Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530455/5/Bm/Sta VwSen-530491/5/Bm/Sta VwSen-530492/5/Bm/Sta

Linz, 09.10.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung von Frau und Herrn G  und Dr. F U, A, W, Frau und Herrn E und W E, T, W, sowie Herrn M S, A, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9.6.2006, BZ-BA-47-2006 Gr, betreffend die Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

Der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters des Stadt Wels vom 9.6.2006, BZ-BA-47-2006 Gr, wird behoben und die Angelegenheit zur (ergänzenden) Augenscheinsverhandlung  und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.2 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG;

§ 359b und § 112 Abs.3 GewO 1994.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9.6.2006,  wurde über Ansuchen des Herrn T S vom 4.5.2006 im Grunde des § 359b GewO 1994 festgestellt, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage "P V" im Standort W, T, einschließlich des Gastgartens am Standort W, AZ, auf Gst. Nr. , KG. W, zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen nicht mehr als 800 m2 beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 idgF oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

In der Begründung dieses Feststellungsbescheides wurde von der belangten Behörde festgehalten, dass sich die Entscheidung auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren gründe und dieses ergeben habe, dass die gegenständliche Betriebsanlage ein Flächenausmaß von insgesamt nicht mehr als 800 m2 und einen elektrischen Anschlusswert von nicht mehr als 300 kW aufweise und demzufolge das vereinfachte Verfahren im Sinne des § 359b GewO 1994 durchzuführen sei. Weiters wurde auf die Bestimmung des § 112 Abs.3 GewO 1994 verwiesen und ausgeführt, dass diese Bestimmung eine gesetzliche Betriebszeitengarantie enthalte. Dies bedeute, dass hinsichtlich der Emissionsart Lärm dem Konsenswerber bestimmte Betriebszeiten garantiert und nähere Betrachtungen lediglich insoweit notwendig seien, als sie den durch den Gastgartenbetrieb eventuell möglichen zusätzlichen Lärm aus dem Lokalinneren betreffen würde. Dies sei vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen berücksichtigt worden und finde sich im Auftrag 4 eine entsprechende Vorsorgemaßnahme. Auch sei hinsichtlich der Geruchsemissionen aus dem Gastronomiebetrieb bereits ein Verfahren BG-BA-51-2003 durchgeführt worden.

 

Gegen diesen Bescheid haben die oben genannten Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. In der Berufungsschrift wird im Wesentlichen auf die im Zuge des Verfahrens erhobenen Einwendungen verwiesen, in denen dem Sinn nach vorgebracht wird, dass nach der geplanten Ausführung des Gastgartens Belästigungen durch Lärm bzw. Geruch zu erwarten sind. Dies vor allem deshalb, da der beantragte Gastgarten eine wesentlich größere Fläche als der bisherige und daher deutlich mehr Kapazität habe. Dies sei gleich bedeutend mit einer wesentlich höheren Lärmentwicklung. Darüber hinaus würde sich der neue Teil des Gastgartens auch an einem anderen Ort befinden.

In der Berufung wird vorgebracht, dass die belangte Behörde die Einwendungen nicht im erforderlichen Ausmaß berücksichtigt habe. Es sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Nachbarn von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch gemacht hätten und ihrem Vorbringen im Verfahren durch die vorgeschriebenen Aufträge Rechnung getragen worden sei. Dies entspreche jedoch nicht den Tatsachen. Die Einwendungen der Nachbarn seien nicht in das Verfahren eingebunden worden.

 

Die Berufungen wurden von den Nachbarn beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebracht; dieser hat diese Berufungen gemäß § 63 Abs.5 AVG an die belangte Behörde weitergeleitet und wurde vom Bürgermeister der Stadt Wels der bezughabende Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu GZ. BZ-BA-47-2006.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.      jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.      das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des  § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Gemäß § 112 Abs.3 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen. Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die Gewerbeausübung in Gastgärten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des § 113 Abs.1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelungen rechtfertigen.

 

Mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Wels vom 24.4.2006 wurde für die Gewerbeausübung in Gastgärten auf öffentlichem Grund oder an öffentlichen Verkehrsflächen angrenzend eine Sperrstunde mit 24.00 Uhr festgelegt.

 

Gemäß § 359b Abs.8 leg.cit. sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

 

Im Grunde des Ansuchens des Herrn T S um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch Erweiterung des Gastgartens wurde von der belangten Behörde ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 durchgeführt.

Nach der oben zitierten Bestimmung des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 ist die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nur dann gegeben, wenn die Betriebsanlage die Größe von 800 m2 sowie die elektrische Anschlussleistung
300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.

Demzufolge ist auch für Betriebsanlagen nach § 359b GewO 1994 die Genehmigungsfähigkeit der Anlage im Einzelfall anhand der Kriterien des § 77 GewO 1994 festzustellen.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Voraussetzung der in § 359b Abs.1 Z2 genannten Messgrößen vorliegt, jedoch ist das durchgeführte erstinstanzliche Genehmigungsverfahren in Bezug auf die zwingend durchzuführende Einzelfallprüfung des Vorhabens mangelhaft geblieben.

Die belangte Behörde stützt sich diesbezüglich im angefochtenen Bescheid auf die Bestimmung des § 112 Abs.3 GewO 1994 und stellt hiezu fest, dass nach dieser Bestimmung hinsichtlich der Emissionsart Lärm dem Konsenswerber bestimmte Betriebszeiten garantiert und nähere Betrachtungen lediglich insoweit notwendig seien, als sie den durch den Gastgartenbetrieb eventuell möglichen zusätzlichen Lärm aus dem Lokalinneren betreffen; dies sei vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen berücksichtigt worden und findet sich im Auftrag 4 eine entsprechende Vorsorgemaßnahme.

 

Unter Heranziehung dieser Rechtsauffassung hat es die belangte Behörde unterlassen, ein Ermittlungsverfahren über die von dem den Verfahrensgegenstand bildenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Immissionen zu führen.

Dieser Rechtsansicht kann jedoch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

 

Der oben genannte § 112 Abs.3 GewO 1994 regelt die Gewerbeausübung in Gastgärten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur – unter Bezugnahme auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – dargelegt hat, ist auch ein dem § 148 Abs.1 GewO 1994 (jetzt: § 112 Abs.3) zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 leg.cit. "erforderlichenfalls" unter Auflagen zu genehmigen. Das bedeutet, dass der Betrieb eines solchen Gastgartens nur genehmigt werden kann, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt ist, dass ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten, die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen vermieden werden können (vgl. UVS Oberösterreich vom 21.10.2003, VwSen-530031/2, 5.7.2006, VwSen-530481/2, UVS Steiermark vom 23.3.2005, GZ. 43.19-31/2004).

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind somit die von einem dem
§ 112 Abs.3 unterliegenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen zu berücksichtigen, und erforderlichenfalls Auflagen zur Erreichung der sich aus § 74 Abs.2 ergebenden Schutzzwecke vorzuschreiben (vgl. VwGH vom 17.3.1998, 96/04/0078, 27.5.1997, 96/04/0214 ua.).

 

Dieser Judikatur hat sich offensichtlich auch der Gesetzgeber in der Gewerberechtsnovelle 2002 insofern angeschlossen, als der mit der Gewerberechtsnovelle 1998 dem § 148 Abs.1 angefügte letzte Satz "Im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung einer Betriebsanlage oder ihrer Änderung, das sich auch nur auf einen Gastgarten erstreckt, der die Voraussetzungen des ersten oder zweiten Satzes erfüllt, dürfen in Ansehung des Gastgartens keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden und ist auch die Versagung der Genehmigung dieses Gastgartens aus Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms unzulässig" in die Nachfolgeregelung des
§ 112 Abs.3 nicht übernommen wurde. Der Ausschussbericht zur Gewerberechtsnovelle 1998 führte zu dem mit der Gewerberechtsnovelle 1998 angefügten Satz aus, dass dieser als "eine dem Sinn und der Zielsetzung des § 148 entsprechende ausdrückliche Klarstellung in das Gesetz aufgenommen wird" um allfällige Vollzugsschwierigkeiten hintanzuhalten.

Dass der Entfall dieses Satzes noch zur Interpretation des verbleibenden Textes des § 112 Abs.3 erster und zweiter Satz berechtigt, dass im Betriebsanlagengenehmi­gungsverfahren hinsichtlich Lärmschutz (auch) für den der Betriebszeitengarantie unterliegenden Zeitraum keinerlei Auflagen vorgeschrieben werden dürfen, muss bezweifelt werden (siehe Grabler – Stolzlechner – Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Auflage, § 112 Abs.3 RZ 25).

 

Von der Erstbehörde wurde zwar über das dem Verfahren zu Grunde liegende Ansuchen um Genehmigung der Erweiterung des Gastgartens ein Lokalaugenschein durchgeführt. Wie oben bereits ausgeführt, wurde jedoch keinerlei lärmtechnische Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Projektes durchgeführt und ist das Ermittlungsverfahren diesbezüglich ergänzungsbedürftig. In Fortführung des Verfahrens ist es daher erforderlich, dass der Konsenswerber zunächst als Projektsunterlage im Grunde des § 353 Z2 lit. a GewO 1994 die für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage erforderlichen Unterlagen bzw. Angaben vorlegt. Aufgabe der Behörde wird es sein, durch Einholung entsprechender Sachverständigengutachten die Lärm-Ist-Situation festzustellen und darauf aufbauend die zu erwartenden auf die Nachbarn einwirkenden zusätzlichen Immissionen nach Art und Ausmaß zu beurteilen sowie gegebenenfalls ein medizinisches Gutachten über die Auswirkungen der eventuell durch den Gastgarten verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse einzuholen, um den für die Erlassung des Bescheides maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln und um die im Rechtsbereich liegende Frage beantworten zu können, ob durch Emissionen Nachbarn in ihrer Gesundheit gefährdet oder unzumutbar belästigt werden.

 

Ob nun die beantragte Genehmigung der Erweiterung des Gastgartens im Hinblick auf die zu schützenden Nachbarinteressen iSd § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen zu genehmigen ist, kann nicht schon auf Grund der vorliegenden Aktenlage entschieden werden, weil dem Oö. Verwaltungs­senat die Sachverhaltsgrundlage auf Grund des mangelhaft gebliebenen Ermittlungsverfahrens hiefür nicht vorliegt. Für deren Feststellung hält der Unabhängige Verwaltungssenat eine mündliche Verhandlung mit Sachverständigen­beweis für unvermeidlich iSd § 66 Abs.2 AVG; auf die eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn wird hingewiesen.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

 

 

Beschlagwortung:

vereinfachtes Verfahren/Gastgarten

 

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