Linz, 22.08.2006
B E S C H E I D
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Herrn G S, N, A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F R, M, H, vom 13.7.2006 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 28.6.2006, VerkR21-114-2006, betreffend Entzug der Lenkberechtigung und Anordnung diverser Maßnahmen nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.8.2006 durch Verkündung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§§ 66 Abs.4 und 67a AVG iVm §§ 3, 7 und 24 FSG; § 64 Abs.2 AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Mandatsbescheid vom 5.4.2006, VerkR21-114-2006, hat die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A und B auf die Dauer von vier Monaten entzogen, angeordnet, dass der Berufungswerber sich vor der Ausfolgung des Führerscheines einer begleitenden Maßnahme in Form eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings für alkoholauffällige Lenker bei einer hiezu ermächtigten Einrichtung zu unterziehen habe und ihn aufgefordert, vor Ausfolgung des Führerscheines ein amtsärztliches Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse A und B bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu erbringen und für die Erstellung dieses Gutachtens seine Bereitschaft zur Verkehrsanpassung durch eine verkehrspsychologische Stellungnahme nachzuweisen.
Nach Erhebung einer Vorstellung gegen diesen Mandatsbescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.6.2006 die Lenkberechtigung für die Klassen A und B auf die Dauer von vier Monaten gerechnet ab 10.4.2006, das ist bis einschließlich 10.8.2006 entzogen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Frist nicht vor Befolgung der im Mandatsbescheid unter den Punkten II. und III. getroffenen Anordnung endet. Einer allfällig gegen den Bescheid gerichteten Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Zu Grunde gelegt wurde dieser Entscheidung als bestimmte Tatsache, dass sich Herr S am 31.3.2006 um 22.21 Uhr in der Gemeinde N beim Haus "A", nach der Lenkung des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen auf der Nußbacher-Straße, L556 bis Strkm. 9,300 trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
2. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, darin wird u.a. beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
Im Wesentlichen führt der Berufungswerber als Begründung aus, dass er vom Gendarmeriebeamten nicht zur Durchführung eines Alkotests aufgefordert wurde und er sich daher auch nicht geweigert haben konnte. Thema der gegenständlichen Amtshandlung sei lediglich das Übersehen des Anhaltezeichens bei der Ortseinfahrt zu einer ihm vorgeworfenen Geschwindigkeitsübertretung gewesen. Er habe in dieser Situation klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Anzeige der einschreitenden Polizeibeamten erwarte und er sich dann im durchzuführenden Verwaltungsverfahren schriftlich rechtfertigen werde.
Weiters führte der Berufungswerber aus, dass er an diesem Tage in keiner Weise alkoholisiert war und schon aus diesem Grund ein Verdacht der Alkoholisierung bzw. Alkoholbeeinträchtigung nicht vorliegen konnte.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, dieser hatte durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17.8.2006 (laut Antrag im Bereich der Liegenschaft N, A). An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein eines Rechtsvertreters sowie eine Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems teil. Als Zeugen wurden die Polizeibeamten GI G H und GI H D sowie Herr G W einvernommen.
5. Dem gegenständlichen Verfahren liegt eine Anzeige der Polizeiinspektion Kremsmünster vom 2.4.2006 zu Grunde. Neben einer Reihe von Verwaltungsübertretungen wurde auch zur Anzeige gebracht, dass der Berufungswerber das gegenständliche Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert hätte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden hätte.
Als Beweismittel wurden in den Angaben zur Alkoholisierung ein leichter Alkoholgeruch, ein unsicherer Gang, eine veränderte Sprache, ein unhöfliches Benehmen sowie eine leichte Bindehautrötung festgestellt.
Bei ihrer Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigten beide Polizeibeamten, dass sie zur Vorfallszeit im Bereich der Zufahrt zur Straße "A" Lasergeschwindigkeitsmessungen vorgenommen haben. Die Messungen hat GI H vom Bereich eines Parkplatzes gegenüber der Einfahrt zur Straße "A" vorgenommen, GI D hat sich im unmittelbaren Bereich der Zufahrt befunden und den Berufungswerber, der mit einer erhöhten Geschwindigkeit gemessen wurde, anzuhalten versucht. Der Berufungswerber sei jedoch abgebogen und habe das Anhaltezeichen missachtet. GI H erklärte, er sei daraufhin dem Fahrzeug nachgelaufen und er habe beim Eintreffen im Bereich der Liegenschaft A feststellen können, dass der Berufungswerber sein Fahrzeug verlassen hat. GI D sei mit dem Dienstfahrzeug nachgekommen, dies wurde von Letzterem auch bestätigt.
GI D führte aus, dass er zunächst den ihm vorerst unbekannten Berufungswerber auf den Vorfall hin angesprochen habe, zu diesem Zeitpunkt sei das Gespräch noch normal verlaufen.
GI H gab bei seiner Befragung zu Protokoll, dass er die Aufforderung zum Alkotest vorgenommen habe. Der Berufungswerber habe den Beamten gegenüber sehr negativ reagiert, es sei zu einer Art Streitgespräch gekommen, jedenfalls habe der Berufungswerber immer wieder die Beamten aufgefordert, sie mögen sein Grundstück verlassen. Aus diesem Grunde habe er die Aufforderung zum Alkotest sehr deutlich vorgenommen, ob der Berufungswerber diese tatsächlich mitbekommen habe, könne er nicht sagen. GI H bestätigte auch, dass er Fotos im Zuge der Amtshandlung sowohl vom Fahrzeug des Berufungswerbers als auch von ihm selbst gemacht hat.
Befragt hinsichtlich festgestellter Alkoholisierungssymptome verblieb der Polizeibeamte zwar bei seiner Aussage, er hätte leichten Alkoholgeruch festgestellt, konnte die Umstände jedoch nicht näher erläutern, ebenso führte er aus, dass es nicht leicht sei, gerötete Bindehäute zu erkennen.
Im Zuge des Augenscheines wurde auch festgestellt, dass sich der Berufungswerber und GI H jedenfalls in einer Entfernung von 2 – 3 m voneinander befunden haben bzw. dass die Hausbeleuchtung (60 Watt Birne) aktiviert war.
GI D gab bei seiner Befragung zu Protokoll, dass er nur auf Grund des allgemeinen Verhaltens des Berufungswerbers die Annahme gehabt habe, er könne alkoholisiert gewesen sein.
Letztlich, so erklärten beide Polizeibeamten, sei der Berufungswerber wiederum ins Haus gegangen und sie hätten das Grundstück verlassen, dabei hätten sie feststellen können, dass Herr S wieder zurückgekehrt ist, offensichtlich um sich auf einem Zettel die Nummer des Dienstkraftfahrzeuges zu notieren.
Der ebenfalls als Zeuge befragte G W gab zu Protokoll, dass am 31.3.2006 Herr S bei ihm zu Besuch gewesen sei. Es habe keinerlei alkoholische Getränke gegeben, dies könne er deshalb so genau bestätigen, weil während der Fastenzeit er keinen Alkohol konsumiere und er auch seinen Gästen keinen Alkohol anbiete, gegenständlich sei Wasser getrunken worden. Er habe auch nicht feststellen können, dass Herr S alkoholisiert gewesen sein könnte. Er sei am Abend zu ihm gekommen und habe ihn ca. um 22.00 Uhr verlassen, dies könne er deshalb angeben, weil er grundsätzlich seine Gäste um diese Zeit zum Heimgehen dränge, da er abends seine Ruhe haben wolle. Die Fahrzeit von seinem Nebenwohnsitz aus, wo Herr S zu Gast war, bis zum Haus des Herrn S betrage ca. 10 – 15 Minuten.
6. Zur Beweiswürdigung stellt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zunächst fest, dass im Berufungsverfahren bei Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Unmittelbarkeitsgrundsatz anzuwenden ist. Nach diesem Grundsatz dürfen nur jene Beweise verwertet werden, welche im Rahmen der Verhandlung aufgenommen wurden.
Außerdem wird festgestellt, dass der der Entziehung der Lenkberechtigung zu Grunde liegende Sachverhalt zunächst als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen ist. Da es sich hier um einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand handelt, welcher letztlich Konsequenzen auf das Verfahren betreffend Entzug der Lenkberechtigung hat, ist auch in diesem Falle der Grundsatz in dubio pro reo anzuwenden. Nach diesem Grundsatz wäre eine Bestrafung nur zulässig, wenn nach Durchführung aller Beweise und eingehender Beweiswürdigung keine Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben.
Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit erachtet die Berufungsbehörde, dass im vorliegenden Falle die letztlich als bestimmte Tatsache zu wertende Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann.
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind u.a. besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder
2. ….
auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Im vorliegenden Falle haben die Polizeibeamten das Messgerät zur Vornahme des Alkotests nicht mitgeführt, eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt war demnach nur dann zulässig, wenn sich einerseits der Verdacht ergab, der Berufungswerber habe ein Fahrzeug gelenkt und andererseits die Vermutung, das Lenken sei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand erfolgt.
Im vorliegenden Falle steht außer Frage, dass der Berufungswerber, wie er auch selbst eingestanden hat, das Fahrzeug gelenkt hat, dieses Tatbestandsmerkmal als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Alkotests liegt daher vor. Anders verhält es sich jedoch im Hinblick auf die Vermutung, dass der Berufungswerber das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Wohl hat der Anzeigenleger in der Anzeige eine Reihe von Alkoholisierungssymptomen festgehalten, bei seiner Befragung im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung konnte er jedoch keine schlüssige Erklärung dahingehend abgeben, inwieweit er diese Symptome tatsächlich mit Bestimmtheit feststellen konnte. Auch der zweite Polizeibeamte konnte diesbezüglich keine konkreten Angaben machen.
Nach dem oben dargelegten Grundsatz "in dubio pro reo" kann daher Herrn S nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dass tatsächlich Alkoholisierungssymptome vorgelegen sind, dies insbesondere auch unter Berücksichtigung der Zeugenaussage des G W, welcher unter Wahrheitspflicht ausgeführt hat, dass er einerseits keine Alkoholisierung bei Herrn S festgestellt hat und andererseits während des Aufenthalts von Herrn S bei ihm keine alkoholischen Getränke konsumiert wurden. Aus der schlüssig dargelegten Fahrstrecke bzw. Fahrzeit vom Nebenwohnsitz des Herrn W zum Wohnsitz des Herrn S lässt sich auch der Schluss ableiten, dass Letzterer kaum nach dem Verlassen des Herrn W alkoholische Getränke konsumiert hat. Demnach stellt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich fest, dass, jedenfalls nach dem Grundsatz in dubio pro reo, die Aufforderung zum Alkotest im vorliegenden Falle nicht zulässig war und daher das Verhalten des Berufungswerbers keinen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand darstellt.
7. Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2. …..
Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.
Wie bereits oben dargelegt wurde, erfolgte im vorliegenden Falle die Aufforderung zum Alkotest mangels nachweisbarer Vermutung einer Alkoholisierung beim Lenken zu Unrecht, weshalb Herrn S nicht vorgeworfen werden kann, er habe eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen. Es liegt somit bezogen auf den konkreten Tatvorwurf keine bestimmte Tatsache iSd § 7 Abs.1 FSG vor, der Entzug der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit ist daher im vorliegenden Falle nicht zulässig, weshalb der Berufung Folge zu geben und der angefochtene Bescheid aufzuheben war.
Festgestellt wird, dass auch die begleitenden Anordnungen im Hinblick auf die vorliegende Entscheidung gegenstandslos wurden.
8. Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung (einer Berufung) ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten. Wenn auch ex post betrachtet eine Verkehrsunzuverlässigkeit nicht festgestellt werden kann, so war die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems im Hinblick auf die zunächst getroffene Entscheidung iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet, auf Grund des öffentlichen Wohles wegen anzunehmender Gefahr im Verzug einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.
9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.
Mag. K i s c h
Beschlagwortung:
§ 13 Abs.5 AVG gilt auch hinsichtlich § 57 (3) AVG.
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