Linz, 16.11.2006
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der R B- u I GmbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. P L P, vom 13.11.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Auftraggeberin Marktgemeinde H betreffend das Bauvorhaben "ABA H, BA 05/Baulos 02, Kanalüberprüfung", zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 13. Dezember 2006, untersagt.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 13.11.2006, beim Oö. Verwaltungssenat um 15.20 Uhr persönlich abgegeben, wurde von der R B- u I GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Nichtigerklärung des Nichtausscheidens des Angebots der Fa. M-B sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühr begehrt.
Hiezu wurde von der Antragstellerin näher ausgeführt, dass das gegenständliche Vergabeverfahren im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich auf der Basis des BVergG 2006 erfolgt sei. Auftragsart sei ein Bauauftrag: Gegenstand der Leistung sei eine Kanal- und Hochdruckreinigung samt Dichtheitsüberprüfung und TV-Befahrung von Abwasserkanälen.
Abwasserkanäle seien zweifellos Bauwerke iSd § 2 Z1 BVergG, da sie eine Gesamtheit von Tiefbauarbeiten, welche ihrem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen sollen, darstellen. Die Reinigung eines solchen Bauwerkes sei daher ein Bauvorhaben iSd § 4 Z1 BVergG. Ergänzend sei festzuhalten, dass auch die Auftraggeberin von einem "Bauvorhaben" gesprochen habe.
Bekämpft werde die der Antragstellerin am 8.11.2006 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung, in der bekannt gegeben wurde, dass beabsichtigt sei, der Fa. M-B den Zuschlag erteilen zu wollen und aus der ersichtlich sei, dass das Angebot des Bieters "M-B" nicht auszuscheiden gewesen sei.
Die Antragstellerin habe ein frist- und formgerechtes Angebot gelegt. Bis zum Ende der Angebotsfrist seien 6 Angebote gelegt worden. Bei der Öffnung der Angebote am 4.9.2006 seien diese 6 Angebote auch verlesen worden. Dabei sei zunächst festgestellt worden, dass das Angebot der Fa. M-B zum Zeitpunkt der Angebotsverlesung bereits geöffnet war.
Ansonsten habe die Verlesung der Angebote nachstehendes Ergebnis ergeben:
1) M-B 30.485,40 Euro
2) R B- u I GmbH & Co KG 63.487,80 Euro
3) Z 66.321,00 Euro
4) D & O 69.501,00 Euro
5) R 70.508,70 Euro
6) S- u P 75.485,00 Euro
Gemäß Punkt B 13 des Angebotsschreibens werde der Zuschlag dem Angebot mit dem billigsten Preis erteilt, wobei jedoch Angebote, die gemäß § 129 BVergG 2006 auszuscheiden sind, nicht weiter zu berücksichtigen seien.
Am 30.10.2006 sei der Antragstellerin per Fax der Durchschlag eines Schreibens an die Fa. M-B P übermittelt worden, wonach dieser Firma mitgeteilt worden sei, dass das Amt der Oö. Landesregierung der Vergabe an die Fa. M-B im Hinblick auf die Förderfähigkeit zugestimmt habe. Ansonsten seien in diesem Schreiben nicht die gesetzlich verlangten Angaben enthalten gewesen.
In der Folge habe die Antragstellerin um Bekanntgabe für die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebots ersucht.
Am 8.11.2006 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Fa. M-B getroffen worden sei, da deren Angebot einen zivilrechtlichen Preis von 30.485,40 Euro aufgewiesen habe und somit das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei.
Das Angebot der Antragstellerin sei gewinnbringend kalkuliert, sodass aufgrund des erzielbaren Gewinns ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss bestehe. Da der Auftrag zu Unrecht an die Fa. M-B vergeben werden soll, drohe der Antragstellerin ein Schaden von ca. 6.000 Euro durch den entgangenen Gewinn.
Zudem erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht als Bieter, die sämtliche für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erforderlichen Berechtigungen besitze und das günstigste Angebot gelegt habe, sohin als Billigstbieterin im Sinne der Ausschreibungsbedingungen, den Auftrag zu erhalten, verletzt.
Als Gründe für die Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin ins Treffen, dass bei richtiger Anwendung des BVergG das Angebot der Fa. M-B ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin hätte ausfallen müssen.
Gegenstand der Ausschreibung sei die Reinigung und Prüfung eines Abwasserkanals. Gemäß § 33 Abs.1 GewO darf die Prüfung und Überwachung von Anlagen, Einrichtungen und Gegenständen, nur von dem zur Herstellung der betreffenden Anlagen, Einrichtungen oder Gegenständen berechtigten Gewerbetreibenden und im Rahmen ihres Fachgebiets von zur Ausübung des Gewerbes eines technischen Büros berechtigten Gewerbetreibenden vorgenommen werden.
Gemäß § 99 GewO sind nur Baumeister berechtigt, Hoch- und Tiefbauten und andere verwandte Bauten auszuführen. Da ein Abwasserkanal zweifellos unter den Begriff "Tiefbauten" falle, sei es daher zur Ausführung eines Abwasserkanals zwingend erforderlich, dass der Ausführer eine Gewerbeberechtigung als Baumeister besitzt, dh dass auch nur Baumeister berechtigt seien, eine derartige Anlage zu prüfen. Die Fa. M-B verfüge über keine entsprechende Gewerbeberechtigung.
Angebote von Bietern, deren finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben sind, seien gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG zwingend auszuscheiden. Da die Fa. M-B nicht die zur Durchführung der ausgeschriebenen Tätigkeiten erforderliche Gewerbeberechtigung besitze, hätte sie zwingend ausgeschieden werden müssen. Auch hätte sie ausgeschieden werden müssen, zumal der Gesamtpreis keine plausible Zusammensetzung aufweise, da sich die Nettoauftragssummen sämtlicher Angebote (mit Ausnahme jenes der Fa. M-B) zwischen ca. 53.000 Euro und ca. 59.000 Euro bewegen und somit eine Schwankung von rund 10 % aufgewiesen haben. Das Angebot der Fa. M-B weise weniger als die Hälfte des günstigsten Angebots der übrigen Bieter, welche im Übrigen allesamt über eine Gewerbeberechtigung als Baumeister verfügen, auf.
Ein Angebot, das weniger als die Hälfte aller übrigen Angebote betrage, sei jedoch keinesfalls plausibel, sodass im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung festgestellt hätte werden müssen, dass eine nicht kostendeckende spekulative Preisgestaltung vorliege.
Letztlich hätte das Angebot auch ausgeschieden werden müssen, weil es zum Zeitpunkt der Verlesung bereits geöffnet gewesen sei.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin vor, dass im Falle einer Zuschlagserteilung an die Fa. M-B die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht mehr erhalten könne und daher im Falle einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung auf Schadenersatzansprüche verwiesen sei.
Im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsfrist ohnedies erst 5 Monate nach Ablauf der Angebotsfrist (somit im Februar 2007 endet) und es sich nicht um vordringlichen Arbeiten handle, drohe der Auftraggeberin durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung kein erkennbarer Schaden und würden auch öffentliche Interessen in keiner Weise beeinträchtigt werden.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde H als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Bis zum Entscheidungszeitpunkt ist keine Stellungnahme erfolgt.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde nach Inkrafttreten des BVergG 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006. Die Marktgemeinde H ist öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG. Dies hat zur Folge, dass gemäß Art.14b Abs.3 B-VG die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden Landessache ist. Die Bestimmung des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art.14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002.
Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5.278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.
Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig
- zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
- zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.
3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.
Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.
Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
Da es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt und von der Auftraggeberin keine nachteiligen Folgen geltend gemacht wurden, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
5. Da von der Antragstellerin die gemäß § 18 Abs.1 Oö. VNPG iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung zu entrichtende Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung noch nicht entrichtet und in der schriftlichen Mitteilung vom 14.11.2006 zudem bekannt gegeben wurde, dass nicht beabsichtigt sei, diese zu entrichten, erfolgte seitens des Oö. Verwaltungssenates am 14.11.2006 eine entsprechende Meldung und Weiterleitung an das Amt der Oö. Landesregierung, Finanzabteilung, als zuständige Abgabenbehörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
keine überwiegenden öffentlichen Interessen
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