VwSen-590147/2/WEI/Ps

Linz, 23.10.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. pharm. C KG als Betreiberin der C in P, P, vertreten durch Dr. W V, Rechtsanwalt in W, N, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 4. September 2006, Zl. SanRB01-46-13-2006, betreffend Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke am Berufssitz in P, S, für Frau Dr. E K als Nachfolgerin des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. H H zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über das Ansuchen der Frau Dr. E K um Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke im gegenständlich relevanten Teil wie folgt abgesprochen:

"S P R U C H :

I. Bewilligung

1. Frau Dr. E K, Ärztin für Allgemeinmedizin, A, W, vertreten durch RA Dr. W B, wird die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke am Berufssitz in P, S, als Nachfolgerin des Dr. H H, P, S, erteilt.

2. Dem Einspruch der Mag. C KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W V, N, W, wird keine Folge gegeben.

II.

Der Antrag von Frau Dr. E K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, M, W, auf Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung vom 31. 8.2006 wird abgewiesen.

Die Verhandlungsschrift vom 31.8.2006 sowie der vermessungstechnische Bericht vom 29.8.2006 bilden einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides.

Rechtsgrundlage:

ad I. 1. und 2.

§§ 29 Abs. 2, §§ 44, 47-51 und 53 Apothekengesetz, RGBl.Nr. 5/1907 idF BGBl I Nr. 65/2002 i.V.m. § 62a Abs. 3 des Apothekengesetzes idF von Art. II des BGBl Nr. 41/2006

ad II.

§ 64 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG)

..."

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Berufungswerberin Mag. pharm. C KG (im Folgenden nur Bwin) zu Händen ihres Rechtsvertreters am 6. September 2006 zugestellt worden ist, richtet sich die vorliegende Berufung vom 14. September 2006, die rechtzeitig am 20. September 2006 zur Post gegeben und am 22. September 2006 bei der belangten Behörde einlangte. Mit der Berufung wird die Abweisung des Antrags auf Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke, hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde beantragt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Eingabe an die belangte Behörde vom 21. Oktober 2005, eingelangt am 24. Oktober 2005, hat Frau Dr. med. E K, geb., Ärztin für Allgemeinmedizin, W, A, unter Vorlage von Urkunden um Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke als Nachfolgerin von Dr. med. H H, S, P, angesucht. Das Ansuchen wurde im Wesentlichen damit begründet worden, dass sie Nachfolgerin von Dr. H H sei und die Entfernung zwischen ihrem Berufssitz und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke, der C, Mag. pharm. C KG, in der P, P, mehr als 4 jedoch weniger als 6 Straßenkilometer betrage. In diesem Antrag wurde noch vorgebracht, dass Dr. H seinen Kassenvertrag als Vertragsarzt für Allgemeinmedizin zum 31. Dezember 2005 zurücklegen und seine ärztliche Tätigkeit einstellen würde. Mit 1. Jänner 2006 wollte Frau Dr. K die Kassenplanstelle von Dr. H als neue Vertragsärztin für Allgemeinmedizin übernehmen. Mit Bestätigung vom 1. Dezember 2005 hat die Ärztekammer für Oberösterreich zum Zweck der Vorlage bei einer Behörde bestätigt, dass Frau Dr. K "lt. Meldung vom 1.12.2005 die Ordination als Ärztin für Allgemeinmedizin mit 1.1.2006 nach P, S verlegen wird".

2.2. Die belangte Behörde hat in der Folge im Vorverfahren gemäß § 49 iVm § 53 Apothekengesetz mit mehreren Schreiben vom 7. Dezember 2005 der Gemeinde P des Standortes und den Nachbargemeinden Gelegenheit zur Stellungnahme zum eingebrachten Antrag der Dr. E K eingeräumt.

Die Gemeinde P hat mit dem per E-Mail übermittelten Schreiben vom 13. Jänner 2006 ablehnend Stellung genommen und den Bedarf für eine ärztliche Hausapotheke wegen veränderter Infrastruktur seit der vormaligen Bewilligung einer Hausapotheke für Dr. H verneint. Frau Dr. K habe auch die Kassenplanstelle des Dr. H nicht mit 1. Jänner 2006 übernommen. Sie sei im Jänner 2006 tatsächlich nicht in der Ordination von Dr. H in der S erreichbar. Auch die Ärztekammer hätte keine zufriedenstellende Auskunft über Sitz und Beginn der Tätigkeit von Dr. K geben können. Weiters wurde zu einzelnen Fragen der belangten Behörde Stellung genommen. In Beantwortung der Frage 1 wird angegeben, die Entfernung von der Adresse S bis zur nächstgelegenen Apotheke - die C in W in der P - betrage ca 4 km. Die Frage 4 nach den Lebensverhältnissen der Bevölkerung und den Verkehrsverbindungen wird wie folgt beantwortet:

"Zu Punkt 4:

P besteht historisch gewachsen zum Einen aus dem alten Ort P mit den Streusiedlungen T, B, A und W, und zum Anderen aus dem seit den 50er-Jahren des letzten Jahrhunderts vor allem durch die Ansiedlung von Heimatvertriebenen entstandenen Ortsteil L.

Im Ortsteil L herrscht Wohnbebauung vor, in denen die Bevölkerung in einer Siedlung mit Ein- bzw. Mehrfamilienhäusern wohnt. Es besteht hier eine gesamte Palette von eigener Infrastruktur mit Schulen, Kindergärten, Hort, Krabbelstube, Eltern-Kind-Zentrum, Gemeindeverwaltung, Seniorenwohnheim, Kirche, Bücherei, Volksheim, Gastgewerbebetrieben, Geschäften und Ärzten.

Der Ortsteil P samt Streusiedlungen ist zumeist von bäuerlicher Struktur geprägt, wobei auch hier in den letzten Jahren viele Einfamilienhäuser und mehrgeschossiger Wohnbau dazugekommen sind. Es gibt hier ebenfalls eine eigene Infrastruktur mit Kirche, Schule, Hort, Kindergarten, Rathaus, Bücherei, Veranstaltungszentrum, Gastgewerbebetrieben und Geschäften. Es befindet sich hier zudem das Einkaufszentrum P, einige andere Kaufhäuser und Veranstaltungsgebäude, sowie eine Vielzahl von Betrieben.

Ca. 300 m von der beantragten Hausapotheke befindet sich eine Haltestelle der Linie 5 des Busunternehmens W, der von T über L und die P bis nach H und retour fährt. Die Linie 5 fährt einmal stündlich in jede Richtung.

Die Ortschaft P ist ein nahezu rein ländlicher Wohnort, von dem aus überwiegend zu P bzw. nach L gependelt wird."

Andere Gemeinden nahmen nicht Stellung. Die Ärztekammer für Oberösterreich gab eine befürwortende Stellungnahme vom 2. März 2006 ab.

2.3. Mit Eingabe vom 1. Februar 2006, eingelangt am 2. Februar 2006, hat Frau Dr. K der belangten Behörde in Reaktion auf die Stellungnahme der Gemeinde P mitgeteilt, dass sich ihr Berufssitz gemäß § 45 Abs 2 Ärztegesetz in der S, P (Ordination von Dr. H H) befinde, wo sie jeden Mittwoch von 14.00 bis 16.00 Uhr als Wahlärztin seit 1. Jänner 2006 tätig sei. Richtig sei allerdings, dass Dr. H seine Tätigkeit erst mit 31. März 2006 einstellen und sie ab 1. April 2006 Vertragspartnerin der Krankenkassen sein werde. Sie wolle daher ihren Antrag insofern modifizieren. In der Zwischenzeit habe sie die Liegenschaft mit der voraussichtlichen Grundstücksadresse S gegenüber der Ordination Dris. H erworben, auf der sie ein Gebäude zu errichten und ihre Ordination zu betreiben plane. Da sie die Ordination des Dr. H wegen dessen Eigenbedarfs nur mehr zeitlich begrenzt nutzen könne, werde sie interimistisch auf dem Grundstück S Container errichten und dort ihre Ordination betreiben bis das Gebäude fertig gestellt ist. Wann diese Übersiedlung in die S stattfinden wird, lasse sich noch nicht sagen, weshalb sie als Betriebsstätte ihren gültigen Berufssitz in der S angegeben habe.

Die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der C und der S betrage mehr als vier Straßenkilometer, was sich durch Messung eines Sachverständigen ohne weiteres belegen lasse. Der Sicht der Gemeinde P, dass es sich bei der Siedlung W um einen Teil der Ortschaft P handeln soll, hält die Bewilligungswerberin eine vorgelegte Karte bzw einen ausdruckten Plan aus dem über Internet verfügbaren System DORIS (digitales oö. Rauminformationssystem) des Landes Oberösterreich entgegen, auf dem die verschiedenen Ansiedlungen der Gemeinde P dargestellt sind und in dem als Entfernung zwischen S und P der Wert von 4,5 km ersichtlich ist. Daraus ergebe sich vielmehr, dass es sich bei den Siedlungen "W" und "L" um ein- und dieselbe Ortschaft im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handle, weil vollkommen geschlossene Bebauung und die für das Vorliegen einer Ortschaft signifikanten infrastrukturellen Einrichtungen zumindest in L vorhanden seien.

In weiterer Folge veranlasste die belangte Behörde gemäß § 48 iVm § 53 Apothekengesetz die Kundmachung vom 8. Februar 2006 (veröffentlicht in der A, Folge vom, Seite) des Ansuchens der Frau Dr. K um Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in P, S, als Nachfolgerin des Dr. H H.

Die Ärztekammer für Oberösterreich ersuchte mit Schreiben vom 2. März 2006 um eine rasche positive Erledigung des Ansuchens. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Linz, nahm per E-Mail mit Schreiben vom 5. Mai 2006 Stellung und vertrat die Rechtsansicht, dass Frau Dr. K nicht als Nachfolgerin des Dr. H angesehen werden könnte und dass die Übergangsbestimmung des § 62a ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 nur für Apothekenkonzessionsverfahren, nicht aber für anhängige Hausapothekenverfahren gelten würde. Deshalb wäre die am 29. März 2006 in Kraft getretene Neufassung des § 29 ApG anzuwenden, nach der eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in P nicht mehr möglich wäre.

2.4. Bereits vor der Einspruchsfrist hat die Bwin als Betreiberin der C den Einspruch vom 16. Jänner 2006 erhoben und den Antrag auf Abweisung des Antrags mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Apothekengesetz gestellt. Dabei wurde auch vorgebracht, dass die Eröffnung der Ordination in P nicht sicher sei und die Entfernung zwischen der öffentlichen Apotheke zum Berufssitz Dr. H unter 4 Straßenkilometern liege. Außerdem sei W, wo sich die P befindet, nach dem Begriffsverständnis der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs keine selbständige Ortschaft, sondern nur als Teil der Ortschaft P anzusehen.

Mit dem während der Einspruchsfrist eingebrachten weiteren Einspruch vom 2. März 2006 legte die Bwin das Vermessungsgutachten des Dipl.-Ing. R S vom 20. Jänner 2006 vor und behauptete, dass sich daraus eindeutig ergebe, dass sich die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der C und dem in Aussicht genommenen Berufssitz der Frau Dr. K weniger als 4 Straßenkilometer, nämlich 3966,8 m, betrage.

Diese Behauptung entspricht allerdings nicht dem aus der vorgelegten Urkunde ableitbaren Ergebnis des Ziviltechnikers Dipl.-Ing. S. Tatsächlich geht aus dessen Schreiben an Mag. C L vom 20. Jänner 2006 hervor, dass der mittlere Wert von 3.966,8 m für die Wegstrecke P – S mittels eines am Fahrzeug montierten Messrades bei einer Fahrt ermittelt wurde. Die Ergebnisse variierten aber durch verschiedene Kurvenradien und Ausweichmanöver. Bei einer weiteren solchen Messung wurden nämlich sogar 3.994,7 m im Mittel festgestellt. Wegen der hohen Abweichung der Wiederholgenauigkeit dieser Methode sah sich der Sachverständige veranlasst die Messung mit geodätischen Messmethoden mittels differentiellem GPS und lokaler Anpassung an das örtliche Festpunktfeld vorzunehmen. Dabei ermittelte er ein Mittel der Wegstrecken (Hin- und Rückweg) von 3.992,3 m. In der Zusammenfassung seiner Messergebnisse zur vorgegebenen Aufgabenstellung "Bestimmung des kürzesten Weges auf ganzjährig befahrbaren öffentlichen Straßen zwischen dem Eingang beim Kreisverkehr in die P (P, P) und dem Eingang der Arztpraxis Dr. H (S, P)" gab der Vermessungstechniker Dipl.‑Ing. S daher auch für die Messungen mit Messrad eine mittlere Entfernung von 3.994,7 m und für die geodätische Vermessung eine mittlere Entfernung von 3.992,3 m an.

2.5. Mit Eingabe vom 13. April 2006 hat Frau Dr. K eine Wegstreckenermittlung mit Plandarstellung (vgl Technischer Bericht Zl. 1113/2006; Vermessung am 27.03.2006, Plandatum 28.03.2006) des Dipl.-Ing. C K, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in P, B, vorgelegt, der eine Durchschnittsentfernung zwischen den Standorten von 4,55 km zu entnehmen ist. Dabei wurde eine Fahrlinie vom Standort P, Grundstück KG, bis zur Nachtausgabe der C in der P an der Ostseite bzw auf der der B zugewandten Seite gewählt.

Mit Eingabe vom 26. April 2006 berichtete Frau Dr. K der belangten Behörde Bezug nehmend auf ihr Ansuchen für die S in P (KG), dass sie am 25. April 2006 die Baugenehmigung zur Errichtung ihrer Betriebsstätte durch Container erhalten hätte und ihre Praxis in der S Anfang Juni 2006 eröffnen werde.

2.6. Mit Schreiben vom 24. April 2006, zugestellt am 3. Mai 2006, hielt die belangte Behörde der Frau Dr. K vor, dass nach von der Gemeinde P vorgelegten Unterlagen der Zivilgeometer Dipl.-Ing. W Ö und Dipl.‑Ing. A B in R, die mittlere Weglänge zwischen der Ordinationsadresse S und der nächst gelegenen öffentlichen Apotheke in der P 3.991,6 m und die kürzeste Entfernung zum Parzellenanfang, KG P, 3.977,0 m betrage. Nach anschließender Wiedergabe des § 29 Abs 2 Apothekengesetz führte die belangte Behörde aus:

"Da Sie keinen Berufssitz nachweisen können, liegen somit die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht vor und ist daher seitens der hs. Behörde beabsichtigt, Ihren Antrag abzuweisen."

Die belangte Behörde räumte der Frau Dr. K gemäß § 45 Abs 3 AVG Parteiengehör ein und setzte eine Frist zur Stellungnahme von 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens.

2.7. Mit der am 16. Mai 2006 eingebrachten Stellungnahme vom 15. Mai 2006 hat Frau Dr. K hinsichtlich der aktenkundigen Entfernungsmessungen von Dipl.‑Ing. R S und der Herren Dipl.-Ing. W Ö und Dipl.‑Ing. A B gerügt, dass die unzureichend konkretisierte Bezeichnung "Eingang beim Kreisverkehr in die P" keinen geeigneten Ausgangs- bzw. Endpunkt zur Ermittlung der Entfernungen im Sinne des Apothekengesetzes darstellen könne.

Der Eingang zur Betriebsstätte der C befinde sich nicht an einem der zwei möglichen Kreisverkehre bei der P. Aus § 25 Abs 2 Apothekenbetriebsordnung 2005 ergebe sich ganz klar, dass beim Eingang oder in dessen unmittelbarer Nähe eine Einrichtung zum Herbeirufen des dienstbereiten Apothekers sowie die Bereitschaftsdienstausgabe einzurichten sei. An der südlichen Außenmauer der P verfüge auch die C über eine derartige Bereitschaftsdienstausgabe, was wohl als eindeutiger Beleg dafür zu werten sei, dass sich dort der Eingang zur Betriebsanlage im Sinne des § 25 Apothekenbetriebsordnung 2005 und somit auch zur Betriebsstätte im Sinne des § 29 Apothekengesetzes befindet. Der Ausgangspunkt für die Entfernungsmessung müsse demnach auf der Fahrbahn der südlich an der P vorbeiführenden öffentlichen Nebenstraße liegen, und zwar auf Höhe dieser Bereitschaftsdienstausgabe. In diesem Sinne habe der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. März 1991, Zl. 90/10/0026, ausgesprochen, dass dem Terminus "Straßenkilometer" eine für Straßen typische Benutzbarkeit, die den Kraftverkehr mit einschließt, zugrunde liege. Selbst wenn für Fußgänger die Abkürzung der Wegstrecke über einen Eingang bei den Kreisverkehren möglich wäre, sei dies nicht relevant, weil es sich dabei nicht um eine öffentliche Straße im Sinne der Judikatur handle. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass sich im betreffenden Gebiet Einbahnen befinden. Der Verwaltungsgerichtshof habe dazu in dem zitierten Erkenntnis ausgesprochen: "Hat man es nun mit einer (teilweisen) Einbahnregelung zu tun, dann wird eine sachgerechte Lösung darin bestehen müssen, dass auf beide Strecken Bedacht genommen und ihre Summe halbiert wird." In der richtigen Weise ermittelt betrage die Entfernung zwischen dem Berufssitz der Frau Dr. K und der Betriebsstätte der C 4,55 Straßenkilometer, wie aus dem der belangten Behörde vorliegenden Gutachten des Dipl.-Ing. C K vom 27. März 2006 eindeutig hervorgehe. Auf Grund dieses Vorbringens wird beantragt, die tatsächliche Entfernung zwischen der Betriebsstätte der C und der Liegenschaft S bzw, P, durch eigene Messung oder einen beauftragten Sachverständigen zu erheben.

Zur Frage ihres Berufssitzes brachte Frau Dr. K vor, dass sie in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 2006 ihre ärztliche Tätigkeit in der ehemaligen Ordination von Dr. H an der Adresse S, P, ausgeübt und diesen Berufssitz auch der Ärztekammer gemeldet habe. In der Zwischenzeit sei ihr bekanntlich die Errichtung einer neuen Ordinationsstätte in der S von der Baubehörde bewilligt worden und die Arbeiten bereits in vollem Gange und kurz vor Abschluss. Frau Dr. K ersuchte die belangte Behörde, die absehbare Änderung der maßgeblichen Sachlage zu berücksichtigen, zumal sie im Vertrauen auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bereits erhebliche Aufwendungen getätigt habe.

Mit weiterer Eingabe vom 18. Mai 2006, eingelangt am 19. Mai 2006, legte Frau Dr. K Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachfolgeeigenschaft vor. Sie teilte ferner mit, dass die Stelle eindeutig als Nachfolge von Herrn Dr. H durch die Ärztekammer ausgeschrieben war und dass sie auch den Kassenvertrag mit der Oö. Gebietskrankenkasse bereits unterzeichnet habe. Darüber hinaus betreue sie bereits Patienten der anderen Kassen (BVA, VA, SVA usw.) als Nachfolgerin von Dr. H, da die Verträge mit diesen Kassen bereits seit 1. April 2006 laufen würden. Frau Dr. K hat weiters eine Bestätigung der Standesführung der Ärztekammer für Oberösterreich vom 17. Mai 2006 betreffend den neuen Ordinationssitz ab 17. Mai 2006 in P, S, vorgelegt.

2.8. Mit Bescheid vom 19. Mai 2006, Zl. SanRB01-46-13-2006, zugestellt am 23. Mai 2006, wies die belangte Behörde im ersten Rechtsgang das Ansuchen der Frau Dr. K im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass sie einen Nachweis über die Eröffnung einer Ordination nicht vorgelegt habe, weshalb der Antrag mangels eines Berufssitzes abzuweisen gewesen wäre. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen von Frau Dr. K hätte sich erübrigt. Zum Sachverhalt stellte die belangte Behörde fest, dass Herrn MR Dr. H H mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 8. Februar 1971, SanRB-2107/1-1971-St, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in P, S, erteilt worden war und diese mit 31. März 2006 erloschen wäre. Die Antragstellerin habe nach Einstellung der Ordination des Dr. H und somit seit 1. April 2006 keine Ordination eröffnet.

Mit h. Erkenntnis vom 2. August 2006, Zl. VwSen-590137/2/WEI/Ps, wurde der Berufung von Frau Dr. K Folge gegeben, der Bescheid wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens behoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs 2 AVG zur Durchführung einer Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Im fortgesetzten Verwaltungsverfahren hat die belangte Behörde Frau Dr. K um Vorlage von Unterlagen zur Übernahme des Patientenkreises von Dr. H und zu den Zeiten und der Infrastruktur ihrer Ordination ersucht. Weiters wurde mit Schreiben vom 10. August 2006 eine mündliche Verhandlung verbunden mit einem Lokalaugenschein für den 31. August 2006 um 08.30 Uhr in der S in P zur Feststellung der Nachfolgeeigenschaft sowie der Entfernung zwischen Berufssitz und Betriebsstätte der nächst gelegenen C anberaumt.

Mit Eingabe vom 25. August 2006 legte Frau Dr. K durch ihren Rechtsvertreter zum Nachweis der Identität des Patientenkreises ein Schreiben der A GmbH in E, K, vom 17. August 2006 vor, in dem diese Firma bestätigt, dass sämtliche Daten der EDV-Anlage des Vorgängers Dr. H mit dessen Einverständnis in die EDV-Anlage von Frau Dr. K übernommen wurden. Das betreffe selbstverständlich auch Patientendokumentationen wie Kartei, Befunde, Medikamentenabgaben, Labortabellen etc. Weiters wird bestätigt, dass Frau Dr. K im Zeitraum vom 1. Juni bis 17. August 2006 schon 759 Patienten aus dem Patientenstamm von Dr. H behandelt hat.

Die Ordinationszeiten werden wie folgt bekannt gegeben:

Montag 07:00 bis 16:00 Uhr

Dienstag 17:00 bis 19:00 Uhr

Mittwoch, Donnerstag

und Freitag 07:30 bis 11:00 Uhr

sowie nach Vereinbarung

Diese Ordinationszeiten seien auch an der Tür zur Praxis angeschlagen. Die Praxisräumlichkeiten in der S in P verfügten über zeitgemäße Ausstattung und bestünden aus Warteraum, Labor, Herz- und Lungenuntersuchungsraum, Physiotherapieraum und Ordinationsraum. In der Folge wird auch die technische Ausstattung der Räume im Einzelnen beschrieben. Die Behörde könne sich bei der angesetzten Verhandlung überzeugen, dass die Praxis eine moderne und zeitgemäße Einrichtung und Größe aufweise.

Eine eidesstattliche Erklärung des Ehegatten Mag. H K, dass Frau Dr. K seit dem 17. Mai 2006 ihre Ordination in der S, P geöffnet hat, und das von der Bewilligungswerberin eingeholte Gutachten bzw der technische Bericht Zl. 1113/2006 des Dipl.-Ing K betreffend Wegstreckenermittlung werden (neuerlich) vorgelegt.

Die belangte Behörde führte in der Folge ungeachtet der Eingabe der Bwin vom 21. August 2006 (vgl Beilage A zur Verhandlungsschrift: Verlegungsantrag und weiteres Vorbringen zum Sachverhalt) die für 31. August 2006 anberaumte Verhandlung in Anwesenheit der Parteien bzw ihrer Rechtsvertreter sowie von Vertretern der Österreichischen Apothekerkammer und der Ärztekammer für Oberösterreich durch und zog auch den Amtssachverständigen für Vermessungstechnik BR Dipl.-Ing. S R vom Amt der Oö. Landesregierung, Geoinformation und Liegenschaften, bei. Dieser hat auch im Auftrag der belangten Behörde einen vermessungstechnischen Bericht vom 29. August 2006 (Beilage B zur Verhandlungsschrift vom 31.08.2006) über die Ermittlung der Wegstrecken zwischen Ordination und C mit Luftbildern aus dem DORIS und Fotodokumentation über die Messlinien erstattet.

Mit Telefaxeingabe vom 28. August 2006 hat die Bwin schließlich die Sachbearbeiterin der belangten Behörde wegen behaupteter Befangenheit abgelehnt.

2.9. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. September 2006 hat die belangte Behörde die beantragte ärztliche Hausapotheke bewilligt. Der aus Sicht der Erstbehörde entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde dabei auf Grund der Erhebungen im fortgesetzten Verfahren auf den Seiten 5 bis 8 des Bescheides festgestellt und mittelbar auch im Rahmen der Erwägungen bis Seite 11 dargestellt. Auf diese Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde, die in einem unbedenklichen Verfahren erhoben wurden und denen sich der erkennende Verwaltungssenat anschließt, wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen.

Nach Bescheiderlassung langte am 6. September 2006 bei der belangten Behörde noch eine Eingabe der Bwin ein, mit der eine Kopie des Gesamtplanes der P vorgelegt und ergänzend vorgebracht wird, dass das Gesamtareal die Bezeichnung P trage und angeblich bei Parkplätzen an der R noch vor dem Kreisverkehr beginne, sodass der Endpunkt der Straßenkilometer bereits dort anzusetzen wäre. Auf die "fußläufige" Zurücklegung von Strecken sei nicht Bedacht zu nehmen.

3. In der rechtzeitigen Berufung werden als Berufungsgründe Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht und die Abweisung des Antrages der Frau Dr. K, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde beantragt.

3.1. Unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit bringt die Bwin zunächst vor, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekengesetznovelle BGBl I Nr. 41/2006 (Kundmachung am 28. März 2006) noch keinen Berufssitz in P hatte bzw noch keine ärztliche Ordination betrieben hat. Wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin erst ab 1. Juni 2006 einen Berufssitz in P, S, betrieben hat, sei wegen der sinngemäßen Anwendbarkeit der §§ 57 bis 51 ApG auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu Betriebsstätten von geplanten öffentlichen Apotheken und zur Frage der Priorität von konkurrierenden Ansuchen abzustellen. Im Antrag müssten Angaben vorhanden sein, die die Benennung der künftigen Betriebsstätte glaubhaft machen, weil diese zentraler Mittelpunkt für die Durchführung des Bedarfsprüfungsverfahrens gemäß § 48 ApG sei und jedem vollständigen Antrag Priorität vor unvollständigen zukomme.

Im Erkenntnis vom 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0055, habe der Verwaltungsgerichtshof diese Judikatur begonnen und dann im Erkenntnis vom 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/003, vertieft, wo er von der Sache des Konzessionswerbers sprach, die künftige Betriebsstätte zu benennen und dass deren Errichtung am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sei. Im Erkenntnis vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165, habe der Verwaltungsgerichtshof die Problematik weiter vertieft. Aus dem wörtlichen Zitat geht hervor, dass einem Antrag erst Priorität zuerkannt werden könne, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für eine Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Die Beurteilung eines Antrags sei nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotential der zu vergleichenden Apotheken möglich ist.

Aus dieser Judikatur folgert die Berufung im Zusammenhang mit § 47 ApG, dass ein Antrag nur dann vollständig sei, wenn er sämtliche Daten und Nachweise der möglichen Innehabung der genannten Betriebsstätte enthält. Dies sei in Ergänzung zum Gesetzestext durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein weiterer erforderlicher Bestandteil eines Konzessionsantrages geworden.

Diese Grundsätze will die Bwin auf den gegenständlichen Fall anwenden. Der Antrag der Frau Dr. K wäre zur Bearbeitung erst geeignet gewesen, als feststand, dass sie tatsächlich in P eine Ordination eröffnen werde. Dies wäre objektiv erst Anfang Mai 2006 der Fall gewesen. Vorher wäre ihr Antrag nicht zur Einleitung eines Verfahrens geeignet gewesen. Er wäre bis spätestens Ende März abzuweisen gewesen. Im Sinne der bezogenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müsse der Antrag von Frau Dr. K als erst im Mai eingebracht gelten, sodass er nach der Rechtslage, wie sie durch die Apothekenrechtsnovelle 2006 geschaffen wurde, abweisend zu entscheiden gewesen wäre.

3.2. Die Berufung geht weiter von der Nichtanwendbarkeit des § 62a Abs 3 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 aus. Sie zitiert wörtlich aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05-14 u.a. Zlen., mit dem Teile von Bestimmungen (§ 10 Abs 2 Z 1, Abs 3, Abs 5, § 28 Abs 2 und Abs 3, § 29 Abs 4 ApG) als verfassungswidrig aufgehoben und mit Ablauf des 31. Oktober 2006 außer Kraft gesetzt worden sind. Danach wird betont, dass der hier maßgebliche § 29 Abs 2 ApG nicht aufgehoben wurde. Dennoch sei § 29 Abs 2 ApG durch die Apothekengesetznovelle 2006 ersatzlos aufgehoben worden, sodass es die Bestimmung über die Nachfolgeeigenschaft und Führung einer Hausapotheke in dem Ring zwischen 4 und 6 Straßenkilometern von der nächst gelegenen öffentlichen Apotheke nicht mehr gebe.

Sämtliche Absätze des § 62a ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 hätten Verfahren auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke zum Gegenstand. Bei einer unter den vorstehenden verfassungsrechtlichen Überlegungen gebotenen teleologischen und gleichheitskonformen Interpretation des Gesamtinhaltes sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 62a ApG lediglich eine Übergangsbestimmung für anhängige Konzessionsverfahren betreffend Errichtung und Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke habe schaffen wollen.

3.3. Unter wörtlicher Zitierung von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff Ortschaft iSd Apothekengesetzes und unter Hinweis auf den vorgelegten Lageplan der P behauptet die Bwin weiter, dass die P als Teil der Ortschaft P anzusehen sei. Damit lägen die Bewilligungsvoraussetzungen auch nach § 29 ApG idF vor der Apothekengesetznovelle 2006 nicht vor. Diesbezüglich werde nochmals die schriftliche Bestätigung der Gemeinde P darüber vorgelegt, dass das Gebiet der Ortschaft P bis zur K reiche und südlich der K dann die Ortschaft L anschließe. Da die belangte Behörde diesbezüglich keinerlei Erhebungen durchgeführt hätte, läge auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.

3.4. Zur Entfernung von 4 Straßenkilometern bringt die Berufung im Wesentlichen vor, dass die Fußwege im Inneren des Einkaufszentrums (Privatgrund der P) nicht gerechnet werden dürften, weil das Gesetz von Straßenkilometern spricht. Da eine direkte Zufahrtsmöglichkeit zur Apotheke nicht bestehe, müsste der restliche Weg je nach gewähltem Eingang in die P zu Fuß zurückgelegt werden.

Der nach den Behauptungen der Bwin zu P nächst gelegene Beginn der P (Eingangstür in die Parkgarage beim Kreisverkehr R) und seit dem Schriftsatz vom 9. September 2006 (Parkplatz links der R weitere rund 120 m vor dem Kreisverkehr) wird weiterhin als maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Entfernungsmessung angesehen. Die angeblich maßgebliche Entfernung läge demnach noch unter 3,9 km.

Die belangte Behörde habe wegen unrichtiger Rechtsauffassung relevante Feststellungen nicht getroffen.

3.5. Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird gerügt, dass die belangte Behörde bis zum 28. März 2006 den Antrag der Frau Dr. K mangels Vorliegens der Primärvoraussetzungen hätte abweisen müssen. Dann hätte ihn die Antragstellerin erst nach diesem Zeitpunkt wieder einbringen können und wären jedenfalls die Bestimmungen der Apothekenrechtsnovelle 2006 anzuwenden gewesen. Der Antrag hätte wegen geänderter Anspruchsvoraussetzungen dann abgewiesen werden müssen.

Die Ablehnung der nur kurzfristigen (Anfang September) Vertagungsbitte betreffend den auf 31. August 2006 anberaumten Lokalaugenschein wegen eines schon vor längerer Zeit gebuchten Urlaubs des geschäftsführenden Gesellschafters und Konzessionärs Mag. pharm. C L wäre völlig unverhältnismäßig gewesen, wenn man bedenke, dass der Antrag zuvor trotz negativer Entscheidungsreife monatelang liegen gelassen worden sei. Die belangte Behörde habe sogar bis 19. Mai 2006 gewartet, als absehbar war, dass Frau Dr. K tatsächlich in P eine neue Ordination eröffnen werde.

Es sei befremdend, dass ohne die vorgebrachten Argumente zu überprüfen unter größtem Zeitdruck ein Verfahren abgeschlossen werden solle, um die seit 28. März 2006 gültige Apothekengesetznovelle zu umgehen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Zum Verlegungsantrag, Ablehnungsantrag und Verhandlungsantrag:

Vorausschickend hält der Oö. Verwaltungssenat fest, dass er die von der Bwin beantragte mündliche Berufungsverhandlung nicht für erforderlich hält, weil es im gegenständlichen Verfahren nur um die Lösung von strittigen Rechtsfragen geht und alle Argumente bereits mehrfach durch Schriftsätze und in der Verhandlung der belangten Behörde am 31. August 2006 vorgetragen wurden. Von der Möglichkeit des Parteiengehörs hat die Bwin durch ihren Rechtsvertreter schon bisher sehr intensiv Gebrauch gemacht. Die technischen Fragen erscheinen durch die vorliegenden Gutachten und vermessungstechnischen Berichte der Privatgutachter und des beigezogenen Amtssachverständigen hinreichend geklärt. Widersprüche liegen in tatsächlicher Hinsicht nicht vor. Es bestehen nur unterschiedliche Auffassungen über den Endpunkt der zu messenden Entfernung. Dabei handelt es sich aber um eine reine Rechtsfrage, die überdies bereits im ersten Rechtsgang im aufhebenden und zurückverweisenden h. Erkenntnis vom 2. August 2006, Zl. VwSen-590137/2/WEI/Ps, näher behandelt worden ist.

Der erkennende Verwaltungssenat sieht in dem gestellten Verhandlungsantrag eine konsequente Fortsetzung der von Seiten der Bwin gewählten Verzögerungstaktik, damit doch noch die Zeit bis zum 31. Oktober 2006 überbrückt werde und die nach diesem Stichtag durch das BGBl I Nr. 41/2006 geschaffene neue Rechtslage eine Bewilligung der beantragten Hausapotheke unmöglich gemacht haben wird. Dafür spricht der nach am 11. August 2006 zugestellter Ladung erst am 22. August 2006 eingebrachte Verlegungsantrag (vgl Beilage A zur Verhandlungsschrift), in dem für den 31. August 2006 nicht nur ein Urlaub des Konzessionärs, sondern auch einer des ausgewiesenen Rechtsvertreters und eine angeblich untersagte Substitution ins Treffen geführt wird. Weiters wurden noch besondere Terminwünsche im September geäußert. Wie sich herausstellte, konnte der Rechtsvertreter dann doch am 31. August 2006 in Begleitung des Mag. H L, eines anderen Gesellschafters der Bwin, persönlich zur Verhandlung mit Lokalaugenschein erscheinen und die Interessen der Bwin wahrnehmen.

Die belangte Behörde hat in ihrer Bescheidbegründung (Seite 12) mit Recht darauf hingewiesen, dass in der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2006 keine Neuerungen zu erwarten waren. Es ging vielmehr nur um die Erhebung von Umständen (Berufssitz samt Nachfolgeeigenschaft und Entfernung zur C), die ohnehin längst bekannt und die durch zahlreiche Schriftsätze vorbehandelt worden waren. Überdies hat die Bwin mit dem Verlegungsantrag auch ein weiteres Vorbringen in der Sache erstattet. Die bei der Verhandlung zu beachtenden rechtlichen Fragen waren durch das der Bwin bekannte h. Erkenntnis vom 2. August 2006 ebenfalls klargestellt. Die Vertretung der Interessen der Bwin konnte ihr Rechtsvertreter ausreichend wahrnehmen. Im Fall seiner Verhinderung, den er ohnehin nicht bescheinigte, sondern nur behauptete, hätte er problemlos einen ortsansässigen Rechtsanwalt als Substituten beauftragen können. Es lag daher auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats kein Vertagungsgrund vor.

Auch der am 28. August 2006 per Telefax eingebrachte Schriftsatz zur Ablehnung der erstbehördlichen Sachbearbeiterin Dr. W R unter Hinweis auf eine von dieser Sachbearbeiterin am 22. März 2006, also rund 5 Monate zuvor (!) angeblich gemachte Äußerung, wonach sie es selbst gerne hätte, wenn sie gleich anlässlich des Arztbesuches die Medikamente mitnehmen könne, zielte offenbar darauf ab, auf diese Weise eine Verzögerung und Verlegung des anberaumten Termins zu erreichen. Die Befangenheitsbehauptung erscheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats sowohl inhaltlich als auch zeitlich und auch im Hinblick darauf, dass zunächst ohnehin ein abweisender Bescheid vom 19. Mai 2006 ergangen ist, völlig unbegründet. Sie wurde offenbar als unsachliche Reaktion auf die nicht berücksichtigte Vertagungsbitte in der Absicht, das Verwaltungsverfahren zu verschleppen, erhoben.

Der Oö. Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass das Recht, eine weitere Verhandlung im Berufungsverfahren zu beantragen, im vorliegenden Fall missbräuchlich ausgeübt wird. Da es dem erkennenden Verwaltungssenat wegen zahlreicher anderer Verpflichtungen nicht möglich gewesen wäre, die Sache so kurzfristig zu verhandeln, dass die Entscheidung noch vor dem 31. Oktober 2006 und damit ohne Änderung der Rechtslage zum Nachteil der Antragstellerin hätte zugestellt werden können, sieht er von der Durchführung der ohnehin nicht erforderlichen und offenbar in Verschleppungsabsicht beantragten Berufungsverhandlung ab.

Nach der Rechtsprechung des EGMR sind die Anforderungen des Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder technische Fragen betrifft (vgl mit Nachw VwGH 18.1.2005, Zl. 2005/05/1519; EGMR MRK 2004/15). Genau diese Voraussetzung liegt im gegenständlich Fall vor.

4.2. Behauptete Feststellungsmängel:

4.2.1. Die in der Berufung (Seite 13) pauschal erhobene weitere Verfahrensrüge, wonach für die rechtliche Beurteilung relevante Tatsachen nicht erhoben und festgestellt worden seien (sog. sekundäre Feststellungsmängel), ist nicht berechtigt. Die wesentlichen Tatsachen sind im angefochtenen Bescheid der belangten Behörde auf Seiten 5 ff bis auf die Frage, zu welcher Ortschaft die P zu zählen ist, ausreichend dargestellt worden. Insofern ist aber einschränkend zu betonen, dass der angewendete § 29 Abs 2 ApG idF vor BGBl I Nr. 41/2006 für den Nachfolger eines Arztes für Allgemeinmedizin mit Hausapothekenbewilligung nur auf eine zwischen 4 und 6 Straßenkilometern gelegene Entfernung zur Betriebsstätte der nächst gelegenen Apotheke abstellt. Zum Unterschied vom Bewilligungstatbestand nach dem § 29 Abs 1 ApG idF vor BGBl I Nr. 41/2006 wird die Bedingung, dass sich in der Ortschaft des ärztlichen Berufssitzes keine öffentliche Apotheke befinden darf, nicht genannt. Der Grund wird wohl darin zu sehen sein, dass diese Frage ohnehin schon beim Vorgänger überprüft worden sein musste und der Nachfolger eines Allgemeinmediziners mit Hausapotheke darauf vertrauen können soll. Die Bestimmung des § 29 Abs 2 ApG ist demnach für den Nachfolger weniger restriktiv als beim Antragsteller nach § 29 Abs 1 ApG, weil es nur auf die oben genannte Entfernung ankommt (vgl dazu auch Serban/Heisler, Kommentar zum Apothekengesetz und Apothekenbetriebsordnung 2005, 2. A. [2005], 235.

4.2.2. Abgesehen von dieser rechtlichen Vorfrage ist aber auch die Behauptung der Bwin, dass die P ein Teil der Ortschaft P wäre, schon nach der Aktenlage eindeutig widerlegbar. In der Berufung, Seite 10, ist von der Vorlage einer Bestätigung der Gemeinde P des Inhaltes die Rede, "dass das Gebiet der Ortschaft P bis zur K reicht und südlich der K dann die Ortschaft L anschließt".

Eine Bestätigung der Gemeinde P mit genau dem beschriebenen Inhalt lässt sich aus der Aktenlage nicht verifizieren. Tatsächlich wurde mit der Berufung ein augenscheinlich von Mag. D W konzipierter Entwurf eines Schreibens der Gemeinde P vom 30. Dezember 2005 zur Geschäftszahl 2749/2005 an die belangte Behörde vorgelegt. Dieser Entwurf zur Beantwortung der von der belangten Behörde gestellten Fragen hat große Ähnlichkeit mit dem aktenkundigen, die gleiche Geschäftszahl ("GFZ.: 2749/2005") aufweisenden Schreiben der Gemeinde P vom 13. Jänner 2006, das von Mag. D W per E-Mail vom 16. Jänner 2006 der belangten Behörde als Stellungnahme der Gemeinde P übermittelt worden ist (vgl dazu oben Punkt 2.2.). Bemerkenswert erscheinen allerdings folgende Unterschiede:

Zum Unterschied von der Stellungnahme vom 13. Jänner 2006 wird im Entwurf vom 30. Dezember 2004 in Beantwortung der Frage 1 die Entfernung von der Adresse S bis zur C mit 4,2 km (anstatt ca 4 km) angegeben. Auch zur Frage 4 nach den Lebensverhältnissen der Bevölkerung und Verkehrsverbindungen enthält der Entwurf eine teilweise abweichende Antwort, die in diesem Umfang wiedergegeben wird:

"Zu Punkt 4:

P besteht aus 4 Ortsteilen, nämlich L, W, den Ort P und T.

In den Ortsteilen L und W herrscht Wohnbebauung vor, in denen die Bevölkerung vor allem in Siedlungen mit Bebauung mit Ein- bzw. Mehrfamilienwohnhäusern wohnt. In W befindet sich das Einkaufszentrum P, einige andere Kaufhäuser und Veranstaltungsgebäude, sowie befinden sich dort eine Vielzahl von Betrieben.

Die Ortsteile P und T sind zumeist von bäuerlicher Struktur geprägt, wobei auch hier in den letzten Jahren viele Einfamilienhäuser und mehrgeschossiger Wohnbau dazugekommen ist.

Ca. 300 m ..."

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats kann aus der zitierten Beschreibung im vorgelegten Entwurf einer Stellungnahme vom 30. Dezember 2005 zum Unterschied von der später tatsächlich erstatteten Stellungnahme der Gemeinde vom 13. Jänner 2006 nicht die Tendenz entnommen werden, dass die P in W der Ortschaft P zugeordnet werden könne. Allein in der offensichtlich überarbeiteten Stellungnahme vom 13. Jänner 2006 ist nämlich die Rede vom alten Ort P (später auch als Ortsteil P samt Streusiedlungen bezeichnet) mit den Streusiedlungen T, B, A und W einerseits und dem Ortsteil L andererseits, wo eine gesamte Palette von eigener Infrastruktur mit Schulen, Kindergärten, Hort, Krabbelstube, Eltern-Kind-Zentrum, Gemeindeverwaltung, Seniorenwohnheim, Kirche, Bücherei, Volksheim, Gastgewerbebetrieben, Geschäften und Ärzten bestehe. Diese Akzentuierung scheint durch nachträglich gewonnene Rechtskenntnisse zum Ortschaftsbegriff in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beeinflusst worden zu sein. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese "Belehrung" vom Rechtsvertreter der Bwin stammt, wofür die Tatsache sprechen könnte, dass dieser den bisher nicht aktenkundigen Entwurf einer Stellungnahme der Gemeinde P vorlegen konnte.

Die Darstellung in der Stellungnahme der Gemeinde, dass W und damit die P zu dem einige Straßenkilometer entfernten P zu zählen wäre, ist nämlich offensichtlich falsch, wie ein Blick in einen Ortsplan oder in die dem vermessungstechnischen Bericht des Amtssachverständigen beiliegenden Luftbilder aus dem DORIS mit Kennzeichnung der von der Ordination bis zur C zurückzulegenden Wegstrecken (Tag- und Nachtweg) beweist. Auch aus der von der Antragstellerin mit ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2006 vorgelegten Übersichtskarte von P aus dem DORIS des Landes Oberösterreich oder aus dem angefertigten Lageplan des Dipl.-Ing. K, der seinem technischen Bericht 1113/2006 beiliegt, ist ersichtlich, dass W in unmittelbarer Nähe zur Ortschaft L und nicht zu P situiert ist.

4.2.3. Unter dem von der Gemeinde zu unterscheidenden Begriff Ortschaft im ApG wird vom Verwaltungsgerichtshof (vgl ua VwSlg 13.416 A/1991; VwGH 21.1.1994, Zl. 90/10/0161) eine Siedlung für die dort wohnhafte Bevölkerung und nicht etwa ein Einkaufszentrum oder eine Fabrikationsanlage verstanden. Der herrschende Sprachgebrauch verbinde mit dem Begriff Ortschaft die Vorstellung einer Gruppenniederlassung, eines Kreises räumlich geeigneter Wohnstätten, in welchem sich die allen Bewohnern eines gewissen Umkreises und ihren gemeinschaftlichen sozialen Bedürfnissen dienenden Ubikationen (Kirche, Schulhaus, Gasthaus, Gemeindeamt usw.) befinden.

Es mag sein, dass W mangels ausreichender Infrastruktur nicht als eine eigenständige Ortschaft gelten kann. Dies bedeutet aber entgegen der Berufung nicht, dass die Streusiedlung W der Ortschaft P zuzuschreiben wäre. Vielmehr zeigt schon ein Ortsplan der Gemeinde P ebenso wie die oben genannten Urkunden, dass W zu einem geschlossenen Siedlungsgebiet mit L zusammengewachsen ist, welches bekanntlich eine eigenständige Infrastruktur aufweist. Getrennt werden diese Siedlungen nur durch die B (K), an der auch die P direkt liegt. Diese Tatsache geht selbst aus dem vom Rechtsvertreter der Bwin vorgelegten Gesamtplan der P eindeutig hervor, wo beim Grundstück "Seniorenheim L" und bei den Grundstücken und "Volksheim L" vermerkt ist. L befindet sich demnach in unmittelbarer Nähe vis a vis vom Einkaufzentrum P, nur auf der anderen Seite der B. Wären keine Hinweiszeichen für "W" aufgestellt, könnte man meinen, die P läge in L. Dem gegenüber ist die Ortschaft P - wie beispielsweise auf dem Luftbild aus dem DORIS deutlich erkennbar - kilometerweit entfernt als geschlossene Siedlung gelegen. Von dieser Siedlung muss durch großteils unbebautes Gebiet nach W und L gependelt werden (siehe dazu auch die Stellungnahme der Gemeinde vom 13.01.2006).

Das erkennende Mitglied verfügt selbst über ausreichende Ortskenntnisse, weshalb ihm diese Umstände auch aus eigener Wahrnehmung bekannt sind. Da die Berufungsbehauptungen schon aus der Aktenlage widerlegt werden können, könnte auch überhaupt keine Rede von einem Erhebungsmangel sein.

4.2.4. Auch die sonst von der Bwin vermissten Feststellungen im angefochtenen Bescheid betreffend den Beginn der P beim Parkplatz an der R oder betreffend die zurückzulegenden Fußwege in der P je nach gewähltem Eingang sind nach richtiger Rechtsansicht nicht entscheidungsrelevant. Hier werden von der Bwin nur Zweckbehauptungen aufgestellt, um die Entfernung zwischen Ordination und C doch noch geringer erscheinen zu lassen, obwohl sie nach den Messlinien im Gutachten des Amtssachverständigen nunmehr in den maßgeblichen Varianten mit jedenfalls mehr als 4 km objektiv ausgewiesen ist.

4.3. Das Vorbringen der Bwin zum Fehlen eines Berufssitzes im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekenrechtsgesetznovelle 2006 ist nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats ebenfalls nicht stichhältig.

4.3.1. Im Folgenden werden die Angaben der Antragstellerin und die wesentlichen Fakten zu ihrem Berufssitz und zur Nachfolgeeigenschaft zum besseren Verständnis noch einmal zusammenfassend dargestellt:

Im gegenständlichen Fall hat Frau Dr. K die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke als Nachfolgerin von Dr. H H in der S in P beantragt, wobei sie in der Antragsbegründung vom 21. Oktober 2005 noch davon ausging, die Kassenplanstelle des Dr. H mit 1. Jänner 2006 übernehmen zu können, andererseits aber am Deckblatt auch von einer Nachfolge ab 1. April 2006 die Rede ist. In der Stellungnahme vom 1. Februar 2006 hat sie klargestellt, seit 1. Jänner 2006 in der Ordination Dris. H in der S jeden Mittwoch von 14.00 bis 16.00 Uhr als Wahlärztin tätig zu sein. Als richtig hat sie auch zugestanden, dass Dr. H seine Tätigkeit erst mit 31. März 2006 einstellen werde und sie erst ab 1. April 2006 Vertragspartnerin der Krankenkassen sein werde. Dr. H H hat mit Schreiben vom 29. März 2006 (Kopie im Akt) der Sanitätsbehörde mitgeteilt, dass er seine gesamte ärztliche Tätigkeit mit 31. März 2006 beende und auch seine Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke zurücklege.

Bereits in der Stellungnahme vom 1. Februar 2006 teilte Frau Dr. K auch mit, dass sie die Liegenschaft gegenüber der Ordination von Dr. H mit der voraussichtlichen Grundstücksadresse S erworben habe, auf der sie ein Gebäude zu errichten plane. Da sie die Ordination Dris. H wegen Eigenbedarfs nur zeitlich begrenzt nutzen könne, werde sie dort interimistisch Container errichten und ihre Ordination bis zur Fertigstellung des Gebäudes betreiben. Aktenkundig ist weiter das Schreiben der Ärztekammer für Oberösterreich vom 2. Februar 2006 betreffend Befürwortung des Ansuchens von Frau Dr. K um Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit für diverse Krankenversicherungsträger mit Verpflichtungserklärungen vom 29. Jänner 2006.

Mit dieser Information der Ärztekammer und nach der durchaus plausiblen Darstellung der Frau Dr. K hat die belangte Behörde die Kundmachung vom 8. Februar 2006 des Hausapothekenbewilligungsansuchens, veröffentlicht in der, Seite, vorgenommen.

In der Folge hat sich die Errichtung der Container offenbar verzögert und Frau Dr. K hatte vorübergehend ab 1. April 2006 keine Ordination in P. Mit Schreiben vom 13. April 2006 berichtete sie über eine Bauverhandlung am 20. April 2006. Mit Schreiben vom 26. April 2006 teilte sie der belangten Behörde mit, dass sie die Baubewilligung am 25. April 2006 erhalten hätte und die Container in den kommenden Wochen errichten werde. Ihre Praxis in der S werde sie Anfang Juni 2006 eröffnen. Mit Eingabe vom 15. Mai 2006 berichtete sie, dass die Arbeiten zu Errichtung der Ordinationsstätte kurz vor Abschluss stünden. Sie werde spätestens Ende des Monats ihre ärztliche Tätigkeit an dieser Adresse aufnehmen.

Mit Eingabe vom 18. Mai 2006 teilte Frau Dr. K mit, dass sie den Kassenvertrag mit der Oö. Gebietskrankenkasse bereits unterzeichnet hätte. Darüber hinaus betreue sie bereits Patienten der anderen Kassen (BVA, VA, SVA usw.) als Nachfolgerin von Dr. H, da mit diesen Kassen die Verträge bereits seit 1. April 2006 laufen würden. Außerdem legte sie ein Bestätigung der Ärztekammer für Oberösterreich (Standesführung) vor, dass sie seit 1. Juni 1999 in die Liste der niedergelassenen Ärzte für Allgemeinmedizin eingetragen und dass ihr neuer Ordinationssitz ab 17. Mai 2006 P, S, sei. In der Berufung vom 2. Juni 2006 gegen den abweisenden Bescheid vom 19. Mai 2006 im ersten Rechtsgang brachte sie dementsprechend auch vor, dass ihre Ordinationsräumlichkeiten an der Adresse S am 17. Juni 2006 fertig gestellt worden sind, weshalb sie schon vor Bescheiderlassung ohne Zweifel über eine eigene Ordinationsstätte verfügt habe, von der aus sie ihren Beruf als Ärztin für Allgemeinmedizin ausübe.

Im fortgesetzten Verfahren der belangten Behörde bzw bei der mündlichen Verhandlung mit Ortsaugenschein vom 31. August 2006 hat sich ergeben, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines ärztlichen Berufssitzes der Frau Dr. K an der Adresse S, P, vorhanden sind und auch nicht mehr bestritten wurden. Eine entsprechende Ausstattung und der Anschlag der Ordinationszeiten, wie von Frau Dr. K vorgebracht, konnte vorgefunden werden.

Im Schreiben vom 22. August 2006 (Beilage C zur Verhandlungsschrift) bestätigt Dr. H, dass Frau Dr. K in der Zeit von Jänner bis Ende März 2006 jeden Mittwoch Nachmittag eine Ordination als Wahlärztin in seinen Ordinationsräumen abgehalten hat. Dazu wurde auch eine entsprechende Nutzungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 mit den Ehegatten Dr. H und Dr. H H (Beilage G zur Verhandlungsschrift), die augenscheinlich von Dr. M, Rechtsanwalt in L, verfasst worden ist, vorgelegt.

Auch die Nachfolgeeigenschaft von Frau Dr. K konnte erwiesen werden. Mit Schreiben der Ärztekammer für Oberösterreich (Vertragsarztstellen & EDV) vom 21. August 2006 (vgl Beilage D zur Verhandlungsschrift) wurde bestätigt, dass Frau Dr. K auf Grund der Kassenrücklegung von MR Dr. H die direkte Nachfolge angetreten habe. Die Ausschreibung sei nach den Richtlinien für die Auswahl von Vertragsärzten erfolgt, wobei Frau Dr. K als Erstgereihte die Kassenverträge bekommen habe. Aus dem mit Schriftsatz vom 25. August 2006 vorgelegten Schreiben der A GmbH in E vom 17. August 2006 ergibt sich, dass Frau Dr. K die Patientendaten und Patientendokumentation von Dr. H übernommen und im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 17. August 2006 bereits 759 Patienten aus dem Patientenstamm des Dr. H behandelt hat. Wie die belangte Behörde zutreffend feststellte, handelte es sich somit um keinen Neuaufbau eines Patientenkreises, sondern um die Nachfolge.

Der erkennende Verwaltungssenat sieht nach dieser Aktenlage keinen Anlass, die Angabe der Frau Dr. K, dass ihre Ordination in der S mit 17. Mai 2006 fertig gestellt war und danach als Berufssitz zur Verfügung stand, in Zweifel zu ziehen (vgl auch die eidesstattliche Erklärung ihres Gatten vom 28.06.2006). Selbst die Bwin geht davon aus, dass Frau Dr. K ab 1. Juni 2006 einen Berufssitz im Sinne des Apothekengesetzes betrieben hat (vgl Berufung, Seite 3).

4.3.2. In rechtlicher Hinsicht zieht die Berufung eine Parallele zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend den notwendigen Inhalt eines Konzessionsansuchens bei öffentlichen Apotheken, damit von einem zur verfahrensrechtlichen Behandlung geeigneten Antrag, dem zeitliche Priorität bei konkurrierenden Anträgen zukommt, ausgegangen werden kann. Danach muss ein Antrag sämtliche für die Beurteilung notwendigen Angaben enthalten, insbesondere den Ort der künftigen Betriebsstätte nennen und die Wahrscheinlichkeit der Errichtung an diesem Ort darlegen. Die Berufung geht allerdings auf Seite 6 noch über die zitierten Judikate des Verwaltungsgerichtshofes deutlich hinaus, wenn sie folgert, dass ein Antrag nur vollständig sei, wenn er sämtliche Daten und Nachweise der möglichen Innehabung der genannten Betriebsstätte enthält.

Der Oö. Verwaltungssenat ist entgegen der Berufung der Ansicht, dass diese Judikatur zu den Anforderungen an Konzessionsansuchen nicht ohne weiteres auf Ansuchen um Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke übertragbar ist. Das folgt schon aus dem Umstand, dass es keine konkurrierenden Hausapothekenansuchen gibt und auch keine dem Konzessionsverfahren vergleichbare Bedarfsprüfung stattzufinden hat. Der Bedarf wird nicht gesondert geprüft, sondern ist in den gesetzlichen Voraussetzungen des § 29 Abs 1 oder 2 ApG objektiviert. Die Antragsvoraussetzungen des Konzessionsverfahrens sind daher mit denen des Hausapothekenverfahrens nicht vergleichbar. Freilich muss auch ein Ansuchen um Bewilligung einer Hausapotheke die Angaben enthalten, die auf Grund der gesetzlichen Bewilligungskriterien erforderlich sind.

Abgesehen von der fehlenden rechtlichen Vergleichbarkeit hat Frau Dr. K ohnehin von Anfang an die Adresse der Ordination ihres Vorgängers Dr. H in der S in P genannt und wurde ihr Ansuchen auch so kundgemacht. Wenn sie nun ihren Antrag nachträglich auf S änderte, weil sie dieses gleich vis a vis der Ordination ihres Vorgängers gelegene Grundstück erwerben konnte, um ihre ärztliche Praxis dort zu betreiben, so macht diese geringfügige Modifikation ihres Ansuchens weder praktisch noch rechtlich einen Unterschied. Aus dem vermessungstechnischen Bericht des Amtssachverständigen ergibt sich ganz klar, dass die Fahrwege und späteren Fußwege ab "Start-/Zieladresse S bzw. S" zur Apotheke und zurück gleich sind. Ein geringfügiger und völlig unbedeutender Unterschied besteht nur im Fußweg bis zur Messlinie 1 in der Straßenachse der S. Von der Mitte der Messlinie 1 bis zur Glocke der Eingangstüre "S" beträgt der Fußweg 8,3 m (Fußweg 1), während der Fußweg zur Mitte der Eingangstüre der Ordination im Container Provisorium "S" 12,9 m (Fußweg 2) beträgt (vgl Vermessungstechnischer Bericht des BR Dipl.-Ing. S R, Seite 3). Diese Differenz hat keine Auswirkungen.

Die belangte Behörde wurde von Frau Dr. K auch über den Fortgang des Bauverfahrens und die Ordinationserrichtung in der S, welche Grundstücksadresse zur Zeit der Kundmachung im Februar 2006 mangels Bebauung noch gar nicht existierte, laufend informiert. Es ist davon auszugehen, dass sie ab 17. Mai 2006 über eine eigene Ordinationsstätte verfügt hat, von der aus sie ihre Tätigkeit als Ärztin für Allgemeinmedizin in vollem Umfang ausüben kann und in der eine ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Lagerung und Abgabe auch möglich ist. Eine Bestätigung der Ärztekammer für Oberösterreich über die Meldung der Verlegung ihres Berufssitzes mit diesem Datum hat sie vorgelegt.

Die Antragstellerin hat bereits mit Eingabe vom 1. Februar 2006 die Errichtung einer Ordination in der S glaubhaft angekündigt. Auch durch ihre weiteren Eingaben und das vom Rechtsvertreter der Bwin selbst mit Urkundenvorlage vom 8. Mai 2006 vorgelegte Schreiben der Gemeinde P vom 2. Mai 2006 wird bescheinigt, dass Frau Dr. K demnächst eine Ordination errichten wird und ihr auch eine Baubewilligung vom 21. April 2006 dafür erteilt worden ist.

4.3.3. Die von der Bwin im gegebenen Zusammenhang gerügte Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil die belangte Behörde noch vor Kundmachung (28. März 2006) der Apothekenrechtsnovelle 2006 das Ansuchen von Frau Dr. K abweisen hätte müssen, hält der Oö. Verwaltungssenat schon deshalb für nicht berechtigt, weil Frau Dr. K im Zeitpunkt der Antragstellung und späteren Kundmachung noch nicht über den Ordinationssitz tatsächlich verfügen musste. Vielmehr genügt es für die Belange eines Verfahrens nach § 29 Abs 2 ApG, wenn sie die Ordination ihres Vorgängers benennt und auf ihre Nachfolgeeigenschaft hinweist. Außerdem hat sie bereits Anfang Februar 2006 angekündigt, dass sie auf dem Grundstück mit der voraussichtlichen Adresse S demnächst die Errichtung von Containern plant, um dort bis zur Fertigstellung eines Gebäudes interimistisch eine Ordination betreiben zu können, womit sie ihren ursprünglichen Antrag vom 21. Oktober 2005 entsprechend modifizierte.

Gemäß § 13 Abs 8 AVG idF BGBl I Nr. 158/1998 (In Kraft getreten am 1.1.1999) kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache nur ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Wie schon mit den bisherigen Ausführungen dargelegt wurde, bedeutet der nur im Fußweg um 4,5 m bestehende örtliche Unterschied zwischen S und S keine relevante Änderung des bekannt gegebenen ärztlichen Berufssitzes der Frau Dr. K. Er kann nach h. Ansicht keinen Einfluss auf das Wesen der gegenständlichen Verwaltungssache haben. Die Berufung verkennt mit ihren Ausführungen offenbar auch die prinzipielle Änderungsfreundlichkeit des AVG (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] 260 und eingehend zur Problematik 267 ff). Der Gesetzgeber wollte mit § 13 Abs 8 AVG gerade verhindern, dass der Antragsteller "zurück an den Start" geschickt wird und einen neuen Antrag einbringen muss.

Die belangte Behörde hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass auf die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen war. Sowohl die Erstbehörde als auch die Berufungsbehörde haben die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides anzuwenden (vgl mwN Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁸ [2003] Rz 413 und Rz 541).

4.4. Gemäß der Übergangsbestimmung des § 62a Abs 3 Apothekengesetz idF von Art II des BGBl I Nr. 41/2006 ist auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die alte Rechtslage (RGBl Nr. 5/1907 idF BGBl I Nr. 65 2002) weiterhin anzuwenden.

Die Bwin bezweifelt die Anwendbarkeit dieser Übergangsbestimmung auf Verfahren zur Bewilligung der Haltung einer ärztlichen Hausapotheke und meint, der Gesetzgeber habe bei teleologischer und gleichheitskonformer Interpretation lediglich eine Übergangsbestimmung für anhängige Konzessionsverfahren schaffen wollen, obwohl § 62a Abs 3 leg.cit. ganz allgemein von anhängigen Verfahren spricht. Angeblich hätten sämtliche Absätze des § 62a leg.cit. nur Verfahren um Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke zum Gegenstand.

Bereits die letztgenannte Behauptung ist unzutreffend, wie ein Blick ins Gesetz beweist. § 62a Abs 1 leg.cit. regelt für den Fall der Konzessionserteilung nach dem Inkrafttreten des BGBl I Nr. 41/2006 die Rücknahme einer ärztlichen Hausapotheke abweichend von § 29 Abs 3 und 4 ApG und für den Arzt günstiger, indem er dafür auf das 65. Lebensjahr abstellt, wobei die Rücknahmefrist zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession dauern darf. Hingegen erklärt § 62a Abs 2 leg.cit. die bisherige Rechtslage für eine Rücknahme weiter anwendbar, wenn die Konzession früher oder nach den Übergangsbestimmungen des Abs 3 und 4 erteilt wurde. Geregelt wird demnach in den Absätzen 1 und 2 die Rücknahme einer Hausapotheke. Der Absatz 4 der Übergangsbestimmung des § 62a idF BGBl I Nr. 41/2006 regelt für im Zeitpunkt der Kundmachung anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, bestimmte Voraussetzungen für die Bedarfsfrage.

Die Argumentation der Bwin mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 14. Oktober 2005, Zl. 13/05 ua. Zlen., mit dem § 29 Abs 2 ApG offenbar mangels Präjudizialität nicht aufgehoben wurde, erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat nicht ganz schlüssig und nachvollziehbar. Nach h. Ansicht gibt es keinen plausiblen Grund, die Übergangsbestimmung des § 62a Abs 3 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 nicht auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Die belangte Behörde hat daher mit Recht die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 geltende alte Rechtslage für maßgebend angesehen. Auf die zutreffenden Rechtsausführungen der belangten Behörde, mit denen die h. Vorentscheidung vom 2. August 2006, Zl. VwSen-590137/2/WEI/Ps, berücksichtigt wurde, wird grundsätzlich verwiesen.

4.5. Zur Entfernung zwischen ärztlichem Berufssitz und Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke hat der Oö. Verwaltungssenat schon im oben zitierten Vorerkenntnis auf die einschlägige verwaltungsgerichtliche Judikatur hingewiesen. Danach ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die im § 29 Apothekengesetz angegebenen Entfernungen von Amts wegen zu prüfen sind. Ausgangspunkt für die Entfernungsmessung ist die Ordination des Arztes, Endpunkt die Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke. Beim Begriff "Straßenkilometer" ist von einer typischen Benutzbarkeit unter Einschluss des Kraftfahrverkehrs und einer grundsätzlich ganzjährigen Befahrbarkeit auszugehen (VwSlg 13.419 A/1991; VwGH 3.7.2000, 98/10/0161). Im Zusammenhang mit einer teilweisen Einbahnregelung hat der Verwaltungsgerichthof für eine sachgerechte Lösung darauf abgestellt, dass auf beide Strecken (Ordination zur öffentlichen Apotheke und zurück) Bedacht genommen und ihre Summe halbiert wird (VwGH 27.3.1991, Zl. 90/10/0026 = VwSlg 13.419 A/1991). Verkehrsregelungen sind in jenem Zustand zu beachten, wie er im Zeitpunkt der Bescheiderlassung vorliegt. Auf mögliche Änderungen in der Zukunft ist nicht Bedacht zu nehmen (vgl (Serban/Heisler, Kommentar zum Apothekengesetz² [2005], 234; VwSlg 12.158 A/1986).

Der erkennende Verwaltungssenat hat schon im ersten Rechtsgang die Rechtsmeinung geäußert, dass die Entfernung nach Straßenkilometern von ihrer Ordination nicht bis zu irgendeinem Eingang in die P, sondern bis zum Eingang in die Betriebsstätte der C zu messen ist. Dabei trifft es auch zu, dass aus der Apothekenbetriebsordnung 2005 (V der BMGF vom 8.3.2005, BGBl II Nr. 65/2005) Anhaltspunkte für eine sachgerechte Auslegung gewonnen werden können.

Gemäß § 25 Abs 2 Apothekenbetriebsordnung 2005, der Regelungen zur "Betriebsanlage" trifft, sind beim Eingang oder in dessen unmittelbarer Nähe eindeutig erkennbar

1. eine Einrichtung zum Herbeirufen des dienstbereiten Apothekers/der dienstbereiten Apothekerin bzw. ein Hinweis, wie der diensthabende Apotheker/ die diensthabende Apothekerin erreichbar ist,

2. ein Hinweis auf die Betriebs- und Bereitschaftsdienstzeiten der Apotheke,

3. außerhalb der Betriebs- und Bereitschaftsdienstzeiten ein Hinweis auf die nächsten dienstbereiten Apotheken und

4. die Bereitschaftsdienstausgabe

einzurichten.

Daraus folgt auch für die Wegstreckenermittlung nach § 29 Apothekengesetz, wo der Eingang zur Betriebsstätte einer Apotheke anzunehmen ist. Dort wo sich die in der Apothekenbetriebsordnung 2005 für den Eingangsbereich der Apotheke vorgeschriebenen Einrichtungen befinden, ist mangels einer anderen Regelung im Apothekengesetz der Eingang zur Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke zu suchen. Deshalb ist die Entfernung auf öffentlichen Straßen von der Ordinationsstätte bis zur Höhe der Bereitschaftsdienstausgabe der nächst gelegenen öffentlichen Apotheke maßgeblich und der Entscheidung über die beantragte Hausapothekenbewilligung zu Grunde zu legen.

Die belangte Behörde hat diese rechtlichen Vorgaben beachtet und den Amtssachverständigen für Vermessungstechnik Dipl.-Ing. R entsprechend beauftragt. In dessen vermessungstechnischem Bericht vom 29. August 2006 (Beilage B zur Verhandlungsschrift) wird zwischen Tagweg zu den Geschäftszeiten (Eingang P/Drehtüre mit Zugang zur Apotheke in der P [Fußweg 3a oder 3b] über M; vgl Fotos 4 bis 7) und Nachtweg (Eingang bei der Nachtglocke der C; vgl Fußweg 4 und Fotos 8 bis 10) unterschieden und werden verschiedene Entfernungen ausgehend von 4. Messlinien mit und ohne Fußwege ausgewiesen. Der Amtssachverständige hat überdies 8 verschiedene Fahrwege (entweder T oder S und Tag- oder Nachtweg) definiert und auf Seiten 4 und 5 seines Berichts dargestellt. Daraus ergibt sich, dass schon sämtliche Fahrwege klar über der Grenze von vier Straßenkilometern liegen. Eines Rückgriffs auf Fußwege bedarf es daher gar nicht mehr. Der Einwand der Bwin, dass Fußwege im Inneren der P nicht mehr gerechnet werden dürften, geht ins Leere, weil es auf diese gar nicht mehr ankommt. Die Ausführungen der Berufung zum angeblichen Beginn der P bei Parkplätzen an der R oder beim Eingang in die Parkgarage beim Kreisverkehr, weshalb nur bis dorthin zu messen wäre, hält der erkennende Verwaltungssenat für abwegig. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass dieser unvertretbare Ansatz mit der Betriebsstätte der C nichts zu tun hat und daher unmaßgeblich ist (vgl dazu nur die Fotosammelbeilage F betreffend Parkdeck beim Kreisverkehr P).

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds ist die Entfernung von der Ordination bis zum Eingang zur C bei der Nachtglocke (Bereitschaftsdienstausgabe) maßgeblich (vgl Messlinie 4 und Fotos 8 bis 10). Denn wie aus Foto 7 indirekt ersichtlich ist, befindet sich auf dieser zur B zugewandten Seite auch zur Tagzeit ein Eingang in die P mit direktem Zugang zur Apotheke. Der Berufung einzuräumen ist dabei nur, dass die Apotheke nicht auf direktem Weg mit einem Kraftfahrzeug erreicht werden kann. Nach dem Abstellen eines Pkw's im "alten" Parkhaus bzw Parkdeck parallel zur B muss der restliche Weg über das Parkdeck oder wie auf Foto 9 ersichtlich neben dem Parkdeck zu Fuß zurückgelegt werden. Deshalb sind nach h. Ansicht die im vermessungstechnischen Bericht des Amtssachverständigen als Nachtweg ausgewiesenen Entfernungen maßgeblich. Dabei bewegen sich sämtliche Fahrwege im Mittel über 4,5 Straßenkilometern (vgl Meterangaben in grüner Schrift). Das beinahe gleiche Ergebnis (Durchschnittsentfernung von 4,55 Straßenkilometer) ging bereits aus dem technischen Bericht Zl. 1113/2006 des von der Antragstellerin beauftragten Dipl.‑Ing. Christian K, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in P, B, hervor. Überdies hat der Amtssachverständige bei der mündlichen Verhandlung am 31. August 2006 die im erstbehördlichen Verfahren vorgelegten Gutachten von Dipl.-Ing S (Gutachter der Bwin) und Dipl.‑Ing. Ö (Gutachter der Gemeinde P) aus vermessungstechnischer Sicht als richtig befunden (Verhandlungsschrift, Seite 9). Diese Zivilingenieure hatten nur die verfehlte Vorgabe, die Entfernung lediglich bis zum Eingang in das Parkhaus der P beim Kreisverkehr R zu bestimmen.

5. Somit waren im Berufungsverfahren keine offenen Sachverhaltsfragen, sondern nur rechtliche Fragen zu lösen. Die belangte Behörde ist auch mit Recht weiteren Beweisanträgen der Bwin nicht mehr nachgekommen, weil davon keine relevanten Ergebnisse zu erwarten waren. Sie ging zutreffend davon aus, dass im vorliegenden Fall die Tatbestandsmerkmale des § 29 Abs 2 ApG idF vor BGBl I Nr. 41/2006 (Berufssitz, Nachfolgeeigenschaft und Entfernung zwischen 4 und 6 Straßenkilometern zur nächsten öffentlichen Apotheke) erfüllt sind und Frau Dr. K, die auch alle persönlichen Voraussetzungen erbringt, die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an ihrem Berufssitz zu erteilen war.

Bei diesem Ergebnis war gemäß § 66 Abs 4 AVG die Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Berufung Stempelgebühren von 13 Euro und für 1 Beilage 3,60 Euro, insgesamt daher von 16,60 Euro, angefallen.

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 24.09.2007, Zl.: B 2019/06-6

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 3. Oktober 2008, Zl.: 2007/10/0266-4