich an der Rechtsansicht der Oberbehörde zu orientieren.
3.1. Aus dem aktenkundigen u.a. an den Bf adressierten Bescheid über eine Beschlagnahme vom 22. März 2006 geht die Anlastung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idgF) hervor. Dem Bf wird zur Last gelegt, seit Februar 2005 bis jedenfalls 3. Februar 2006 um 22:15 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) Glücksspiele der Spielart "Two Aces" und "Roulette" im Card Casino "Le roi-soleil" in V, R, entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes veranstaltet zu haben, obwohl deren Durchführung dem Bund vorbehalten seien und dadurch § 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 4 iVm §§ 3 und 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz verletzt zu haben.
Unter begründender Bezugnahme auf die Polizeikontrolle am 3. Februar 2005 um 22.15 Uhr im Card Casino "Le roi-soleil" hat die belangte Behörde zur Sicherung des Verfalles folgende Gegenstände, die schon von den Organen der Polizeiinspektion am 3. Februar 2006 sichergestellt bzw im Lokal versiegelt worden waren, beschlagnahmt:
· ein Stück Roulette-Kessel mit Tisch
· zwei Stück "Two Aces"-Tische (welche im Lokal belassen und versiegelt wurden)
· ein Stück Roulette-Kessel
· ein Stück Zahlenkranz
· ein Stück Spielauszahlungsplan (wurden der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck übermittelt).
3.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid vom 22. März 2006 hat der Bf durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter die Berufung vom 4. April 2006 rechtzeitig am 6. April 2006 eingebracht. In der Berufung weist der Bf in rechtlicher Hinsicht abermals darauf hin, dass § 53 Abs 2 Glücksspielgesetz den Betrieb von Glücksspielen iSd § 1 Abs 1 leg.cit. voraussetze. Diesen stünden die gegenständlichen Beobachtungs- und Geschicklichkeitsspiele gegenüber, deren Eigenschaft in den letzten Jahren mehrfach durch verwaltungsbehördliche und richterliche Entscheidungen bestätigt worden wären. Außerdem lägen eindeutige Gutachten der Johannes Kepler Universität Linz sowie ein Erlass des BMWA vom 18.10.2002 vor, welche der belangten Behörde bereits mit Schreiben vom 8. März 2005 vorgelegt worden wären. Mit weiterem Schreiben vom 29. März 2005 wären jeweils ein Urteil des Bezirksgerichts Landeck und des Landesgerichts Innsbruck sowie Entscheidungen der UVS des Landes Kärnten und des Landes Tirol übermittelt worden.
Die belangte Behörde hätte die vorgelegten Unterlagen berücksichtigen müssen und wäre dann zu einem anderen Ergebnis gelangt, nämlich dass es sich bei den am 3. Februar 2006 in V, R, beschlagnahmten Gegenständen (ein Roulette-Kessel mit Tisch, zwei "Two Aces"-Tische, ein Roulette-Kessel, ein Zahlenkranz, ein Spielauszahlungsplan) zweifellos um Hilfsmittel (nicht Apparate) handelte, mit denen lediglich Geschicklichkeits- und Beobachtungsspiele und keinesfalls Glücksspiele durchgeführt werden. Die Subsumierung unter das Glücksspielgesetz habe sohin "ins Leere" getroffen. Auf die vorgelegten Beweise sei die Behörde im Beschlagnahmebescheid überhaupt nicht eingegangen.
3.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der Aktenlage und nach Einsicht in die Beschwerde festgestellt, dass die bekämpfte vorläufige Beschlagnahme durch Polizeiorgane nicht Gegenstand eines selbständigen Verfahrens über eine Maßnahmebeschwerde sein kann.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 610).
Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Auch Verwaltungsakte, die bloß als Maßnahme zur Vollstreckung vorangegangener Bescheide anzusehen sind, können nicht als Maßnahmen der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden (vgl u.a. VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 11.333/1987; 11.880/1988, 12.091/1989; 12.340/1990; 12.368/1990).
4.2. Im vorliegenden Fall wird mit der am 20. März 2006 eingebrachten Maßnahmenbeschwerde wegen der Beschlagnahme von glücksspielbezogenen Gegenständen im Card Casino "Le roi-soleil" am 3. Februar 2006 genau dasselbe Recht verfolgt als mit der am 6. April 2006 bei der belangten Behörde eingelangten Berufung vom 4. April 2006 gegen den die gleichen Gegenstände betreffenden Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde vom 22. März 2006. Der Bf kann sein Anliegen daher im Verwaltungsverfahren geltend machen.
Wird eine vorläufige Beschlagnahme durch einen förmlichen Beschlagnahmebescheid bestätigt, so ist die vorläufige Beschlagnahme nicht mehr selbständig existent und kann daher auch nicht mehr unmittelbar Objekt einer Beschwerde sein (vgl VfSlg 9099/1981; VfSlg 10.524/1985). Dieser Ansicht hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss VwSlg 12.470 A/1987 angeschlossen und in diesem vergleichbaren Fall, wo nach mehreren Wochen nachträglich eine Bestätigung der vorläufigen Beschlagnahme durch Erlassung eines Bescheides erfolgt ist, ausgesprochen, dass damit das Beschwerdeverfahren zwar gegenstandslos geworden, der Bf aber nicht klaglos gestellt worden sei. Dies habe zur Folge (Hinweis auf B eines verst Sen VwSlg 10.092 A/1980), dass der Verwaltungsgerichtshof das Beschwerdeverfahren zwar einzustellen habe, die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Aufwandersatzes an den Bf aber nicht vorliegen würden. Vielmehr komme ausschließlich § 58 VwGG zur Anwendung, wonach jede Partei ihren Aufwand selbst zu tragen habe, soweit §§ 47 bis 56 VwGG nichts anderes bestimmen.
4.3. Diese Überlegungen treffen auch auf den gegenständlichen Anlassfall zu. Die vorläufige Beschlagnahme vom 3. Februar 2006 hat nach Wochen mit der Erlassung des Bescheides vom 22. März 2006 ihre Bestätigung erfahren und kann ab diesem Zeitpunkt zur Vermeidung von Zweigleisigkeiten für die Verfolgung desselben Rechts kein zulässiger Gegenstand einer grundsätzlich subsidiären Maßnahmenbeschwerde mehr sein. Über den Rechtsanspruch des Bf ist vielmehr in dem wegen des Beschlagnahmebescheides der belangten Behörde zur Zahl VwSen-300727-2006 anhängigen Berufungsverfahren abzusprechen. Der Bf ist daher mangels einer bislang ergangenen Berufungsentscheidung noch nicht klaglos gestellt, das anhängige Beschwerdeverfahren wegen der vorläufigen Beschlagnahme ist aber analog zu den Ausführungen in VwSlg 12.470 A/1987 als gegenstandslos einzustellen.
5. Gemäß der Sonderregelung des § 79a AVG hat die im Verfahren nach § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Nach § 79a Abs 2 AVG ist der Beschwerdeführer obsiegende Partei, wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird. Wird die Beschwerde zurück- oder abgewiesen oder vor der Entscheidung zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde obsiegende Partei (§ 79a Abs 3).
Im gegenständlichen Fall der Einstellung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit gibt es keine obsiegende Partei iSd § 79a AVG, weshalb auch die Regelung über den Ersatz der Aufwendungen nicht zur Anwendung kommen kann. Es greift vielmehr der allgemeine Grundsatz nach § 74 AVG, wonach im Verwaltungsverfahren jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst zu bestreiten hat, wenn nicht ein Kostenersatzanspruch in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist.
Im Ergebnis hat daher im gegenständlichen Verfahren keine Partei Anspruch auf Aufwandersatz.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren gemäß § 14 TP 6 Abs 1 GebührenG für die Beschwerde in Höhe von 13 Euro und gemäß § 14 TP 5 Abs 1 GebührenG für 9 Beilagen in Höhe von 112 Euro (Blg. 1: 3,60 €; Blg. 2: 21,80 €; Blg 3: 18 €; Blg. 4: 21,80 €; Blg. 5: 7,20 €; Blg. 6: 14,40 €; Blg. 7: 10,80 €; Blg. 8: 10,80 € und Blg. 9: 3,60 €) entstanden. Ein entsprechender Zahlschein über insgesamt 125 Euro liegt bei.
Dr. W e i ß
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 24.04.2007, Zl.: 2006/17/0281-8
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