Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550289/8/Kl/Rd/Pe

Linz, 19.09.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der A B GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H H, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der H W GmbH betreffend „Neubau einer Messehalle im Messegelände W – Sanitärinstallation“ zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin H W GmbH die Erklärung des Widerrufs bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 14. November 2006, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm § 345 Abs.3 Z5 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG, BGBl. I Nr. 17/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 14.9.2006 wurde von der A B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde der Ersatz der Kosten des Provisorialverfahrens begehrt.

 

Begründend wurde vorgebracht, dass die ausschreibende Stelle für das Bauvorhaben „Neubau Messecenter W“ Heizungs-, Klima-, Lüftungs- und Sanitärinstallationen zur Ausschreibung gebracht habe. Die Angebotsfrist wurde mit 11.8.2006, 10.00 Uhr, begrenzt. Die Angebotsöffnung habe am 11.8.2006, 10.45 Uhr stattgefunden.

Die Antragstellerin habe fristgerecht für den Bereich „Sanitärinstallation“ ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.

Bei der Angebotsöffnung seien die Preise hinsichtlich Sanitärinstallationen wie folgt verlesen worden und sei die Antragstellerin augenscheinlich Billigstbieterin:

1. Fa. A          1.157.888,61

2. Fa. L          1.235.942,14

3. Fa. H          1.252.195,56

4. Fa. S          1.265.299,29

5. Fa. L          1.347.211,38

6. Fa. H          1.351.350,45 

 

Mit Telefax vom 7.9.2006 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, die gegenständliche Ausschreibung zu widerrufen, da das Billigstbieterangebot um ca. 24% über dem marktüblichen Preis liege. Diese Begründung sei unsachlich und unrichtig.

Das Angebot der Antragstellerin sei auf Basis eigener Erfahrungswerte und unter Zugrundelegung jener Einheitspreise, die auf Nachkalkulationen abgeschlossener Baustellen basieren, erstellt worden. Es handle sich keineswegs um einen überhöhten, sondern um einen sehr günstigen und jedenfalls marktüblichen Preis.

Soweit die gelegten Angebote mit dem geschätzten Auftragswert divergieren, liege dies darin, dass der geschätzte Auftragswert offenkundig nicht mit der nötigen Sorgfalt ermittelt worden sei. Es handle sich wohl um eine grobe „Daumenpeilung“, die den gesetzlichen Anforderungen in keiner Weise gerecht werde. Nach den Intentionen des Gesetzgebers habe die ausschreibende Stelle den geschätzten Auftragswert, der als Basis für das gesamte Verfahren dient, sorgfältig und sachgerecht zu ermitteln.

Dies sei auch verständlich, da ansonsten niemals ein faires Verfahren gesichert werden könne. Die ausschreibende Stelle könne durch den vorsorglichen Ansatz eines gering geschätzten Auftragswertes – wie im gegenständlichen Fall – wohl jederzeit das Vergabeverfahren widerrufen, soweit sich nicht  bereits im „ersten Anlauf“ das gewünschte Ergebnis ergäbe. Darüber hinaus dürfe der Widerruf auch nicht dazu missbraucht werden, die Preise im Rahmen einer folgenden Ausschreibung zu drücken. Dies wäre allerdings zwangsläufig der Fall, da im Rahmen der Angebotsöffnung die Preise aller Anbieter publik geworden seien.

Eine derartige willkürliche Vorgangsweise sei unzulässig und mit den elementaren Grundsätzen des Vergaberechts nicht vereinbar.

 

Die ausschreibende Stelle habe nunmehr bekannt gegeben, dass der Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung geplant sei. Da die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Widerruf mangels sachlicher Rechtfertigung nicht vorliegen, drohe der Antragstellerin aus dem rechtswidrigen Widerruf und in weiterer Folge durch die rechtswidrige Nichterteilung des Zuschlags unmittelbar ein Vermögensschaden in Form von Verdienstentgang, sowie in Form der Frustration bisher aufgelaufener Kosten der Angebotsabwicklung und der Kalkulation.

 

Gemäß § 139 Abs.2 Z3 BVergG könne ein Vergabeverfahren widerrufen werden, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Die Auftraggeberin habe aber keine sachlichen Gründe genannt, sodass ein Widerruf rechtswidrig wäre.

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihrem Recht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren mangels Vorliegens sachlicher Gründe nicht widerrufen werde und in ihrem Recht als Bestbieterin den Zuschlag zu erhalten, verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin weiter aus, dass ihr durch den angekündigten rechtswidrigen Widerruf eine unmittelbare Schädigung, da sie als Bestbieterin bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag erhalten hätte, drohe. Es würde auch ein Vermögensschaden entstehen und bestünde ein großes Interesse an der Auftragserteilung. Die Interessenabwägung habe ergeben, dass die Aussetzung der geplanten Widerrufsentscheidung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren keine Interessen der ausschreibenden Stelle beeinträchtigen würde.     

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die H W GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Diese hat die Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung beantragt und den Antrag damit begründet, dass der Terminplan darauf Bedacht nehme, dass im August 2007 das Bauvorhaben wegen der dann beginnenden Messeveranstaltungen abgeschlossen sein muss. Wenn Verzögerungen bei diesem Bauvorhaben eintreten, sodass die Bauarbeiten nicht rechtzeitig abgeschlossen werden können, müssen diese Veranstaltungen abgesagt werden. Dies wäre mit enormen wirtschaftlichen Nachteilen und einem Imageverlust für den Veranstalter verbunden.

Um den geplanten Fertigstellungstermin einzuhalten, muss rasch eine Neuausschreibung der Sanitärinstallationen erfolgen. Die Neuausschreibung soll auf Basis eines geänderten Leistungsverzeichnisses erfolgen, um sicherzustellen, dass es nicht zu einer Kostenüberschreitung kommt. Die neue Ausschreibung setzt den erfolgten Widerruf voraus. Wenn die beantragte einstweilige Verfügung erlassen wird, ist bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens eine Neuausschreibung nicht möglich. Dies hätte wesentliche Verzögerungen im Bauvorhaben zur Folge. Die Dringlichkeit des Bauvorhabens steht daher der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung entgegen. Bei Abwägung der Interessen der Antragstellerin einerseits und der Interessen des Auftraggebers andererseits ergibt sich eindeutig, dass die Interessen des Auftraggebers überwiegen. Zu Bedenken ist, dass es der Antragstellerin ohnehin frei steht, sich im Fall der Neuausschreibung wieder um den Auftrag zu bewerben. Allfällige frustrierte Kosten aus dem widerrufenen Verfahren kann sie im Fall des Obsiegens im Nachprüfungsverfahrens ohnehin als Schadenersatzanspruch geltend machen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die W H GmbH, stellt auf Grund der Tatsache, dass lt. Firmenbuchauszug die Stadt W alleinige Gesellschafterin ist, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs.3 Bundes-Verfassungsgesetz (B‑VG) dar und ist daher die H W GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B‑VG bzw. § 1 Abs.2 Z4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG).

Gemäß Art.14b Abs.3 B-VG ist in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber die Gesetzgebung und Vollziehung Landessache.

 

Die Bestimmungen des 4. Teils (Rechtsschutz) des Bundesvergabegesetzes 2006 sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenach­prüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Materiellrechtlich hingegen unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren den Vorschriften des BVergG 2006.

 

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 5,278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden. Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes war gemäß §§ 13 Abs.4 und 5 und 14 Abs.1 BVergG 2006 vorzugehen.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1.      zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2.      zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und – nach Verbesserung – zulässig.

 

Gemäß § 345 Abs.3 Z5 iVm § 2 Z16 BVergG 2006 ist die angefochtene Widerrufsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass eine zügige Bauführung und Fertigstellung im Jahr 2007 für beginnende Messeveranstaltungen den besonderen öffentlichen Interessen zuzurechnen ist. Auch wird nicht übersehen, dass mit den Messeveranstaltungen enorme wirtschaftliche Vorteile und ein Gewinn an Image für den Veranstalter verbunden sind. Allerdings ist der Auftraggeberin entgegenzuhalten, dass die Auftraggeberin bei der Projektierung und Umsetzung des Neubaues der Messehalle im Messegelände Wels auch auf den zeitlichen Aspekt Bedacht nehmen hätte müssen. Es ist in der Disposition der Auftraggeberin gestanden, für eine zeitgerechte, dh zumindest die Dauer eines eventuellen Nachprüfungsverfahrens einkalkulierend, Ausschreibung zu sorgen, noch dazu, da es sich um einen Neubau handelt. Allfällige Versäumnisse oder Irrtümer bei der Erstellung der Schätzung des Auftragswertes bzw. des diesbezüglichen Leistungsverzeichnisses könne nicht zu Lasten der Bieter gehen, dh dazu führen, dass der Rechtsschutz der Antragstellerin außer Acht gelassen wird.

 

Auch kann durch das Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme keine Gefährdung von Leib und Leben geschlossen werden, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Verbotes einer Erklärung des Widerrufes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist.

 

Demgegenüber hat die Antragstellerin denkmöglich ausgeführt, dass sie bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag als Bestbieterin erhalten würde, was bei einem Widerruf des Verfahrens nicht der Fall ist. Es entstünde unmittelbar ein Vermögensschaden in Form von Verdienstentgang sowie der Frustration der bisher aufgelaufenen Kosten der Angebotsabwicklung und -kalkulation. Dem Vorbringen der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin im Fall der Neuausschreibung sich wieder um den Auftrag bewerben können, ist entgegen zu halten, dass bei Neuerstellung des Leistungsverzeichnisses eine andere Mitbewerbersituation eintreten könne, sowie auch angesichts des Umstandes, dass bereits eine Verlesung von Angeboten erfolgt ist. Es könnten sich daher im Falle einer Neuausschreibung die Chancen auf Zuschlagserteilung im Grunde eines neuen Wettbewerbsverhältnisses ändern. Es war daher im Grunde des Vorbringens der Antragstellerin berechtigt, das Widerrufsverfahren auszusetzen bis zu einer endgültigen Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung. Nur im Fall des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung für den Widerruf ist der Auftraggeberin eine nochmalige Durchführung des Vergabeverfahrens und daher eine Neuausschreibung gestattet. Ein ansonsten nach der Willkür der Auftraggeberin erklärter Widerruf würde den Vergabegrundsätzen, insbesondere, dass Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen (§ 19 Abs.4 BVergG 2006), widersprechen.

 

Darüber hinaus ist auch auf die ständige Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen zu verweisen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe, die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und damit einhergehende Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen hat. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt dabei in der Natur der Sache. Da – wie bereits erwähnt – kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst raschen Beendigung und Neudurchführung geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Untersagung der Widerrufserklärung ergibt sich aus § 11 Abs.5 Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Wolfgang Steiner

 

Beschlagwortung:

Widerrufsentscheidung, Untersagung

 

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