Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550297/11/Kl/Pe

Linz, 10.11.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Nachprüfungsantrag der H B GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B und Mag. M M, vom 12.10.2006 im Vergabeverfahren der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde St. P & Co KEG (im Folgenden: Auftraggeberin) betreffend das Vorhaben „Neubau Gemeindeamt und Feuerwehrzeugstätte St. P – Baumeisterarbeiten“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.11.2006 zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag, die Zuschlagsentscheidung vom 6.10.2006 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 106, 107 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG, BGBl. I Nr. 17/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 12.10.2006 wurde von der H B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

 

Hiezu wurde begründend dargelegt, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt habe und fristgerecht ein den Ausschreibungsunterlagen konformes und vollständiges Angebot gelegt habe. Die von der Auftraggeberin formulierten Angebotsbestimmungen haben als Zuschlagskriterium den niedrigsten Preis vorgesehen und habe sich hiedurch die Auftraggeberin auf das Billigstbieterprinzip festgelegt und sei auch nach diesem Kriterium zuzuschlagen gewesen.

Nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung am 12.9.2006 habe die Antragstellerin mit einem Angebotsgesamtpreis von 584.400 Euro brutto das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt. Die mit einem Angebotsgesamtpreis von 599.759,64 brutto zweitgereihte S B GmbH, sei mit ihrem Angebot um rund 15.360 Euro über dem der Antragstellerin gelegen.

 

Mit E-Mail vom 6.10.2006 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der S B GmbH als ermittelter Billigstbieterin den Zuschlag erteilen zu wollen und dass das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständiger Abgabe ausgeschieden worden sei.

 

Es sei ausdrücklich festzuhalten, dass es zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin bzw. dem sie vertretenden Architekten DI K T im Zeitraum der Angebotsprüfung zwischen Angebotsöffnung und Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Ausscheidung zu keinem weiteren Schriftverkehr oder sonstigen Kontakt gekommen sei; insbesondere sei die Antragstellerin im Hinblick auf die nachträglich behauptete Unvollständigkeit des Angebots nicht aufgefordert worden, allfällige Mangelhaftigkeiten des Angebots aufzuklären und/oder zu beseitigen.

 

Mit der Entscheidung, die Antragstellerin auszuscheiden und den Zuschlag an die nach dem Angebotsgesamtpreis bloß zweitgereihte S B GmbH zu erteilen, verstoße die Auftraggeberin mehrfach gegen die Bestimmungen des BVergG 2006.

 

Allfällige Mängel im Angebot der Antragstellerin, wie sie in der Bekanntgabe der Ausscheidung als Unvollständigkeit behauptet worden sind, können nicht zu einer gesetzeskonformen Ausscheidung geführt haben, da sie jedenfalls aufklärbar bzw. behebbar gewesen seien. Die Auftraggeberin und ihr Vertreter haben entgegen § 126 Abs.1 BVergG eine solche Behebung aber rechtswidrig nicht verlangt.

 

Die rechtswidrige Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin werde daher zusammen mit der Zuschlagsentscheidung angefochten. Eine gesonderte Anfechtung bloß der Ausscheidung sei der Antragstellerin wegen der zeitgleichen Mitteilung bereits der Zuschlagsentscheidung nicht möglich gewesen.

 

Zur Behebbarkeit der seitens Architekt DI K T behaupteten Mängel des Angebots der Antragstellerin werde dargestellt, dass das von den Bietern zu legende Angebot/Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Baumeisterarbeiten BV Neubau Gemeinde und Feuerwehrzeugstätte St. P als PDF-Datei mit folgenden Abschnitten (Inhaltsverzeichnis) zur Verfügung gestellt worden sei:

 

1. Deckblatt

2. Inhaltsverzeichnis Seite 1

3. Angebotsbestimmungen Seite 2

4. Allgemeine Vorbemerkungen Seite 3

5. Abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen Seite 12

6. Ergänzende allgemeine und technische Vorbemerkungen Seite 28

7. Leistungsverzeichnis Seite 32-132

8. Leistungsgruppenzusammenstellung Seite 132

9. Planbeilagen 4 Seiten

 

Auf dem Deckblatt finde sich folgende Festlegung: Das Angebot sei nur gültig bei rechtsgültiger Fertigung des Deckblattes, der Angebotsbestimmungen, der allgemeinen Vorbemerkungen und der Leistungsgruppenzusammenstellung.

 

Entsprechend dieser Vorgabe habe die Antragstellerin Deckblatt, Angebotsbestimmungen, allgemeine Vorbemerkungen und das Kurz-Leistungsverzeichnis (K-LV) samt Leistungsgruppenzusammenstellung (inkl. Datenträger) firmenmäßig unterfertigt und abgegeben.

 

Dem Vorhalt des angebotsprüfenden Architekten DI T, dass die abändernden bzw. ergänzenden Bestimmungen, die ergänzenden allgemeinen und technischen Vorbemerkungen sowie das Lang-Leistungsverzeichnis (L-LV) im Original nicht abgegeben worden seien, sei entgegenzuhalten, dass in den abändernden bzw. ergänzenden Bestimmungen und in den ergänzenden allgemeinen und technischen Vorbemerkungen keine Erklärung des Bieters im Sinne einer notwendigen rechtsgültigen Fertigung vorgesehen waren, diese Bestandteile sohin selbstverständlich entsprechend der Vorgabe der Auftraggeberin zum Angebot bzw. Vertrag gehören und weiter die angebotsrelevanten Festlegungen der Bieterin im L-LV sich im K-LV samt Leistungsgruppenzusammenstellung wiederfinden würden; der sich aus dem K-LV und der Leistungsgruppenzusammenstellung ergebende Angebotsgesamtpreis sei daraus ausreichend erklärt und nachvollziehbar.

 

Sollte die Auftraggeberin bzw. der erkennende UVS Oberösterreich dennoch von einer Unvollständigkeit des gelegten Angebots der Antragstellerin ausgehen, so sei darauf hinzuweisen, dass in den Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden die Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen, insbesondere das Fehlen eines L-LV, als behebbarer Mangel qualifiziert worden sei.

 

Die Behebung des gegenständlichen Mangels durch Nachreichung der angeführten Angebotsbestandteile nach erfolgter Aufforderung hätte zu keiner Beeinflussung des Wertes der angebotenen Leistungen bzw. Begünstigung der Antragstellerin geführt und wäre der freie und lautere Wettbewerb der Bieter insbesondere deshalb nicht gefährdet gewesen, weil die Antragstellerin durch die nachträgliche Vervollständigung des Angebots keine Änderungen in diesem hätte vornehmen können.

 

Die abändernden bzw. ergänzenden Bestimmungen und die ergänzenden allgemeinen und technischen Vorbemerkungen würden nicht der Disposition der Bieter unterliegen und sei ein Widerspruch des L-LV zum abgegebenen K-LV durch die Leistungsgruppenzusammenstellung und den gleichbleibenden Angebots­gesamtpreis ausgeschlossen; dort wo in einem L-LV allenfalls Bieterlücken zur Angabe von Alternativprodukten vorgesehen wären, würden mangels Spezifizierung im K-LV ohnehin die Leitprodukte des L-LV gelten.

 

Die Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin sei daher, mit Verweis auf § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006, zu Unrecht erfolgt.

 

Die von der Auftraggeberin behaupteten Mängel des Angebots seien nicht geeignet, der Antragstellerin die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens abzusprechen; vielmehr werde gerade die Annahme des Ausscheidungsgrundes Gegenstand der Entscheidung sein.

 

Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht verletzt, allfällige Angebotsmängel aufzuklären bzw. verbessern zu können und als Billigstbieterin den Zuschlag zu erhalten.

 

Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die S B GmbH und der damit zu Unrecht der Antragstellerin vorenthaltenen Auftragserteilung drohe ihr ein nicht unerheblicher Schaden. So werde der aus der Auftragserteilung und -ausführung erwartete Gewinn mit ca. 40.000 Euro und die Kosten an der Teilnahme am Vergabeverfahren mit ca. 2.400 Euro beziffert. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates bringt die Antragstellerin vor, dass die Auftraggeberin eine zu FN eingetragene Kommandit-Erwerbsgesellschaft sei; persönlich haftender Gesellschafter ist der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde St. P; Obmann des Vereins ist F K, Amtsleiter der Gemeinde St. P; Obmannstellvertreter ist E G, Verwalterin der Gemeindekasse der Gemeinde St. P. Kommanditist ist einzig die Gemeinde St. P mit einer entsprechenden Vermögenseinlage.

 

Die Auftraggeberin stehe unter der Kontrolle der Gemeinde St. P und sei diese auch alleine vermögensmäßig an ihr beteiligt. Die Auftraggeberin sei daher öffentlicher Auftraggeber, und zwar – vorbehaltlich einer anderen Subsumtion durch den UVS – nach § 1 Abs.2 Z4 und Abs.3 Oö. VNPG.

 

Zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin u.a. weiters vor, dass die geringfügige Verzögerung der Vergabe jedenfalls geringer wiege als die Schädigung der dargestellten Interessen der Antragstellerin. Auch würden keine öffentlichen Interessen der beantragten einstweiligen Verfügung entgegenstehen. Im Übrigen habe ein öffentlicher Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes mögliche Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen, sodass solche Verzögerungen nicht ins Gewicht fallen können.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Es wurden dem Oö. Verwaltungssenat die Vereinssatzungen, der Gesellschaftsvertrag der KEG sowie der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 10.1.2006, Zl. Sich71-2072, mit welchem der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde St. P eingeladen wird, die Vereinstätigkeit aufzunehmen, übermittelt. In ihrer Stellungnahme vom 17.10.2006 führt die Auftraggeberin aus, dass bereits im Einladungsschreiben zur Angebotslegung festgelegt wurde, dass die PDF-Dateien entsprechend dem Inhaltsverzeichnis ausgedruckt, gebunden, in einem verschlossenen Umschlag innerhalb der Angebotsfrist einzureichen sind. Im Inhaltsverzeichnis ist der Umfang der PDF-Datei angeführt. Darüber hinaus wird auf das Deckblatt hingewiesen, wonach das Angebot nur gültig ist bei rechtsgültiger Fertigung des Deckblattes, der Angebotsbestimmungen, der allgemeinen Vorbemerkungen und der Leistungsgruppenzusammenstellung. Bei der Angebotseröffnung am 12.9.2006 wurde festgestellt, dass von der Antragstellerin das Deckblatt, die Angebotsbestimmungen und die allgemeinen Vorbemerkungen sowie ein Ausdruck des K-LV mit Zusammenstellung (inkl. Datenträger) unterfertigt eingereicht wurden. Es wurde daher bei der Angebotsprüfung festgestellt, dass das Angebot nicht formrichtig und unvollständig eingebracht wurde. Das Leistungsverzeichnis darf vom Bewerber weder geändert noch ergänzt werden. Im Leistungsverzeichnis sind zu näher angeführten sieben Positionen jedoch Bieterlücken vorgesehen. Vom Ausschreiber wird ein Produkt beispielhaft angeführt, der Anbieter hat die Möglichkeit, ein anderes Produkt als das ausgeschriebene anzubieten. Falls in der Bieterlücke keine Angaben vom Bieter gemacht werden, gilt das ausgeschriebene Produkt angeboten. Zur Prüfung durch den Auftraggeber (hinsichtlich der qualitativen Gleichwertigkeit) ist daher die Vorlage des Original-Leistungsverzeichnisses durch den Anbieter erforderlich. Auch ist die Leistungsgruppenzusammenstellung zu unterfertigen, wodurch die Angaben bezüglich der Bieterlücken bestätigt werden. Am Deckblatt ist ausdrücklich angeführt, dass das Angebot nur gültig ist bei rechtsgültiger Fertigung. Diese Unterfertigung fehlt beim Angebot der Antragstellerin und stellt einen unbehebbaren Mangel dar. Die Unterfertigung der Zusammenstellung des K-LV ist nicht mit der Unterfertigung der Leistungsgruppen­zusammenstellung des Original-Leistungsverzeichnisses gleichzusetzen, da im K‑LV keine Angaben bezüglich der Bieterlücken enthalten sind. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass im Fall, dass das Original-Leistungsverzeichnis abgegeben wird, die einzelnen Positionen nicht im Original-Leistungsverzeichnis sondern im K‑LV ausgepriesen sind, zusätzlich eine Erklärung abzugeben ist, dass bei Widerspruch zwischen dem EDV-Ausdruck und dem Original-Leistungsverzeichnis der Wortlaut des Original-Angebotes gilt, die Mengen des Original-Angebotes gelten und zusätzliche Auskünfte, wenn nicht im EDV-Ausdruck vorhanden, im Original‑Angebot angeführt werden. Auch diese zusätzliche Erklärung wurde von der Antragstellerin nicht abgegeben.

 

Es könnte daher die Antragstellerin nach Angebotseröffnung die Möglichkeit der Ergänzung der fehlenden Unterlagen nützen und somit in Kenntnis des Ausschreibungsergebnisses bei den Bieterlücken spekulieren. Auch könnte der Auftragnehmer zwischenzeitlich an dem gegenständlichen Auftrag nicht mehr interessiert sein und durch nachträgliche Ergänzungen bei den Bieterlücken durch Anführung qualitativ nicht gleichwertiger Produkte ein „gewolltes“ Ausscheiden herbeiführen. Eine nachträgliche Anerkennung bzw. Nichtanerkennung von wesentlichen Teilen des Leistungsverzeichnisses stelle daher jedenfalls einen unbehebbaren Mangel dar und widerspricht der Gleichbehandlung aller Bieter sowie dem freien und lauteren Wettbewerb.

 

In einer Replik wird dazu von der Antragstellerin entgegnet, dass der Begleittext im Angebotsschreiben zur Angebotslegung nicht Bestandteil der Ausschreibungs­unterlagen sei und hätte daher keine Verbindlichkeit. Auch seien in den nicht abgegebenen Teilen der Angebotsunterlagen keine Ergänzungen und/oder Erklärungen des Bieters vorgesehen. Diese Angebotsbestandteilen hätten daher in einer Mängelbehebung nachträglich vorgelegt werden können. Es ist richtig, dass statt dem L-LV von der Antragstellerin der K-LV-Ausdruck samt Leistungsgruppen­zusammenstellung (inkl. Datenträger) unterfertigt vorgelegt wurde. Diese Leistungs­gruppenzusammenstellung war auch durch rechtsgültige Unterfertigung gedeckt. Es liege daher kein Angebotsmangel vor, wenn ein rechtsverbindliches Angebot vorliegt. Das vorgelegte K-LV samt Leistungsgruppenzusammenstellung definiert das Angebot ausreichend. Es hätte zur Behebung des Mangels der Nichtvorlage eines L‑LV zur Mängelbehebung aufgefordert werden müssen. Dies sei nicht geschehen und liege daher eine rechtswidrige Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin vor. Durch die Nachreichung der nicht abgegebenen Angebotsbestandteile wäre die Antragstellerin in keiner Weise vor ihren Mitbewerbern begünstigt, insbesondere können Ergänzungen des Angebotes im Rahmen der Mängelbehebung schon dem Grunde nach nicht zu einer Veränderung der Preisposition führen. Die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Auftraggeberin liege insbesondere in dem Umstand begründet, dass die Antragstellerin nicht einmal zur nachträglichen Vorlage des L-LV aufgefordert wurde.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

 

Weiters wurde für den 7.11.2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Antragstellerin und ihre Rechtsvertretung sowie die Antragsgegnerin haben teilgenommen.

 

3.1. Folgender erwiesener Sachverhalt steht fest:

Aus den vorgelegten Vergabeunterlagen geht hervor, dass die Auftraggeberin das Vorhaben Neubau Gemeindeamt und Feuerwehrzeugstätte St. P – Baumeisterarbeiten im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 17/2006, bekannt gemacht hat. In dieser Bekanntmachung ist festgehalten, dass die Ausschreibungsunterlagen als PDF-Dateien und als Datenträger per E-Mail versandt werden und schriftlich (ausgedruckt) mit allen Bestandteilen unterfertigt in einem verschlossenen Kuvert abzugeben sind.

 

Mit Schreiben vom 22.8.2006 wurde der Antragstellerin entsprechend ihrer Anforderung das Leistungsverzeichnis als PDF-Datei und Ö-Norm-Datenträger für das Bauvorhaben mit der Bitte um Erstellung eines Angebotes übermittelt. Auch diesem Schreiben ist beigefügt, dass die PDF-Dateien entsprechend dem Inhaltsverzeichnis ausgedruckt, gebunden, in einem verschlossenen Umschlag innerhalb der Angebotsfrist einzureichen sind.

 

Es sind fristgemäß drei Angebote eingelangt. Die Angebotseröffnung fand am 12.9.2006 statt, bei welcher die Antragstellerin als Billigstbieterin mit einem Angebotspreis von 584.400 Euro brutto und die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem Angebotspreis von 599.759,64 Euro brutto hervorging. Laut den Anmerkungen wurden von der Antragstellerin ein K-LV, Vertragsbedingungen und ein Datenträger vorgelegt, von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Begleitschreiben, K-LV und Leistungsverzeichnis. Die Zuschlagsfrist beträgt drei Monate.

 

Gemäß dem Protokoll über die Angebotsprüfung vom 21.9.2006 ist zum Angebot der Antragstellerin ausgeführt, dass die Angebotsunterlagen ein K-LV, unterfertigte Vertragsbedingungen (Deckblatt, Angebotsbestimmungen, allgemeine Vertragsbestimmungen, allgemeine Vorbemerkungen und Leistungsgruppen­zusammenstellung) und Datenträger umfassen. Nach vertiefter Angebotsprüfung ist das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, weil kein vollständiges Leistungs­verzeichnis abgegeben wurde. Es wurden die PDF-Dateien entsprechend dem Inhaltsverzeichnis nicht ausgedruckt und gebunden eingereicht, sondern es wurden nur die zu unterfertigenden Blätter des Leistungsverzeichnisses abgegeben. Die Forderung der Abgabe des vollständigen Leistungsverzeichnisses besteht deshalb, damit die Produkte, die bei den Bieterlücken angeboten wurden, bei der Angebotsprüfung kontrolliert werden können. Weil das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden ist, wird nach dem Prinzip des Zuschlages an das Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag an die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorgeschlagen.

 

Mit Schreiben vom 6.10.2006 per E-Mail wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, dass der Firma S B GmbH, nach Ablauf der siebentägigen Stillhaltefrist, am 16.10.2006 der Zuschlag erteilt werden soll. Die o.a. Firma wurde mit einer geprüften Bruttoangebotssumme von 599.759,64 Euro als Billigstbieterin ermittelt. Das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden, da es unvollständig abgegeben wurde.

 

3.2. Das vorgelegte Original-Angebot der Antragstellerin enthält das rechtsgültig unterfertigte Deckblatt. Diesem ist zu entnehmen, dass das Angebot nur gültig ist bei rechtsgültiger Fertigung des Deckblattes, der Angebotsbestimmungen, der allgemeinen Vorbemerkungen und der Leistungsgruppenzusammenstellung. Weiters enthält das Original-Angebot das Inhaltsverzeichnis, die rechtsgültig unterfertigten Angebotsbestimmungen (diese enthalten ebenfalls die Bestimmung, dass Angebote in Papierform, gebunden, in einem verschlossenen Umschlag innerhalb der Angebotsfrist einzureichen sind), der rechtsgültig unterfertigten allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis sowie einen rechtsgültig unterfertigten Ausdruck des K-LV, welches eine Zusammenstellung enthält. Die Zusammenstellung enthält die einzelnen Leistungsgruppen mit Zwischensummen, die Leistungssumme, einen gesondert ausgewiesenen Nachlass von 2 %, den daraus errechneten Gesamtpreis und den Angebotspreis (zivilrechtlichen Preis).

 

Die von der Auftraggeberin vorgelegten Angebotsunterlagen weisen im Inhaltsverzeichnis sämtliche Angebotsbestandteile auf. In den Angebotsbestimmungen ist der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis vorgesehen. Angebote sind in Papierform, gebunden, in einem verschlossenen Umschlag innerhalb der Angebotsfrist einzureichen. In Pkt. A3 der allgemeinen Vorbemerkungen wird bestimmt, dass für das Angebot als Angebotsgrundlage nachstehende Reihenfolge gilt: allgemeine Vorbemerkungen, abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen, ergänzende allgemeine und technische Vorbemerkungen, das Leistungsverzeichnis und alle Beilagen zum Leistungsverzeichnis. Bei Widerspruch der „allgemeinen Vorbemerkungen“ zu „abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen“ gilt „abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen“ als rechtlich verbindlich. Für den Teil „abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen“ sowie für den Teil „ergänzende allgemeine und technische Vorbemerkungen“ ist eine rechtsgültige Fertigung nicht vorgesehen.

In der Leistungsgruppe 00 des Leistungsverzeichnisses (Seite 32 der Angebotsunterlagen) ist in Pos.00.11.03A der Datenträgeraustausch geregelt und ein Datenträgeraustausch gemäß Ö-Norm B2063 zulässig, wenn der Bieter vom Ausschreiber einen Datenträger mit dem Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis erhalten hat. Weiters sind Vereinbarungen bei Widersprüchen oder Unklarheiten oder technischen Problemen beim Einlesen des Datenträgers geregelt. Die einzelnen Leistungsgruppen enthalten ständige Vertragsbestimmungen bzw. zusätzliche Vorbemerkungen, die näheren Spezifikationen und in sieben Positionen auszufüllende Bieterlücken. Die Pos.00.00.04 der Leistungsgruppe 00 enthält auch Regelungen zum Ausfüllen der Bieterlücken. Das Leistungsverzeichnis sieht die Bildung von Zwischensummen für die jeweiligen Leistungsgruppen vor. Eine Übersicht des Leistungsverzeichnisses stellt am Schluss des Leistungsverzeichnisses die Leistungsgruppenzusammenstellung auf Seite 133 der Angebotsunterlagen dar, bei welcher die Summe für die Baumeisterarbeiten zu bilden ist, und durch Hinzufügung der USt. der Angebotspreis zu bilden ist. Ein Preisnachlass ist in dieser Zusammenstellung nicht vorgesehen. Eine rechtsgültige Fertigung ist verlangt.

Schließlich enthalten die Angebotsunterlagen noch die entsprechenden Planunterlagen.

 

3.3. Aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, nämlich den Äußerungen der Verfahrensparteien, steht fest, dass die ausgehändigte Diskette laut Ö-Norm B2063 erstellt wurde und nicht die Angaben des L-LV enthält, sondern nur Positionsanführungen und daher inhaltsgleich mit dem ausgedruckten K-LV ist. Bei der Angebotseröffnung wurden die Angebotssummen bzw. Angebotspreise und allfällige Begleitschreiben verlesen und in den Anmerkungen im Protokoll angeführt. Ein Nachlass der Antragstellerin wurde nicht verlesen.

Von Auftraggeberseite wurde bekräftigt, dass schon bei Einladung zur Angebotslegung festgelegt wurde, welche Unterlagen formal für ein gültiges Angebot vorzulegen wären. Durch ein nachträgliches Verändern im Leistungsverzeichnis könnte die Bieterstellung durch Ausfüllen der Bieterlücken oder Änderungen in den Bieterlücken verändert werden. Die ausgehändigten PDF-Dateien umfassen sämtliche Unterlagen. Die Antragstellerin hat Teile entfernt und nicht vorgelegt. Darunter befindet sich auch die letzte Seite des L-LV, nämlich die Leistungsgruppen­zusammenstellung, welche rechtsgültig unterfertigt vorgelegt werden muss. Darüber hinaus hätte es der Bieter in der Hand, durch nachträgliche Abänderungen oder Ergänzungen sich aus der Verbindlichkeit des Angebotes zu ziehen. Dies widerspricht dem fairen Wettbewerb und der Gleichbehandlung der Bieter.

Die Antragstellerin bekräftigte ihre Position, dass Veränderungen der Wettbewerbsstellung nicht mehr möglich wären, insbesondere Preise nicht mehr hätten verändert werden können. Sollte daher ein Mangel gesehen werden, so wäre dieser Mangel behebbar. Eine Aufforderung durch die Auftraggeberin ist aber nicht erfolgt. Die Festlegungen in der Angebotseinladung, die PDF-Dateien entsprechend dem Inhaltsverzeichnis ausgedruckt, gebunden und in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, sind in den Angebotsunterlagen nicht enthalten, hätten aber als Voraussetzung für die Gültigkeit des Angebotes dort stehen müssen. Es wurde ein rechtsgültig unterfertigtes K-LV mit einer Leistungsgruppenzusammenstellung vorgelegt. Durch Vorlage des K-LV wurde schlüssig zum Ausdruck gebracht, dass Einverständnis zu den nichtvorgelegten Teilen besteht und zu den festgelegten Bedingungen angeboten wird. Sollten die fehlenden Unterlagen erforderlich sein, so hätten sie jederzeit über Aufforderung nachgereicht werden können. Die Aufforderung zur Mängelbehebung hätte zu keiner Änderung der Angebotsunterlagen geführt.

 

4. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 13.10.2006, VwSen-550296/5/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 12.11.2006 untersagt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde St. P & Co KEG ist unter Zugrundelegung der eingeholten Firmenbuchauszüge, des Gesellschaftsvertrages, der Satzungen und des Vereinsregisterauszuges als öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG zu beurteilen.

Gemäß Art. 14b Abs.3 B-VG ist die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber Landessache.

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde nach der Novellierung des Bundesvergabegesetzes 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006.

Die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14 Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungs­gesetzes, LBGl. Nr. 153/2002.

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5.278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006, es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. VNPG hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1.        im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und

2.        für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Die Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin aus, dass sie Billigstbieterin sei und ein rechtsgültiges Angebot gelegt habe. Es sei ihr daher der Zuschlag  zu erteilen. Die Ausscheidung ihres Angebotes sei rechtswidrig, zumal die Nachreichung der fehlenden Angebotsteile jederzeit über Aufforderung möglich gewesen wäre. Eine Aufforderung ist nicht ergangen. Die Antragstellerin werde daher in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

Die Ausscheidensentscheidung wurde gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben und ist daher nicht gesondert anfechtbar.

 

5.3. Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Gemäß § 106 Abs.1 BVergG 2006 hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

 

Gemäß § 107 Abs.1 BVergG 2006 müssen Angebote, die in den Ausschreibungs­unterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten K-LV dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.

Nach den Materialien der Regierungsvorlage Nr. 1171 der Beilagen der XXII. GP zum Bundesvergabegesetz 2006 ist ein Datenträgeraustausch nur bei Abgabe eines Angebotes in Papierform möglich und wird insbesondere auf eine zivilrechtliche Bindung des Bieters hingewiesen.

 

Als erwiesen wurde jedoch festgestellt, dass die abgegebene Diskette inhaltsgleich mit dem ausgedruckten K-LV ist, das K-LV aber nicht inhaltlich ident mit dem L-LV ist. Von der Antragstellerin wurde lediglich ein K-LV rechtsgültig unterfertigt. Ein rechtsgültig unterfertigtes L-LV (Beschreibung der Leistung), wie es § 107 Abs.1 Satz 2 BVergG 2006 verlangt, wurde nicht abgegeben. Es ist daher im Sinn der zitierten Bestimmung die Übermittlung bloß eines unterfertigten K-LV nicht zulässig und für eine zivilrechtliche Bindung des Bieters nicht ausreichend. Dies versteht sich insbesondere auch deshalb, da wesentliche Vertragsbedingungen, konkret z.B. das Ausfüllen der Bieterlücken, der Datenträgeraustausch und die näheren Spezifikationen der Leistungen im L-LV enthalten sind. Insbesondere sind aber auch in sieben Fällen Bieterlücken auszufüllen.

 

Es stellt daher die Nichtvorlage des rechtsgültig unterfertigten L-LV einen Mangel des eingereichten Angebotes und daher ein fehlerhaftes bzw. unvollständiges Angebot dar.

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 sind aber fehlerhafte Angebote nur dann auszuscheiden, wenn deren Mängel nicht behebbar sind.

 

Wie die bereits von der Antragstellerin zitierte Judikatur des Bundesvergabeamtes und des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 26.2.2003, 2001/04/0037; BVA vom 30.6.2003, 14N-53/03-12) zum Ausdruck bringt, sind Mängel nur dann behebbar, wenn durch die Mängelbehebung im Sinn des Verhandlungsverbotes keine Angebotsänderung (insbesondere auch des Angebotspreises) und keine Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters herbeigeführt werden kann, sondern es müssen vielmehr das Wettbewerbsprinzip und das Gleichbehandlungsgebot gewährleistet werden. Auch muss es sich bei dem einer Mängelbehebung zuzuführenden Angebot um ein zivilrechtlich bindendes Angebot handeln. Genau diese Voraussetzung ist aber beim Angebot der Antragstellerin in Zweifel zu ziehen, zumal sie ein rechtsgültig unterfertigtes L-LV nicht vorgelegt hat und entgegen der aufgezeigten Judikatur des Bundesvergabeamtes zu Zl. 14N-53/03-12 vom 30.6.2003 eine ausdrückliche Erklärung des Bieters in einem Begleitschreiben, die entsprechenden Bedingungen im L-LV anzuerkennen, nicht vorliegt. Darüber hinaus wird sowohl in der öffentlichen Bekanntmachung als auch im Einladungsschreiben zur Angebotslegung auf das Erfordernis der vollständigen Vorlage aller Angebotsunterlagen in Papierform hingewiesen.

Ein gültiges und rechtsverbindliches Angebot liegt aber auch insofern nicht vor, als nach der Bestimmung auf dem Deckblatt des Angebotes das Angebot nur gültig ist bei rechtsgültiger Fertigung u.a. der Leistungsgruppenzusammenstellung. Die Leistungsgruppenzusammenstellung ist zweifelsohne das Summenblatt, das im Regelfall das Leistungsverzeichnis abschließt. Auf diesem Blatt werden Gesamtpreis, USt. und der Angebotspreis ausgewiesen. Klar erkennbar muss sein, ob Nachlässe oder Aufschläge in den verlesenen Gesamt- oder Angebotspreisen enthalten sind. Nachlässe oder Aufschläge sind gegebenenfalls mit den Bedingungen, unter denen sie angeboten werden, zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten. Der Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe oder Aufschläge (ohne USt.), der Angebotspreis ist die Summe aus Gesamtpreis und USt. und somit der zivilrechtliche Preis (Schramm, Eicher, Frohmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar, S. 1.036 und 1.118 sowie § 2 Z26 lit.a und lit.d BVergG 2006). Es ist daher auch gemäß § 118 Abs.5 Z2 der Angebotspreis mit der Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten.

Im Grunde der Feststellungen ist erwiesen, dass nach den von der Auftraggeberin erstellten Angebotsunterlagen in der Leistungsgruppenzusammenstellung ein Nachlass nicht vorgesehen ist. Das von der Antragstellerin vorgelegte und unterfertigte K-LV sieht einen Nachlass von 2 % vor, der beim Gesamtpreis und beim Angebotspreis berücksichtigt ist. Verlesen wurde lediglich der Angebotspreis, ein Nachlass wurde nicht verlesen. Aus diesen Feststellungen ist daher auch klar ersichtlich, dass die Kostenzusammenstellung des K-LV nicht mit dem von der Auftraggeber vorgesehenen L-LV übereinstimmt. Es wurde daher eine Abänderung der Ausschreibungsunterlagen gemäß § 106 Abs.1 BVergG 2006 vorgenommen, was an sich schon einen Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 darstellt. Es ist daher entgegen den Behauptungen der Antragstellerin auch nicht eine Mängelbehebung nur durch Nachreichung des unterzeichneten L-LV möglich, sondern müsste unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin vorgesehenen Nachlasses auch ein Begleitschreiben zusätzlich nachträglich angefertigt werden. Es kann daher nicht von einem verbesserbaren Mangel ausgegangen werden.

 

Schließlich enthalten die Angebotsunterlagen in sieben Fällen Bieterlücken, die vom Bieter auszufüllen sind. Die Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung ist vom Bieter nachzuweisen ist. Erwiesen steht fest, dass das unterfertigt vorgelegte K-LV ausgefüllte Bieterlücken nicht aufweist. Auch hier hat der vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur aufgestellte Grundsatz über die Behebbarkeit von Mängel zu gelten, wonach Mängel als unbehebbar zu qualifizieren sind, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in den Angeboten sowie unverbindliche Angebote sind sofort auszuscheiden (VwGH vom 27.9.2000, 2000/04/0050). Wenn auch die Antragstellerin durch ihr unterfertigtes K-LV ihren angebotenen Preis festgelegt hat, dh eine Veränderung im Preis nicht mehr vorgenommen werden kann, so hat sie es aber doch durch Nachreichung des L-LV unter entsprechender nachträglicher Ausfüllung der vorgesehenen Bieterlücken in der Hand, sich der Bindung des Angebotes nach Angebotseröffnung zu entziehen, indem sie durch Eintragung von nicht gleichwertigen Leistungen sodann selbst ihr Ausscheiden bewirken könnte. Dies stellt eine Ungleichbehandlung gegenüber all jenen Bietern dar, die durch ein formgerechtes Angebot in der Zuschlagsfrist zivilrechtlich gebunden sind. Da die Grundvoraussetzung nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.2.2003, 2001/04/0037, nämlich dass ein rechtsverbindliches Angebot besteht, nicht vorliegt, weil sich die Antragstellerin durch Nachreichung aus der zivilrechtlichen Bindung lösen könnte, war von keinem behebbaren Mangel auszugehen. Es liegt daher der Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 vor.

 

Aus all den Gründen liegt die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidung nicht vor. Es war der Antrag, die Zuschlagsentscheidung nichtig zu erklären, abzuweisen, weil nach Ausscheiden der Antragstellerin die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Billigstbieterin den Zuschlag zu erhalten hat.

 

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 67,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Dr.  Klempt

 

Beschlagwortung:

gültiges Angebot, fehlendes Langleistungsverzeichnis, Änderung der Unterlagen, nachträgliches Ausfüllen der Bieterlücken, behebbarer Mangel

 

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