Linz, 16.10.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der J P, vertreten durch Dr. K W, Rechtsanwalt in, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding, vom 25. August 2005, Pol96-18-1-2005, wegen Übertretungen des OÖ. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 700 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 48 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift "§ 9 VStG iVm. § 2 Abs.3 lit. c Oö. PolStG" lautet und der Satzteil "obwohl im Gebäude des Nachtlokals die Anbahnung und Ausübung der Prostitution auf Grund der Verordnung des Gemeinderates St. Florian am Inn vom 11. Oktober 1993 im Hause Badhöring 12, 4780 St. Florian am Inn, verboten ist" entfällt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 70 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
III. Der Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.:§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsvefahrensgesetz 1991 ( im Folgenden: AVG), BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002
zu II.: § 64 Abs.1 AVG
zu III.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 100 Stunden) gemäß § 10 Abs.1 lit.b des Oö. Polizeistrafgesetzes verhängt, weil sie als persönlich haftende Geschäftsführerin der Firma P KEG, zu verantworten habe, dass am 10. Februar 200045 (gemeint offensichtlich 2005) zwischen 1.00 Uhr und 2.20 Uhr in, im Nachtlokal "B-E-E" die Räumlichkeiten des Nachtlokales zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt worden seien, da dort von A G de J, geb.
6. Februar 1973, eine Massage bzw. Geschlechtsverkehr gegen Bezahlung von 130 Euro durchgeführt worden sei, obwohl im Gebäude des Nachtlokales die Anbahnung und Ausübung der Prostitution aufgrund der Verordnung des Gemeinderates St. Florian am Inn vom 11. Oktober 1993 im am Inn, verboten sei.
Sie habe dadurch gegen § 2 Abs. 3 lit. e Oö. Polizeistrafgesetz, LGBl. 36/1979 idF LGBl.Nr. 90/2001 iVm § 2 Abs. 2 PolStG iVm Verordnung des Gemeinderates von St. Florian am Inn vom 11. Oktober 1993 iVm § 10 Abs. 1 lit b PolStG verstoßen.
Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, dass A G de J zum angeführten Zeitpunkt mit Herrn B Geschlechtsverkehr gegen Entgelt vollzogen habe. Selbst wenn es gemäß der Behauptung von Frau G de J lediglich zu einer Massage gekommen sei, so sei dennoch davon auszugehen, dass diese Massage einen erotischen Schwerpunkt gehabt habe bzw. dass es eine Massage zur sexuellen Befriedung B gegen Bezahlung gewesen sei.
Die Räumlichkeiten der B-E-E seien zur Durchführung von Handlungen zur sexuellen Befriedigung des Herrn B zur Verfügung gestellt worden. Es habe sich offensichtlich nicht um eine einmalige Tat gehandelt, da Herrn B verschiedene Varianten an Geschlechtspraktiken angeboten worden seien und er bei einer Dame an der Bar bezahlt habe. Daraus sei abzuleiten, dass in dem Lokal des öfteren Prostitution angeboten werde und dies auch zu Erwerbszwecken erfolge. Auch die Ausstattung der Bar mit einem Whirlpoolzimmer sowie einem Extrazimmer mit französischem Bett und das Anbieten verschiedener Geschlechtspraktiken zu verschienen Preisen spreche dafür. Dadurch werde die Absicht der Beschuldigten untermauert, sich des öfteren durch Prostitution eine Einkommensquelle zu verschaffen. Bei der Strafbemessung wurde das monatliche Einkommen auf 2.500 Euro geschätzt und davon ausgegangen, dass keine Sorgepflichten bestehen würden und kein Vermögen vorhanden sei. Mildernde Umstände würden keine vorliegen.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der rechtsfreundlichen Vertretung der Berufungswerberin am 29. August 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – am 7. September 2005 und somit rechtzeitig – persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.
Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, die der Anzeige zugrundeliegenden Angaben des Zeugen B, seien widersprüchlich. Der Zeuge sei offensichtlich von den Betreibern eines Konkurrenzbetriebes als Lockvogel eingesetzt worden. Der Aussage dieses Zeugen könne daher keine Beweiskraft beigemessen werden. Frau G des J habe beim Zeugen B lediglich eine Massage vorgenommen. Der Zeuge selbst habe angegeben, es sei zu keinem Samenerguss gekommen, daraus gehe hervor, dass es sich um keine erotische Massage gehandelt habe. Frau G de J habe somit keine Übertretung des Polizeistrafgesetzes zu vertreten. Daraus ergebe sich, dass das verurteilende Erkenntnis der Erstbehörde gegen die Person der Berufungswerberin jeder Rechtsgrundlage entbehre.
Sollte Frau G de J dennoch einen Geschlechtsverkehr bzw. eine Massage mit Erotikcharakter vorgenommen haben, so handle es sich um eine - wenn auch entgeltliche – einmalige Tat, die nicht gewerbsmäßig erfolgt sei und somit nicht als Prostitution im Sinn der ständigen Rechtssprechung zu qualifizieren sei.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass durch Frau G de J Prostitution ausgeübt worden sei, so würde es den Verantwortungsbereich als handelsrechtliche Geschäftsführerin überspannen, wenn ein Sorgfaltsmaßstab auferlegt werde, dass die Berufungswerberin faktische jede Mitarbeiterin 24 Stunden bei all ihren Tätigkeiten kontrollieren müsse. Sie habe dahingehend ein Kontrollsystem eingerichtet, dass sie während der Betriebsöffnungszeiten ständig anwesend sei. Auch eine Bezahlung an der Bar oder der Umstand der Ausstattung mit französischen Betten und einem Whirlpoolzimmer rechtfertige nicht die Annahme, dass in diesen Räumlichkeiten Prostitution ausgeübt werde.
Sollte es tatsächlich zu einer Bezahlung von 130 Euro für die angeblich stattgefundene Massage durch den Zeugen B gekommen sein, so hätte dies von der Berufungswerberin keinesfalls festgestellt werden können.
Die Geldstrafe sei bei weitem überhöht, so sei zu berücksichtigen, dass Frau G de J zur Vornahme einer Massage verleitet worden sei, auch für sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin greife der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z.4 StGB. Aus dem Einkommenssteuerbescheid 2003 (der in Kopie der Berufung angeschlossen wurde) gehe hervor, dass sie im Jahr 2003 kein steuerpflichtiges Einkommen erzielt habe.
Abschließend wird beantragt, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen, in eventu die Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen herabzusetzen und der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und am
29. September 2006 eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Berufungswerberin und deren Rechtsvertreter durchgeführt, bei der der Akt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, Pol96-44-2005, betreffend Übertretung des Polizeistrafgesetzes durch A G de J verlesen wurde.
Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder berufen, weil in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Die Berufungswerberin ist als persönlich haftende Geschäftsführerin der P KEG verantwortlich für den Ablauf der Geschäfte in der "B-E-B" in.
Das Lokal besteht aus einer großen Bar und einem Whirlpoolzimmer sowie zwei weiteren Zimmern, in denen sich Betten befinden. Das Whirlpoolzimmer ist insbesondere für die Gäste vorgesehen. Die beiden anderen Räumlichkeiten, die von der Berufungswerberin als "Personalzimmer" bezeichnet werden, stehen den Bediensteten zur Verfügung, sie können sich dorthin mit Gästen zurückziehen. Die Personalzimmer und das Whirlpoolzimmer sind jederzeit für alle Bediensteten verfügbar. Eine Sperrmöglichkeit für diese Zimmer ist nicht vorhanden. Die Zimmer werden von der Berufungswerberin unregelmäßig und nicht sehr oft kontrolliert.
In der "B-E-B" gehen von den elf als Bardamen beschäftigen Bediensteten einige fallweise der Prostitution nach.
Am 10. Februar 2005 wurden die Räumlichkeiten des Nachtlokales "B-E-E" von der Geschäftsführerin der P KEG A G de J zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt, da dort gegen Bezahlung eines Entgelts in Höhe von 130 Euro zumindest eine (Erotik-) Massage durchgeführt wurde.
Die Feststellung, A G de J habe die Prostitution ausgeübt, ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, Pol96-44-2005, der in der mündlichen Verhandlung verlesen wurde. Insbesondere der niederschriftlichen Vernehmung beim Gendarmerieposten Schärding am 10. Februar 2005, wonach A G de J angab, der Preis, um mit ihr auf ein Zimmer zu gehen, betrage 130 Euro, in diesem Preis sei eine Massage in der Zeit von 40 Minuten enthalten, jedoch kein Geschlechtsverkehr, wird hohe Glaubwürdigkeit beigemessen. Der Gast Uwe B gab in seiner niederschriftlichen Vernehmung vor dem Gendarmerieposten Schärding am 10. Februar 2005 an, er sei mit einer Dame aus der dominikanischen Republik in den hinteren Teil des Lokals gegangen und hätte dort einen Geschlechtsverkehr gehabt. Er habe mit dieser Dame an der Bar den Betrag von 130 Euro als "Liebeslohn" vereinbart und sofort bezahlt.
Aufgrund der beiden Aussagen steht fest, dass der Gast U B den Betrag von 130 Euro gezahlt hat und dass es in einem Zimmer in der "E-B-B" zu sexuellen Handlungen gegen Bezahlung zwischen B und G de J gekommen ist.
Im konkreten Fall ist auch von Gewerbsmäßigkeit auszugehen. Es wäre nämlich lebensfremd, beim konkreten Ablauf des Zustandekommens des Sexgeschäftes anzunehmen, dass es sich um das Ausnutzen einer einmaligen Gelegenheit ohne Wiederholungsabsicht gehandelt hat. Der Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding, wonach A G de J wegen Ausübung und Anbahnung der Prostitution in der B-E-B am 10. Februar 2005 von 1.00 Uhr bis 2.20 Uhr bestraft worden war, wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 12. August 2005, VwSen-300690/2/Gf/Gam, hinsichtlich des Schuldausspruchs bestätigt, es wurde lediglich die Strafe reduziert. Obwohl der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt wurde, hiezu Stellung zu nehmen, hat sie dem keine fundierten Beweise entgegen gehalten.
Die Ausübung der Prostitution in der B-E-B wurde – zwar nicht im konkreten Verfahren, jedoch - in einem gleichgelagerten Verfahren durch die niederschriftliche Aussage des Andreas P vor dem Gendarmerieposten Schärding am 8. März 2005 bestätigt, wonach der Miteigentümer der P KEG und Gatte der Berufungswerberin angegeben hat, es sei ihm bekannt, dass von elf Damen, die als Bardamen beschäftigt seien, einige fallweise mit Gästen auf die Zimmer gehen und dort die Prostitution ausüben würden.
Die Einrichtung der Bar, die Ausstattung mit einem Whirlpoolzimmer und mit Betten sind ebenfalls ein eindeutiges Indiz dafür, dass die Räumlichkeiten dieser Bar zur Ausübung der Prostitution durch die Bardamen und Tänzerinnen genutzt werden können.
Die diesbezügliche Behauptung der Berufungswerberin, die Personalzimmer würden zum Ausrasten der Bediensteten dienen, damit diese dort eine "Verschnaufpause" einlegen könnten, wobei es auch möglich sei, dass ein Gast mit einem Glas Sekt das Zimmer betreten würde, ist lediglich als Schutzbehauptung zu werten, denn ein derartiger Geschäftsablauf in einer Bar widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung.
Ebenfalls als Schutzbehauptung ist die Aussage der Berufungswerberin zu werten, sie habe ein Kontrollsystem eingerichtet, in dem sie die Mädchen darauf hingewiesen habe, dass sie nur kellnern und tanzen dürften; sie würde gelegentlich in den Zimmern Nachschau halten.
3.1. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 2 Abs.3 lit.c Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe ausgeübt wird, Räumlichkeiten für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet.
Gemäß § 10 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 2 Abs.3 mit Geldstrafe bis 14.000 Euro im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
Im konkreten Fall steht außer Zweifel, dass die Bar in Form eines Gastgewerbes geführt wird. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, werden die an die Bar anschließenden Räumlichkeiten, das Whirlpoolzimmer und die sogenannte "Personalzimmer" zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution genützt. Die Berufungswerberin stellt als Verfügungsberechtigte diese Räumlichkeiten den in der Bar beschäftigten Kellnerinnen und Tänzerinnen zur Verfügung, denn diese Räumlichkeiten können von allen Bediensteten genutzt werden.
Selbst wenn man den Angaben der Berufungswerberin folgt, wonach sie ein Kontrollsystem eingerichtet habe, ist dieses wirkungslos, weil eine gelegentliche Nachschau in den Zimmern zur Ausübung einer wirksamen Kontrolle nicht ausreichend ist. Vielmehr wäre es an der Berufungswerberin gelegen, diese Zimmer – die lediglich zum Ausrasten der Bediensteten benutzt werden sollten – zu versperren und den Schlüssel nur über Verlangen auszuhändigen, ohne dass Gäste die Bediensteten in ihrer Ruhephase stören dürften.
Die Berufungswerberin hat damit das Tatbild der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution in einem Gebäude, in dem ein Gastgewerbe ausgeübt wird, erfüllt.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungs-übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im konkreten Fall hat die Berufungswerberin zumindest fahrlässig gehandelt, weil sie die Räumlichkeiten so ausgestattet hat, dass Prostitution durch die Kellnerinnen und Tänzerinnen möglich ist, diese Räumlichkeiten jederzeit von allen Bediensteten genützt werden können und sie ein ineffizientes Kontrollsystem zur Vermeidung der Anbahnung und Ausübung der Prostitution eingerichtet hat.
Damit hat sie auch die subjektive Tatseite der ihr vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die von der belangten Behörde verhängte Strafe war herabzusetzen, ist doch die belangte Behörde bei Verhängung der Strafe von einer Schätzung der Einkommensverhältnisse der Bw ausgegangen und sie war noch in Unkenntnis des von der Rechtsmittelwerberin erst anlässlich der Berufung vorgelegten Einkommenssteuerbescheides für das Jahr 2003, wonach ihr Einkommen in diesem Jahr lediglich 1.496,83 betragen hat.
Der in der Berufung angeführte Strafmilderungsgrund des § 34 Abs.1 Z.4 StGB konnte aber nicht zum Tragen kommen, denn die Ausübung der Prostitution durch Einwirken eines Dritten hat – allenfalls – als Milderungsgrund im Verfahren der A G de J herangezogen werden können, nicht jedoch im konkreten Verfahren. So kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Berufungswerberin die Räumlichkeiten erst zur Verfügung gestellt hat, als "Lockvögel" ihre Bediensteten zur Ausübung der Prostitution verleitet haben.
Eine Korrektur der im Spruch angegebenen verletzten Rechtsvorschrift war möglich, denn aus dem in Worte gefassten Spruch geht der Tatvorwurf in eindeutiger, unverwechselbarer Weise hervor und die Rechtsmittelwerberin hatte ausreichend Gelegenheit sich zu der ihr angelasteten Tat zu äußern.
Bei diesem Verfahrensergebnis reduzieren sich die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend (§ 64 Abs.2 VStG). Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind gemäß § 65 keine Kosten zu zahlen.
Gemäß § 64 Abs.1 AVG iVm § 24 VStG haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Die rechtzeitig eingebrachte Berufung hatte daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung. Der Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war somit mangels Grundlage als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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