Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251328/4/Ste/BP/CR

Linz, 23.10.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des M B, vertreten durch Dr. F S, Mag. N W, Rechtsanwälte in 46 W, J, gegen des Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 1. Dezember 2005, AZ. SV96-79-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländer­be­schäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.

 

II.                  Weiters wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dahin­gehend berichtigt, dass die Wortfolge "gemäß § 9 VStG" ersatzlos entfällt.

 

III.                Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II: §§ 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu I. und III.: §§ 64 bis 66 VStG

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 1. Dezember 2005, AZ. SV96-79-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber in 40 T/S, L, Lokal "K" P und K, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass er als Arbeitgeber zumindest am 4. August 2005 um 9.45 Uhr den syrischen Staatsangehörigen M A H, geboren am 2. Juli 1975, als Hilfskraft, indem dieser in der Küche beim Zwiebelschneiden für 6 bis 7 Euro pro Stunden sowie Essen und Trinken betreten worden sei, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätte. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der im Spruch dargestellte Verwaltungsübertretung aufgrund einer Kontrolle des Zollamtes L am 4. August 2005 festgestellt wurde.

 

In seiner Stellungnahme vom 15. September 2005 habe sich der Bw einerseits dadurch gerechtfertigt, dass er sich als Jungunternehmer stets um einen rechtskonformen Betrieb seines Unternehmens bemühe und andererseits dass M A H nur probehalber zur Feststellung seiner Fähigkeiten am 4. August 2005 ab 8.00 Uhr bis zur Kontrolle gearbeitet habe.

 

In seinem Schreiben vom 29. September 2005 habe das Zollamt L darauf hingewiesen, dass die illegale Beschäftigung des M A H vom Bw zumindest am 4. August 2005 nicht bestritten worden sei und das AuslBG ein Probeverhältnis nicht kenne. Der Bw sei strafbar, wenn er nicht den Nachweis erbringen könne, dass von ihm solche Maßnahmen ergriffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen.

 

Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde aus, dass der Bruder des Bw vor Organen der Zollverwaltung niederschriftlich und für die Richtigkeit der Angaben unterfertigt zu Protokoll gegeben habe, dass am Kontrolltag Herr M A H im fraglichen Lokal als Aushilfe beschäftigt worden sei. Er wäre noch 2 bis 3 Tage zur Ansicht im Lokal mit diversen Arbeiten beschäftigt und bekomme für diese Arbeiten Essen und Trinken und einen Lohn von 6 bis 7 Euro pro Stunde Man würde um eine Saisonbewilligung bei AMS ansuchen.

 

Zudem sei durch die Organ der Zollverwaltung auch festgestellt worden, dass der beschäftigte syrische Staatsangehörige M A H mit einem orangen T-Shirt mit Aufschrift "K P u. K" bekleidet gewesen sei.

 

Die Argumentation bezüglich einer Probearbeit sei unglaubwürdig, da diese auch nicht anlässlich der Erstbefragung bei den Organen der Zollverwaltung L vorgebracht worden sei. Der Umstand, dass bei der Erstbefragung keine Probearbeit sondern eine Beschäftigung von 2 bis 3 Tagen vorgebracht worden sei, spreche gegen die Glaubwürdigkeit dieses Vorbringens als Rechtfertigung. Es handle sich daher um eine reine Schutzbehauptung.

 

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, dass durch die Beschäftigung des Herrn M A H der Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw seien entsprechend seinen Angaben berücksichtigt worden: Monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, Eigentumswohnung im Wert von ca. 73.000 Euro (Schuldenstand ca. 50.000 Euro), Sorgepflicht für drei Kinder im Alter von 5 bis 10 Jahren und eine Gattin. Die verhängte Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 6. Dezember 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige (Telefax vom 15. Dezember 2005) – Berufung. Darin werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge der gegenständlichen Berufung vollinhaltlich stattgeben und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Dezember 2005, SV9679-2005, ersatzlos aufheben, in eventu nach Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses das zu Grunde liegende Verwaltungsstrafverfahren an die erste Instanz zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverweisen.

 

Darin führt der Bw im Wesentlichen aus, dass die grundsätzliche Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung seitens der erstinstanzlichen Behörde nicht erhoben worden sei. Als Asylwerber wäre für den Arbeitnehmer M A H seitens eines potentiellen Arbeitgebers ohne weiteres eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten gewesen wäre, weswegen das Strafausmaß weder aus generalpräventiven noch aus spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt sei.

 

Richtig sei, dass ein Arbeitsverhältnis auf Probe auch dem Regime der Beschäftigungsbewilligungserfordernisse unterliege. Allerdings bedürfe es eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses und somit eines Vorliegens einer übereinstimmenden Willenserklärung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Im gegenständlichen Fall sei der Sachverhalt jedoch unrichtig beurteilt worden. Fest stehe, dass Herr M A H eine Stunde lang für den Bw Zwiebel geschnitten habe und zwar am 4. August 2005. Dies habe den Zweck gehabt, die grundsätzliche Fähigkeit des an einem Arbeitsplatz interessierten Asylwerbers zu testen.

 

Formal rechtlich korrekt liege daher keine Beschäftigung auf Probe vor, sondern ein probehalber Zwiebelschneiden zur Überprüfung der Fähigkeiten eines Stellungswerbers. Eine derartige Kontrolle der Fähigkeiten eines Koches sei noch keine Beschäftigungsbewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, weswegen auch kein Straftatbestand erfüllt worden sei.

 

Im Übrigen wäre selbst bei einer weitestgehenden Ausnützung der Interpretationsspielräume aufgrund sämtlicher Sachverhaltkomponenten eine Herabsetzung der Strafe auf höchstens 500 Euro vorzunehmen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Gewerbeinhaber und betreibt in 40 T/S, L, das Lokal "K" P und K.

 

Am 4. August 2005 wurde der syrische Staatsangehörige M A H von Organen des Zollamtes L bei einer Kontrolle um ca. 9.45 Uhr in der Küche beim Zwiebelschneiden für 6 bis 7 Euro pro Stunde sowie Essen und Trinken angetroffen. Beabsichtigt war, dass er zwei bis drei Tage zur Probe eingesetzt werden sollte, um seine Fähigkeiten für eine weitere – dann auch entsprechend gemeldete – Anstellung zu überprüfen.

 

Der Bf war zum fraglichen Zeitpunkt Jungunternehmer; gegen ihn liegen bis lang keine Verwaltungsvormerkungen vor.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Daraus ergibt sich der – im Übrigen im Wesentlichen nicht bestrittene – Sachverhalt zweifelsfrei. Insbesondere waren auch die Anmerkungen des Bw sowie die Aussagen seines Bruders schlüssig und stimmten in den wesentlichen Punkten überein.

 

2.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 VStG abgesehen werden, da keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat und auch die Berufung dahingehend zu verstehen ist, dass substantiell nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung releviert wird.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer, entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unzweifelhaft fest, dass der fragliche syrische Staatsangehörige am 4. August 2005 in der Küche des Lokals des Bw beim Zwiebelschneiden angetroffen wurde. Da es sich dabei um eine unselbständige Tätigkeit handelt, die unzweifelhaft auf Weisung eines anderen und gegen Bezahlung ausgeübt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeit dem AuslBG unterliegt. Da das AuslBG ein Probearbeitsverhältnis nicht kennt, kann die objektive Tatseite als erfüllt angesehen werden.

 

3.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Der Bw konnte nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der fraglichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zwar hat der Bw ausgeführt, dass ihm als Jungunternehmer die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften nicht bekannt waren, aber dieser Rechtsirrtum vermag den Bw nicht entsprechend zu exkulpieren, weshalb zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen ist.

 

3.4. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Bei der außerordentlichen Milderung der Strafe kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 15. Dezember 1989, 89/09/0100). So kann etwa uU ein einziger Milderungsgrund so schwerwiegend sein, dass er mehrere vorhandene Erschwerungsgründer überwiegt und daher eine außerordentliche Strafmilderung rechtfertigt.

 

Im vorliegenden Fall ist von keinem Erschwerungsgrund auszugehen. Im Gegenzug sind jedoch die vollkommene Unbescholtenheit des Bw sowie der Umstand, dass er – wenn auch fälschlich – davon ausging, dass "Probearbeiten" nicht dem AuslBG unterliegen würden, als strafmildernd zu werten. Hinzu kommt, dass der Bw glaubhaft machen konnte, dass sich nach entsprechendem, positivem Ergebnis nach Ende der Probearbeitszeit für Herrn M A H um eine Bewilligung nach dem AuslBG angesucht hätte.

 

Im vorliegenden Fall überwiegen daher die Milderungsgründe die Erschwerungs­gründe deutlich, weshalb die Strafe außerordentlich zu mildern war.

3.5. Nachdem der Bw nicht nach außen vertretungsbefugtes Organ einer juristischen Person, Personengesellschaft des Handelsrechts oder eingetragenen Erwerbs­gesellschaft, sondern lediglich Gewerbeinhaber ist, war der Spruch entsprechend zu berichtigen.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 50 Euro herabzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

 

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