VwSen-590127/53/Ste/CR VwSen-590128/48/Ste/CR VwSen-590129/48/Ste/CR VwSen-590130/50/Ste/CR

Linz, 23.10.2006

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. W Steiner über die Berufungen

1.        der Apotheke "Z" Mag. S KG, vertreten durch den Konzessionär und alleinvertretungsbefugten Gesellschafter Mag. S, vertreten durch Dr. E B, Rechtsanwältin in 10 W, B,

2.        des Dr. M G, Arzt für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke, S, 45 M, vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in 46 W, M,

3.        des Dr. J H, Arzt für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke, D, 45 M, vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in 46 W, M,

4.        des Dr. O E, Arzt für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke, B, 45 L, vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in 46 W, M,

gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks K vom 28. Dezember 2005, AZ. SanRB01-7-2005, wegen Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in M, K, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. April 2006 zu Recht erkannt:

 

I.          Die Berufungen zu 1., 2. und 4. werden als unbegründet abgeweseniesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

II.        Die Berufung zu 3. wird als unzulässig zurückgeweseniesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 10 Apothekengesetz

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks K vom 28. Dezember 2005, AZ. SanRB01-7-2005, wurde die von Mag. pharm. S H beantragte Konzession zur Errichtung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke für den Standort Gemeindegebiet M und der Betriebsstätte in M, K, erteilt. Als Rechtsgrundlagen wurden die §§ 3, 9, 10 und 51 Abs. 1 Apothekengesetz idF BGBl. I Nr. 5/2004 genannt.

 

Unter ausführlicher Darstellung des bisherigen Verfahrensganges wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin, Mag. pharm. S H, alle Voraussetzungen für die angestrebte Konzessionserteilung erbringe und mit Schreiben vom 21. Jänner 2005 unter Anschluss der erforderlichen Unterlagen die Bewilligung für die Errichtung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke beantragt habe, als Betriebsstätte M, K, und als Standort das Gemeindegebiet von M angegeben habe.

 

Im Zuge des durchgeführten Ermittlungsverfahrens hätten die beteiligten Gemeinden folgende Stellungnahmen abgegeben: Die Gemeinden S und K hätten keine Einwendungen erhoben, die Marktgemeinde M stehe dem Vorhaben offen gegenüber, die Marktgemeinde M in Oberösterreich habe bekannt gegeben, dass es aufgrund der Entfernung der geplanten Apotheke in M zur bestehenden Apotheke in M in Oberösterreich von mehr als acht Straßenkilometern zu keiner Überschneidung beim Kreis der zu versorgenden Personen komme und die Gemeinde G habe bekannt gegeben, dass kein Bedarf für die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in M bestehe, da im fraglichen Gebiet drei Ärzte eine Hausapotheke betreiben würden, diese alle im Umkreis von vier Straßenkilometern zur geplanten neuen öffentlichen Apotheke lägen und § 10 Abs. 2 lit. 1 - 3 und Abs. 3 - 7 gegen die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in M spreche.

 

Mit Schreiben vom 16. März 2005 habe Dr. O E bekannt gegeben, dass 5.500 zu versorgende Einwohner im Umkreis von vier Straßenkilometern um die geplante Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke nicht vorhanden seien.

 

Mit Schriftsatz vom 23. März 2005 hätten Dr. E, Dr. G und Dr. H, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B, Einspruch gegen die Bewilligung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erhoben und hätten dies im Wesentlichen damit begründeten, dass das Bedarfskriterium von 5.500 zu versorgenden Personen nicht gegeben sei; es gebe keine Fachärzte in M, die Versorgung erfolge durch Fachärzte in K oder durch das Landeskrankenhaus in S und die Rezepte würden auch dort eingelöst werden; zudem würde durch die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in M das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke in G unter 5.500 Personen sinken.

 

Mit Schreiben vom 29. März 2005 habe die Mag. S KG der Apotheke "Z" Einspruch erhoben und dies im Wesentlichen damit begründet, dass ein Wesentlicher Teil der bislang mitversorgten Bevölkerung aus M und L durch die Errichtung einer neuen Apotheke wegfallen und dadurch die Zahl der zu versorgenden Personen unter 5.500 fallen würde.

 

Zur Frage des Bedarfs sei sowohl ein Gutachten der A als auch ein Gutachten der A eingeholt worden.

 

Die A habe in ihrem Gutachten vom 14. Juni 2005 ausgeführt, dass für eine Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke am Standort M kein Bedarf bestehe, da das Versorgungspotential von 5.500 Personen nicht erreicht werde. Aus der angeschlossenen Graphik hätte sich ergeben, dass die Gesamtsumme der zu versorgenden Personen, die sich aus Einwohnern der Gemeinde M (2.536), der Gemeinde L (1.454) sowie der Gemeinde O (201) zusammensetzen würden, wobei jeweils gewesenisse Ortsteile abgezogen wurden, 4.191 betragen würde. In Hinblick auf die Vorgaben des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz habe die A ausgeführt, dass die fehlende Personenanzahl auch durch die Einbeziehung von Personen, die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs zu versorgen wären, nicht erreicht werden könne, weil die Region in Richtung K orientiert sei und die Einbeziehung des erweiterten Versorgungspotentials nach § 10 Abs. 5 zu einer Reduzierung (Pendler) und nicht zur Erhöhung der zu versorgenden Personen führen würde.

 

Die A habe in ihrem Gutachten vom 29. August 2005 zur Frage des Bedarfs im Wesentlichen ausgeführt, dass die Berechnung der Zahl der zu versorgenden Personen eine Mindestzahl von 5.518 – ohne Einbeziehung der Eigentümer von Zweitwohnsitzen – ergebe. Diese Zahl setze sich aus 4.090 ständigen Einwohnern des hellblauen Ps, 1.215 ständigen Einwohnern des r Ps sowie 213 Einwohnern aus geplanten Bauvorhaben zusammen. Diese Zahl der zu versorgenden Personen stelle einen Mindestwert dar, Eigentümer von Zweitwohnsitzen seinen nicht einberechnet worden. Der Bedarf nach einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M sei gegeben, der Abstand der Betriebsstätte zur Betriebsstätte der nächstgelegenen Apotheke betrage mehr als 500 Meter. Durch die Neuerrichtung werde sich auch die Anzahl der zu versorgenden Personen für die bestehenden öffentlichen Apotheken (K, M in Oberösterreich, G und L) nicht verringern.

 

Zum Gutachten der A hätten die Einspruchswerber Stellung genommen.

 

Mag. S, Apotheke "Z", habe in seinem Schreiben vom 27. September 2005 ausgeführt, dass das Gutachten nicht stimme, da die Gemeindebürger von M und die Bewohner der Ortschaft L einen Wesentlichen Anteil am Umsatz der Apotheke in G darstellten und die Bevölkerung ihre Medikamente in G kaufen würde, auch wenn diese von Fachärzten in S, K oder vom Landeskrankenhaus S verschrieben worden seien; Wesentlich sei vor allem der Privatumsatz der Apotheke. Daher bestehe kein Bedarf einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und das Potential der zu versorgenden Personen werde unter 5.500 sinken, wodurch eine Existenzgefährdung für die bestehende Apotheke "Z" gegeben wäre.

 

Dr. E, Dr. G und Dr. H, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B, hätten mit Schriftsatz vom 29. September 2005 zum Gutachten der A Stellung genommen und ausgeführt, dass aus der Anlage nicht erkennbar sei, welches Gemeindegebiet der r P umfasse, dh ob er über das Gemeindegebiet von M und L hinausrage. Eine Einbeziehung von Personen über vier Straßenkilometer hinaus sei nur möglich, wenn aufgrund der Beschäftigung, des Verkehrs oder sonstigen Einrichtungen ein zusätzlicher Bedarf bestehe. Der r P gehe in Wesentlichen Bereichen über die vier Straßenkilometerzone hinaus in Richtung G; Personen, die im Gemeindegebiet von G wohnen, würden für Rezepte aber nicht nach M sondern nach G fahren. Die A unterstelle, dass alle im r P wohnenden Personen beziehungsweise Personen, die räumlich näher zur künftigen Apotheke in M wohnen würden, durch die neu zu errichtende Apotheke betreut würden, was jedoch nicht stimme. Auch würde es dem Apothekengesetz widersprechen anzunehmen, dass jene Personen, die räumlich näher zur zukünftigen Apotheke in M wohnen würden, diese aufsuchen würden und dieser auch zuzuordnen sein würden, wovon die A jedoch ausgehe. In M gebe es keine zusätzlichen Einrichtungen im Hinblick auf § 10 Abs. 5 Apothekengesetz. 80 bis 100 Einwohner der Ortschaft P würden derzeit in G ärztlich und medikamentös versorgt werden, 50 bis 60 Personen (H) würden in S und K ärztlich und medikamentös versorgt, die Einwohner von F (außerhalb des r Ps) würden in M in Oberösterreich und K ärztlich und medikamentös versorgt. Der Einbeziehung der Bauvorhaben (79 Wohneinheiten) sei nicht zu folgen, da anzunehmen sei, dass diese bereits im 4 Straßenkilometer-P wohnhaft seien. Ein Versorgungspotential von 5.500 Personen für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M sei daher nicht gegeben. Zudem sei aus § 10 Abs. 2 iVm § 28 Apothekengesetz ableitbar, dass vorgesehen sei, dass die Versorgung der Bevölkerung in dünn besiedelten, ländlichen Gebieten mittels Hausapotheke zu erfolgen habe.

 

Im ergänzenden Gutachten der A (richtig: A) vom 1. Dezember 2005 werde ausgeführt, dass die Einrechnung von Personen gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz aufgrund günstiger "Verkehrs-"Verbindungen (= kürzere Entfernungen) erfolge und daher ein Versonderungspotential von über 5.500 Personen für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke gegeben sei; die Berücksichtigung von Wohnbauprojekten sei aufgrund gängiger Praxis erfolgt.

 

Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde weiters aus, dass die zur Frage des Bedarfs für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke eingeholten Gutachten von Ärzte- und A zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen würden. Die A gelange im Gutachten auf ein Versorgungspotential von 4.191 Personen unter Zugrundelegung des 4 Straßenkilometer-Ps. Die A gelange zu einem Versorgungspotential im selben Umkreis von 4.090 Personen. Während die A darüber hinaus noch jene Personen, die gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz aufgrund des Verkehrs einzurechnen sind, mit 1.215 zu versorgenden Personen (r P) berücksichtige, würden diese Personen im Gutachten der A unberücksichtigt bleiben. Diesbezüglich werde von der A lediglich festgestellt, dass auch dadurch, dh durch die Einbeziehung der Personen über den Bereich von 4 Straßenkilometern hinaus, die zu versorgende Mindestanzahl von 5.500 Personen nicht erreicht werden könne. Eine Begründung dieser Vorgangsweise sei jedoch nicht erfolgt, die Ansicht werde auch nicht durch die Angabe von Zahlen untermauert. Im Gutachten der A werde darüber hinaus die Anzahl derjenigen Personen erfasst, durch die sich die Anzahl des Versorgungspotentials aufgrund von Bauvorhaben erhöhen würde.

 

Hinsichtlich der Einwendungen der Mag. S KG, Apotheke "Z", sei auszuführen, dass Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen könnten, als Vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m bzw. die Zahl der von ihnen weiterhin zu versorgenden Personen werde sich in Folge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 Personen betragen. Die Mag. S KG würde im Verfahren einwenden, dass durch die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M die Anzahl der zu versorgenden Personen weniger als 5.500 betragen werde, weshalb sie eine Existenzgefährdung der bestehenden öffentlichen Apotheke geltend mache.

 

In diesem Fall hätte die Behörde eine Bedarfsprüfung durchzuführen, die sich auf entsprechende Ermittlungen stütze. Im konkreten habe eine prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu erfolgen. Die Behörde habe dabei festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin in der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Bei der Feststellung sei auf die leichtere Erreichbarkeit (ein Vergleich der Straßenentfernung) abzustellen. Unter Umständen würden auch andere Faktoren eine Rolle spielen können, wie zB Höhenunterschiede oder gefährliche Wegstrecken (vgl Verwaltungsgerichtshof vom 27. Juni 2002, 2001/10/0040). Die Entfernung zwischen der bestehenden Apotheke "Z" in G und der geplanten Apotheke in M würde etwa 11 km betragen. Im Bescheid des Amtes der Oö. Landesregierung vom 11. März 1985, SanRB-4243/4-1985, sei in Spruchabschnitt I. der Standort der öffentlichen "Apotheke M" in G wie folgt festgesetzt worden: "Das Gebiet der Gemeinde G, ausgenommen das Gebiet des Volksschulsprengels L (umfasst die Katastralgemeinde L sowie den südlichen Teil der Katastralgemeinde O bis zum Haus O 165 und den südlichen Teil der Katastralgemeinde P bis Haus P 52)." Aufgrund der Entfernung der bestehenden und der geplanten Apotheke komme es zu keiner Überschneidung der 4 Straßenkilometer-Pe, daher sei mit keinem Auspendeln der zu versorgenden Personen zur geplanten Apotheke zu rechnen. Zudem zeige ein Vergleich der Standorte, dass es zu keinen Wechselwirkungen zwischen dem Standort der bestehenden und dem Standort der geplanten Apotheke kommen werde und dadurch das Versorgungspotential von 5.500 Personen für die bestehende Apotheke durch die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in M nicht reduziert werde, zumal bei der Konzessionserteilung für die öffentliche Apotheke in G der Volksschulsprengel L ausdrücklich ausgenommen worden sei. Ein Nachweis der geltend gemachten Existenzgefährdung über die Behauptung, dass das Versorgungspotential unter 5.500 Personen sinken werde, sei vom Einspruchswerber nicht vorgebracht worden.

 

Hinsichtlich der Einwendungen der hausapothekenführenden praktischen Ärzte sei auszuführen, dass deren Einwendung nur dahin gehen könne, dass für die geplante öffentliche Apotheke kein Bedarf bestehe, ein Versorgungspotential von wenigstens 5.500 Personen nicht erreicht werde (vergleiche Verwaltungsgerichtshof vom 28. Februar 2005, 2001/10/0161). Die zur Frage des Bedarfes einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M eingeholten Gutachten der A und der A würden zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Die A gelange in ihrem Gutachten auf ein Versorgungspotential von 4.191 Personen unter Zugrundelegung lediglich des 4 Straßenkilometer-PolygIons. Im selben Straßenkilometerumkreis gelange die A dagegen zu einem Versorgungspotential von 4.090 Personen. Hier liege eine Differenz von 101 Personen vor. Während die A darüber hinaus noch jene Personen, die gemäß den Vorgaben des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz eingerechnet werden können, mit 1.215 Personen (r P) berücksichtigten, würden diese Personen im Gutachten der A unberücksichtigt bleiben; es würde in diesem Zusammenhang lediglich festgestellt, dass auch dadurch die zu versorgende Mindestanzahl von 5.500 Personen nicht erreicht werden könnten. Eine Begründung dieser Vorgangsweise erfolge nicht, die Ansicht würde auch nicht durch die Angabe von Zahlen untermauert. Im Gutachten der A würden darüber hinaus auch zusätzlich die Anzahl derjenigen Personen erfasst, durch die sich die Anzahl der zu versorgenden Personen aufgrund von Bauvorhaben erhöhen würde.

 

Hinsichtlich des Bedarfes habe die A in ihrem Gutachten schlüssig dargelegt, welcher Kreis von Personen aus dem 4 Straßenkilometer-P zu versorgen sein werde. Diese gleiche sich nicht zur Gänze mit der Zahl, die die A ermittelt habe, sondern bleibe um 101 Personen darunter. Die A wähle eine graphische Darstellung (blauer P und r P), die A eine rein tabellarische Aufzählungsweise.

 

Die A würde darüber hinaus jene Personen zum Versorgungskreis rechnen, die aufgrund der Vorgaben des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz von der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M aus zu versorgen sein werden und zwar aufgrund der Vorgaben des Verkehrs (leichte Erreichbarkeit). Die Anzahl dieser Personen würde beim Gutachten der A jedoch völlig unbeachtet bleiben, diese Vorgangsweise würde in keinster Weise begründet.

 

Die nächstgelegene öffentliche Apotheke außerhalb des r Ps, der aufgrund der Vorgaben des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz gezogen worden sei, liege für den Bezirk S-Land in L, für den Bezirk K in W, K, M in Oö. und G.

 

Aufgrund der vorherrschenden Topographie im fraglichen Gebiet sowie aufgrund der beinahe fehlenden Verkehrsverbindung zwischen dem E und dem S sei die Ausweisung des r Ps für die belangte Behörde auch nachvollziehbar. Der von der A ausgeweseniesene r P stelle auf die schnelle Erreichbarkeit der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M im Vergleich mit den bisher bestehenden öffentlichen Apotheken ab. Die nächst gelegene Apotheke in Richtung Osten befinde sich im Bezirk S, in L. Die in diesem Bereich bestehende Verkehrsverbindung zwischen dem E- und dem S stelle die Verbindung S/S – T – L dar, während von M – L aus keine direkte Verbindung ins E bestehe, sodass der Ausweidung des r Ps im Hinblick auf die leichtere Erreichbarkeit der geplanten öffentlichen Apotheke in diesem Bereich zuzustimmen sei.

 

In Richtung Süden liege die nächst gelegene öffentliche Apotheke in W. Die Strecke M – W sei, abgestellt auf die durch den r P ausgeweseniesene Fläche durch ein Fehlen einer Nord-Süd-Verkehrsverbindung charakterisiert und somit sei in diesem Bereich eine leichtere Erreichbarkeit der geplanten öffentlichen Apotheke gegeben.

 

In Richtung Norden würde sich die nächst gelegene Apotheke in G befinden, diese sei etwa 11 km von der geplanten Apotheke in M entfernt. In dieser Richtung würde der r P eine Ausdehnung von ca. 5 km aufweisen, was ebenfalls eine größere räumliche Nähe und leichtere Erreichbarkeit bedeuten würde.

 

In Richtung W seien die nächst gelegenen öffentlichen Apotheken in K und M ansässig. Die Verbindung M – M – K erfolge hauptsächlich über die B und die B. Die Grenze des durch das r Ps ausgeweseniesenen Gebietes zeige deutlich, dass die von diesem P umfassten und dort wohnhaften Personen einen kürzeren Weg zurücklegen müssen, um die geplante öffentliche Apotheke in M zu erreichen im Vergleich zu Wegstrecke, die nach M oder K zurückgelegt werden müsste. Daher sei die Ausweisung des r Ps im Hinblick auf die leichtere Erreichbarkeit der geplanten öffentlichen Apotheke in M im Vergleich zu den bestehenden öffentlichen Apotheken als schlüssig zu bewerten.

 

Die Einrechnung von Personen aufgrund geplanter Bauvorhaben entspreche der gängigen Rechtspraxis und finde seine Deckung in den Vorgaben des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz, wonach die ständigen Einwohner im Sinn der zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind.

 

Im Gutachten der A seien in das Versorgungsgebiet einpendelnde Arbeitnehmer sowie die Anzahl von Personen, die aufgrund von Zweitwohnsitzen zu versorgen sein würden, nicht eingerechnet worden. Die ermittelte Anzahl des Versorgungspotentials, wie im Gutachten der A festgestellt, stelle einen Minderwert dar; es sei demzufolge vom Vorliegen eines Bedarfs für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke am Standort M auszugehen.

 

1.2. Dieser Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Kirchdorf wurde der Berufungswerberin Apotheke "Z" Mag. S KG, vertreten durch den Konzessionär und alleinvertretungsbefugten Gesellschafter Mag. S, am 2. Jänner 2006, den Berufungswerbern Dr. O E, Dr. M G und Dr. J H zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters ebenfalls am 2. Jänner 2006 zugestellt.

 

Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden Berufungen:

 

1.3. Dr. O E, Dr. M G und Dr. J H, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, erhoben mit Schriftsatz vom 13. Jänner 2006 rechtzeitig (Poststempel vom 13. Jänner 2006) Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, der Oö. Verwaltungssenat möge nach ergänzender Ermittlung des erforderlichen Sachverhalts, Gewesenährung des Parteiengehörs der Einspruchswerber und Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge geben und das von der Antragstellerin für M eingebrachte Ansuchen auf Erteilung einer Konzession zur Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke infolge nicht gegeben Bedarfs abweisen.

 

Begründend wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass den Berufungswerbern die Anfrageergebnisse der Gemeinden sowie der Bezirkshauptmannschaft S von der belangte Behörde nicht zur Verfügung gestellt worden sei und diese daher keine Möglichkeit gehabt hätten, zu den im Verfahren von den Gemeinden, die ja die Einwohnerevidenz führen, bekannt gegebenen Daten Stellung zu nehmen. Für das Apothekenbewilligungsverfahren sei es jedoch erforderlich, die Zahl der zu versorgenden Personen für die neu beantragte öffentliche Apotheke exakt zu ermitteln, sodass den Berufungswerbern zu einem Wesentlichen Umstand das Parteiengehör nicht eingeräumt worden sei; diesbezüglich wird auf zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes Bezug genommen.

 

Die Wahrung des Parteiengehörs zähle zu den fundamentalen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und sei auch von der Behörde von Amts wegen zu beachten. Sei ein Sachverhalt nicht bereits durch die Angaben der Behörde klar und somit unstrittig und habe die Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen, sei sie gemäß §§ 37 ff AVG auch verpflichtet, der Partei das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Geltendmachung ihrer Rechte zu Kenntnis zu bringen und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

 

Diese Verpflichtung sei im gegenständlichen Fall erheblich verletzt worden, da den Berufungswerbern Dr. O E, Dr. M G und Dr. J H (in der Folge: Bw) weder der Sachverhalt zur Kenntnis gebracht noch die Möglichkeit eingeräumt worden sei eine Stellungnahme abzugeben. Hätten die Bw diese Möglichkeit gehabt, so hätten sie eingehend darlegen können, dass die im r P festgestellte Einwohnerzahl zu hoch ausgemittelt worden sei und dass auch ein zusätzliches Versorgungspotential aufgrund eines durch neu zu errichtende Wohneinheiten bedingten Zuzugs nicht und schon gar nicht in dem von der belangten Behörde festgestellten Ausmaß gegeben sei. Die belangte Behörde habe – trotz Ermittlungspflicht – hier einseitig die Ausführungen der A in ihrer Stellungnahme, die die Interessenvertreterin der Konzessionswerberin sei, übernommen. Übrigen habe die A stets ein Interesse an der Bewilligung einer öffentlichen Apotheke.

 

Die Bw beantragten daher, ihrem ausgeweseniesenen Vertreter sämtliche Ermittlungsergebnisse zuzustellen und die Möglichkeit einzuräumen diesbezüglich im Berufungsverfahren Stellung zu nehmen und Beweisanträge zu stellen und damit die erfolgte Verletzung des Parteiengehörs zu sanieren.

 

Weiters werde in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass auf Seite 5, 3. Absatz des angefochtenen Bescheides eine ergänzende Stellungnahme der A vom 1. Dezember 2005 zitiert werde, wobei dann widersprüchlich ausgeführt werde, dass die A darin ausgeführt habe, sodass nun nicht klar sei, ob es sich um eine Stellungnahme der Ärzte- oder der A handle. Auch diese ergänzenden Ermittlungsergebnisse seien dem ausgeweseniesenen Vertreter der Berufungswerber nicht zur Verfügung gestellt worden.

 

Nicht nachvollziehbar sei, welche Personen von den im Gutachten der A mit r und blauem P bezeichneten Gebieten erfasst werde, also ob es sich lediglich um Einwohner der Gemeinde M und des Ortsteiles L der Gemeinde G handle oder auch um weiter Ortsteile anderer Gemeinden. Mit der Erstellung von färbigen Pen werde der gemäß § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz vorzunehmenden Bedarfsermittlung nicht entsprochen, sondern die betroffenen Gemeinden hätten hier die aktuellen Zahlen konkret bekannt zu geben; es sei auf keine Weise überprüfbar, wie viele Personen tatsächlich in dem in der Stellungnahme der A mit r P bezeichneten Gebiet wohnhaft seien. Hätte die Behörde exakt ermittelt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass aus dem P heraus nicht zusätzlich 1.200 weitere Personen der öffentlichen Apotheke zuzuzählen seien. Eine konkrete Stellungnahme sei auch hier nur möglich, wenn bekannt ist, welche konkreten Ortschaften in dieses Gebiet einbezogen wurden, was auch nur durch eine Erhebung der konkret vorhanden Einwohnerzahl durch die betroffenen Gemeinden möglich sei.

 

Die belangte Behörde habe den Wesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, dieser Ermittlungspflicht sei sie mit dem erlassenen Bescheid nicht nachgekommen; im Berufungsverfahren solle daher konkret die Anzahl der im r P wohnhaften Bevölkerung durch Offenlegung der hievon betroffenen Gemeinden beziehungsweise Ortschaften und anschließende Erhebung der darin wohnhaften Wohnbevölkerung abgeklärt werden.

Weiters habe die belangte Behörde den Bedarf für die beantragte öffentliche Apotheke M bejaht, in dem sie das Versorgungspotential mit 5.518 Personen annahm, die sich aus dem blauen P (4.090 Personen), dem r P (1.215 Personen) und Einwohnern aus Bauvorhaben (213 Personen) zusammensetzten. Welche Ortschaften hier konkret erfasst seien, werde im Bescheid nicht dargelegt. Nicht bestritten werde, dass in der 4 Kilometer-Umkreizone eine Einwohnerzahl von 4.090 Personen vorhanden sei.

 

Werde anhand der ständigen Einwohner die erforderliche Zahl von 5.500 Personen nicht erreicht, so sei gemäß dem weiterhin, bis jedenfalls 31. Oktober 2006 beziehungsweise dessen vorhergehenden Novellierung, noch zu beachtenden § 10 Abs. 5 Apothekengesetz die aufgrund der Beschäftigung und der Inanspruchnahme von Einrichtungen des Verkehrs in diesem Gebiet zusätzlich noch zu versorgenden Personen bei der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen. Der Apothekengesetzgeber habe hier konkrete Vorgaben gemacht, dass nämlich nur jene Personen berücksichtigt werden könnten, die entweder aufgrund der Beschäftigung oder der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen zu berücksichtigen seien.

 

Im angefochten Bescheid würden sich aber weder zu vorhandenen Einrichtungen noch zu Beschäftigungsverhältnissen Ausführungen finden. Lediglich zum Verkehrsgeschehen würden pauschale Ausführungen getätigt, dass die im r P wohnhafte Bevölkerung aufgrund der topografischen Verhältnisse nach M zuzuordnen seien. Dem sei aber entgegenzuhalten, dass in unmittelbarer Nähe außerhalb des Ps öffentliche Apotheken in M und G bestünden und es daher auch hier weiterer Erhebungen bedürfe um eine Zuordnung vornehmen zu können, da zumindest die im nördlichen Bereich des r Ps wohnhafte Bevölkerung nach G und die im Süden wohnhafte Bevölkerung Richtung M tendiere. Diesbezüglich wäre allenfalls auch zu erheben, wie viele Rezepte von der im so genannten r P wohnhaften Wohnbevölkerung heute bereits in den bestehenden öffentlichen Apotheken G und M eingelöst würden. Nach Ansicht der Bw seien rund 1.000 Personen aus dem r P zusätzlich gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz zuzuzählen, sodass sich im 4 Kilometer-Umkreis ein Versorgungspotential von insgesamt maximal 5.000 Personen ergebe.

 

Weiters entspreche es in keiner Weise den Tatsachen und zeige die Antragsfreundlichkeit des Gutachtens der A, wenn aus 79 Wohnbauvorhaben 213 zusätzliche Personen ermittelt würden. Zwar seien tatsächlich 79 Bauvorhaben betreffend Wohnbauten anhängig, es sei jedoch so, dass sämtliche Wohnbauvorhaben der Wohnbevölkerung nicht nur Neubauten, sondern auch Zu-, Um- und Ausbauten bestehender Wohnungen beträfen. Bei Zu-, Um- und Ausbauten erfolge aber nicht zwangsläufig ein Zuziehen weiterer Personen, sondern es werde von der Wohnbevölkerung der bestehende Wohnraum entsprechend adaptiert beziehungsweise vergrößert. Auch bei Neubauten beziehungsweise durch Zubau neu geschaffener Wohneinheiten sei es nicht zwangsläufig so, dass diese dann von bisher nicht ortsansässigen Personen, also durch Zuzug, bewohnt würden. Entsprechende Erhebungen bei der Behörde hätten auch klar gestellt, dass bei den 179 (gemeint wohl: 79) Bauvorhaben nur sehr wenige, nämlich nur zwei bis drei, von nicht bereits im 4-Kilometerumkreis wohnhaften Personen bezogen würden. Selbst wenn diese Personen aus dem r P stammen würden, könnten sie nicht zusätzlich berücksichtigt werden; berücksichtigt werden dürfe nur tatsächlicher Neuzuzug.

 

Da die Zahl mit 5.518 Personen nur ganz geringfügig überschritten werde, zeige sich, dass bereits bei den Bauvorhaben, wenn nur 18 Personen wegfielen, die Zahl von 5.500 Personen nicht mehr überschritten werde. Tatsächlich seien die Bauvorhaben jedoch mit maximal fünf bis zehn Personen zu berücksichtigen, weshalb die Zahl deutlich unter 5.500 Personen liege, weshalb die Voraussetzungen für die Errichtung einer öffentlichen Apotheke in M nach derzeit geltender Rechtslage nicht vorliegen.

 

Es werde daher beantragt, die Ermittlungen im Berufungsverfahren hinsichtlich der im r P vorhanden Wohnbevölkerung und hinsichtlich der Bauvorhaben sowie der Abklärung des tatsächlich daraus resultierenden Neuzugangs zu ergänzen.

 

1.4. Die Apotheke "Z" Mag. S KG, vertreten durch den Konzessionär und alleinvertretungsbefugten Gesellschafter Mag. S, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. E B, erhob mit Schriftsatz vom 16. Jänner 2006 rechtzeitig (Poststempel vom 16. Jänner 2006) Berufung. Der Bescheid der belangten Behörde wird in seinem Umfang wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten und es wird der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragte Apothekenkonzession nicht erteilt werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens die Erlassung eines neuerlichen Bescheides aufzutragen.

 

Nach Darstellung des Sachverhaltes führt die Berufungswerberin (in der Folge: BwIn) begründend im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde völlig unzutreffend davon ausgehe, dass die Voraussetzungen für die neu beantragte öffentliche Apotheke deshalb gegeben seien, weil deren Versorgungspotential mehr als 5.500 Personen betrage. Dabei gehe die belangte Behörde von der völlig unzutreffenden Beurteilung durch die A/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich aus, die in ihrem Gutachten vom 29. August 2005 zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die neu beantragte öffentliche Apotheke über 5.518, also nur 19 Einwohner mehr als im Gesetz vorgesehen, verfügen werde, in dem sie unter anderem 213 ständige Einwohner von 79 Wohneinheiten, die sich in M im Bau befänden, dem Versorgungspotential der neu beantragten öffentlichen Apotheke zugerechnet hätte. "Begründet" worden sei dies damit, dass sich "unter Berücksichtigung des gültigen Wohnungsneubelegungsfaktors von 2,7 Personen pro Wohneinheit" aus 79 Wohneinheiten weitere 213 zu versorgende Personen ergeben würden.

 

Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar sei, ob es sich bei den 213 Personen nicht ohnedies um derzeitige Einwohner des fraglichen Gebiets handle, sei der genannte Wohnungsneubelegungsfaktor nicht nachvollziehbar. Auch durch Rückfragen bei der A hätte diese Frage nicht geklärt werden können, weshalb auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen sei, nach der auch Feststellungen in Gutachten der A begründet und nachvollziehbar sein müssten. Da dies nicht der Fall sei, sei der angefochtene Bescheid nicht nur inhaltlich rechtswidrig sondern auch deshalb mit Wesentlichen Verfahrensmängeln behaftet. Dies sei insbesondere deswegen Wesentlich, weil die A in ihrem Gutachten nur zu einem Überhang von 19 Personen über das Mindestversorgungspotential gelange. Es werde im fortgesetzten Ermittlungsverfahren die Österreichischen A daher aufzufordern sein, zur Frage der Verwendung des Wohnungsneubelegungsfaktors entsprechende Begründungen vorzulegen und es werde auch darzutun und von Amts wegen zu ermitteln sein, welche derzeit schon ständigen Einwohner von M dieses Neubauvorhaben betreiben, damit es zu keiner Doppelzählung von ständigen Einwohnern des Versorgungspotentials komme.

 

Unzutreffend sei weiters, dass die belangte Behörde von einer Zuordnung der 1.215 ständigen Einwohner aus dem r P ausgegangen sei, weil dieser in Wesentlichen Bereichen über die 4-Kilometer-Straßenzone hinaus in Richtung G gehe und es daher diese Personen des r Ps zum Teil näher in die von der BwIn in G betriebene öffentliche Apotheke als zur neu beantragten Apotheke in M hätten. Über dieses Argument hätte sich die belangte Behörde ohne nähere Begründung und ohne Durchführung weiterer Ermittlungen hinweggesetzt, was die inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Folge habe.

 

Weiters sei die belangte Behörde – der Österreichischen A/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich folgend – völlig unzutreffend davon ausgegangen, dass das Versorgungspotential der von der BwIn in G betriebenen öffentlichen Apotheke durch die neu beantragte öffentliche Apotheke überhaupt nicht betroffen sei. Die belangte Behörde habe sich damit – dem Gutachten der A zu Unrecht folgend – in fast schon an Willkür grenzender Weise über das Gesetz hinweggesetzt. § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz idgF besage nämlich, dass der Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke dann nicht gegeben sei, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringere und weniger als 5.500 betragen werde. Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz habe die A dazu ein Gutachten zu erstatten.

 

Die bedeute, dass – entgegen offenbar der Auffassung der Österreichischen A/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich – die A jedenfalls für den Fall, dass eine der öffentlichen Apotheken einen Einspruch gegen ein Neukonzessionsansuchen erhoben habe, verpflichtet sei, ein Gutachten zu erstatten und sich nicht wie im konkreten Fall darauf zurückziehen könne, ohne nähere Begründung und Nachvollziehbarkeit die Schlussfolgerung zu ziehen, dass es weder bei der Apotheke des Berufungswerbers noch bei anderen Nachbarapotheken zu einer messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials kommen werde. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die BwIn mehrfach ausführlich dargelegt habe, dass es sich bei der in G betriebenen öffentlichen Apotheke um die der neu beantragten Apotheke nächstgelegenen Apotheke handle und sich deren Versorgungspotential jedenfalls um jene Einwohner von M und L verringern würde, die bisher die Apotheke in G regelmäßig frequentieren würden, ganz abgesehen davon, dass nicht sämtliche ständige Einwohner von G und S dem verbleibenden Versorgungspotential der Apotheke der BwIn zugerechnet werden könnten, weil ein Großteil dieser Personen beschäftigungsbedingt Richtung S (ua BMW und alle Sparten der ehemaligen S-Werke, M, S, S, …) ausfluten würde.

 

Wenn nun die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides meine, in dem von ihr zitierten Bescheid des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung (richtig wohl: des Landeshauptmannes) vom 11. März 1985, GZ. SanRB-4243/4-1985, werde im Spruchabschnitt 1. der Standort der Apotheke der BwIn festgesetzt und meint, es käme bei einem Vergleich der Standortumschreibungen der Apotheke der BwIn einerseits und der neuen Apotheke andererseits zu keinen Überschneidungen, so verkenne die belangte Behörde die Bedeutung der Umschreibung des Standortes einerseits und der Feststellung des Versorgungspotentiales einer Apotheke andererseits; dieses stehe mit der Standortumschreibung in überhaupt keinem Zusammenhang und habe ausschließlich den Sinn jenes Gebiet festzustellen, innerhalb dessen eine öffentliche Apotheke ihre Betriebsstätte frei und ohne weitere Bewilligung verlegen könne, habe aber überhaupt keinen Einfluss auf die Festsetzung des Versorgungspotentials, dass vielmehr dadurch bestimmt werde, dass die jeweils mittlere Entfernung zwischen Apothekenbetriebsstätten ermittelt und danach die Zuordnung zunächst der ständigen Einwohner zu den jeweiligen nächstgelegenen Apothekenbetriebsstätten erfolge.

 

Der angefochtene Bescheid sei daher auch diesbezüglich sowohl mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit als auch mit Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung Wesentlicher Verfahrensvorschriften behaftet, weil die belangte Behörde bei Berücksichtigung des Vorbringens der BwIn und der damit erforderlichen Ermittlung zum Ergebnis hätte kommen müssen, dass die Voraussetzungen für die neu beantragte öffentliche Apotheke nicht gegeben sind.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Am 12. April 2006 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein der Vertreterin der BwIn, Rechtsanwältin Dr. E B, des Berufungswerbers Dr. J H sowie dessen Rechtsvertreter und des Rechtsvertreters der Berufungswerber Dr. O E und Dr. M G, Rechtsanwalt Dr. W B, der Konzessionswerberin Mag. pharm S H sowie ihres Vertreters Rechtsanwalt Dr. W S sowie in AnWheit des Vertreters der Österreichischen A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, Präsident Mag. pharm. V L und des Mag. J F sowie des Vertreters der A für Oberösterreich Mag. M K durchgeführt.

 

2.2. Mit Schreiben vom 10. Februar 2006 teilte die A für Oberösterreich mit, dass sich an der Stellungnahme vom 17. Mai 2005 nichts geändert habe, zumal sie zu demselben Ergebnis gekommen sei, die nun in den beiden Berufungen angeführt würden. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, dass das notwendige Versorgungspotential von 5.500 Einwohnern bei weitem nicht erreicht werde und sich das Versorgungspotential der benachbarten öffentlichen Apotheke in G im Fall der Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringern würde.

 

Die Einbeziehung von möglichen künftigen Bewohnern von im Bau befindlichen Wohnungen durch die belangte Behörde sei aus Sicht der A keinesfalls nachvollziehbar. Es könne mit Sicherheit nicht davon ausgegangen werden, dass alle der 213 angeführten Bewohner als neuer Zuzug gerechnet werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass fast alle angeführten Bewohner bereits innerhalb des Gemeindegebietes bzw. des 4-Kilometerbereiches wohnhaft seien und daher zweifach gerechnet worden seien. Sehr auffällig erscheine auch, dass durch diesen "Schachzug" die notwendige Einwohnerzahl von 5.500 ganz knapp erreicht werde und dies von der belangten Behörde akzeptiert werde. Selbst wenn man nur die Hälfte der Bewohner von dieser Doppelberechnung herausnehme, werde das notwendige Versorgungspotential schon nicht mehr erreicht.

Die Zuordnung der 1.215 Einwohner aus dem r P sei aus Sicht der A ebenfalls unzutreffend, da sich diese großteils außerhalb des 4-Straßenkilometerbereiches befinden würden. Außerdem seien diese Bereiche durch die Nähe zur Apotheke in G eher dieser als Versorgungspotential zuzurechnen.

 

Eine Versorgung mit den notwendigen Arzneimitteln durch eine öffentliche Apotheke in M unter gleichzeitiger Auflassung der bestehenden ärztlichen Hausapotheken würde für die Bevölkerung dieses Gebietes mit Sicherheit große Nachteile mit sich bringen, da die Patienten die Medikamente dann nicht mehr direkt bei einem Arztbesuch bzw. bei einem Hausbesuch erhalten würden, was insbesondere für kranke, alte oder behinderte Menschen ein großer Nachteil darstelle.

 

Zusammenfassend zeige sich, dass für die beantragte öffentliche Apotheke in M aufgrund der ständigen Einwohnerzahl aber auch nach Betrachtung eines zusätzlich zu versorgenden Einwohnerpotentials außerhalb des 4-Straßenkilometer-Ps die erforderlichen Mindestanzahl von zu versorgenden Personen nicht erreich werde, weshalb letztlich die ungerechtfertigte Erteilung der Bewilligung zurückzunehmen sei.

 

2.3. Aufgrund eines Schreibens des Oö. Verwaltungssenates vom 1. Februar 2006 teilte die Statistik A, Abteilung R, Klassifikation und Methodik, Hofrat Dr. N R, mit Schreiben vom 13. Februar 2006 mit, dass die Ermittlung der Einwohnerzahl für die Gutachten der A nach dem nachstehenden Verfahren erfolge: Die Statistik A erhalte von der A die Abgrenzung der betroffenen Gebiete digital. Über die Gebäudekoordinaten könnten nun die Gebäude den betroffenen Pen zugeordnet werden. Im Fall der Einwohnerauswertung für die A würden dann die Zahlen der Personen mit Haupt- bzw. Nebenwohnsitz (Volkszählung 2001) der zugeordneten Gebäude für jedes P summiert.

 

Die Zuordnung eines Gebäudes zu den Pen setze das Vorhandensein der Koordinaten des zugehörigen Gebäudepunktes voraus. Im gegenständlichen Fäll hätte die Statistik A in den betroffenen Gemeinden einen Deckungsgrad an Koordinaten, der eine Zuordnung von über 99 Prozent der bei der Volkszählung 2001 erfassten Einwohner erlaube.

 

Die von diesem Gebiet hauptsächlich betroffenen Gemeinden seien die Gemeinden 40909-M und 40902-G. Die Gemeinden 4-M, 4-O, 4-R, 4-S und 4-T würden jeweils nur einen minimalen Anteil an Einwohnern beitragen. Allerdings würde bei obigem Verfahren der Einwohnerermittlung Gebietseinheiten wie Gemeinden, Ortschaften oder Zählsprengel keine Rolle spielen.

Die A würde ihre Zahlen über Summenwerte der Ortschaften und Ortschaftsteile der Gemeinden M und G errechnen. Die Werte würden daher nicht mit jenen der A übereinstimmen, da das über ganze Ortschaftsteile erhaltene Gebiet von dem durch die A definierten Einzugsgebiet (gebäudescharf) naturgemäß abweiche. Abgrenzungen von Einzugsgebieten dieser Art auf Basis von Ortschaftsteilen seien nicht sinnvoll.

 

In der Folge führt die Statistik A aus, dass der aktuelle Stand der Einwohnerzahlen – Stichtag 1. Jänner 2006 – voraussichtlich ab Anfang April vorliege.

 

2.4. Mit Schreiben vom 2. März 2006 übermittelte die Österreichische A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, zur Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Abs. 7 Apothekergesetz im Wesentlichen folgende ergänzende Stellungnahme.

 

Zur Berücksichtigung der in Bau befindlichen Wohneinheiten sei auszuführen, dass nur Wohnbauvorhaben berücksichtigt worden seien, die Wohnraum betreffen. Ebenso sei die Berücksichtigung mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretender Ereignisse bei der Bedarfsbeurteilung jedenfalls zu berücksichtigen, weshalb auch nur Wohnbauvorhaben berücksichtigt worden seien, bei denen der Baubeginn bereits erfolgt sei. Der Wohnungsneubelegungsfaktor von 2,7 Personen pro Wohneinheit finde österreichweit im Rahmen der Bedarfsbeurteilung Berücksichtigung. Auch die ausgeweseniesene Vertreterin der BwIn verwende und berücksichtige diesen Faktor regelmäßig.

 

Unrichtig sei die Behauptung der BwIn, dass die ständigen Einwohner des r Ps teilweise ihren Wohnsitz näher zu der Apotheke "Z" in G hätten. Die Grenze des Ps stelle in Richtung der Apotheke "Z" in G genau die entfernungsmäßige Halbierungslinie zwischen der Betriebsstätte beiden Betriebsstätten der öffentlichen Apotheken dar.

 

Ebenso unrichtig sei die Behauptung der BwIn dass die Österreichische A für den Fall, dass eine der umliegenden öffentlichen Apotheken einen Einspruch gegen das neue Konzessionsansuchen erhebe, jedenfalls verpflichtet sei, ein Gutachten zu erstatten. Zur Betroffenheit der Apotheke "Z" in G würde die Österreichische A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, nochmals feststellen, dass die dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M zurechenbaren Personen ihren Medikamentenbedarf bisher zum Großteil in den ärztlichen Hausapotheken der Gemeinden M, G (L), R, T und S gedeckt hätten. In jenen Fällen, in denen die Arzneimittelbesorgung nicht in den angeführten ärztlichen Hausapotheken erfolgt sei (zB nach Facharztbesuchen) seien die Arzneimittel in den bestehenden öffentlichen Apotheken in K, M, G und L besorgt worden. Da sich diese Arzneimittelbesorgung auf mehrere öffentliche Apotheken aufgeteilt hätte, werde es bei keiner dieser Apotheken durch die Eröffnung der angesuchten neuen öffentlichen Apotheke in M zu einer messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials kommen.

 

Wenn die BwIn vorbringe, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke nur knapp überschritten werde, so sei darauf hinzuweisen, dass in dem ermittelten Versorgungspotential von 5.518 zu versorgenden Personen noch nicht die 370 zurechenbaren Personen mit Zweitwohnsitz berücksichtigt worden seien. Ebenso seien in dem ermittelten Versorgungspotential noch nicht die aufgrund der Beschäftigung zurechenbaren Personen berücksichtigt (zB. B GmbH, P GmbH, usw).

 

Bezüglich der Stellungnahmen der einspruchswerbenden Ärzte sei der von Ärzteseite geäußerte Verdacht, dass die Gutachten der Österreichischen A standespolitisch geschönt seien, eine haltlose Unterstellung und durch die tatsächlichen Gegebenheiten klar widerlegt.

 

Die planlichen Beilagen zum Gutachten der Österreichischen A seien maßstabsgetreuliche Abbildungen des dem der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M zurechenbaren Versorgungsgebietes. Die Ermittlung der Pgrenzen sei gemäß den apothekengesetzlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung der von den jeweiligen Personen zurückzulegenden Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke oder ärztlichen Hausapotheke erfolgt. Es seien daraus sehr wohl die zugeordneten Gemeindegebiete und Ortsgebiete erkennbar. Eine Orientierung an Gemeindegrenzen sei nicht zielführend, da diese für die Feststellung des Versorgungspotentials irrelevant seien. Die 1.215 ständigen Einwohner des r Ps seien deshalb dem Versorgungspotentials der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen, weil eine Nichtberücksichtigung dieser Personen bei der jeweils nächstgelegenen öffentlichen Apotheke ja bedeuten würde, dass diese Personen unversorgt sind. Die ständigen Einwohner des r Ps seinen somit aufgrund günstigerer "Verkehrs"-verbindungen (= kürzere Entfernung) dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen. Diese Zurechnung sei jedenfalls durch § 10 Abs. 5 Apothekengesetz und die dazu ergangene Judikatur vorzunehmen.

 

Zusammenfassend hält die Österreichische A fest, dass sie ihr Gutachten voll inhaltlich aufrecht erhalte und der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen gegeben sei.

 

2.5. Mit Schreiben vom 7. April 2006 übermittelte die BwIn durch rechtsfreundliche Vertretung einen Schriftsatz und führte zur ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen A/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich vom 2. März 2006 im Wesentlichen wie folgt aus: Die Argumentation der Österreichischen A, dass der von ihr verwendete Wohnungsneubelegungsfaktor von 2,7 Personen pro Wohneinheit österreichweit im Rahmen der Bedarfsbeurteilung Berücksichtigung finde und auch von der ausgeweseniesenen Vertreterin der BwIn regelmäßig verwendet und berücksichtigt werde, sei entgegenzuhalten, dass diese Argumentation kein tauglicher Nachweis dafür sei, auf welche Grundlage sich dieser Neubelegungsfaktor stütze. Zwar werde für den Bereich der in Wien errichteten Neubauten aufgrund einer Untersuchung durch den Magistrat Wien zur Planung diverser Infrastruktureinrichtungen ein Wohnungsneubelegungsfaktor von 2,7 Personen pro neuer Wohneinheit verwendet, dies könne aber nicht und vor allem nicht ohne Begründung auf den ländlichen Bereich übertragen werden.

 

Um diesen Neubelegungsfaktor nachvollziehbar zu machen, habe man die Österreichische A ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass es für die Frage der Nachvollziehbarkeit der Gutachten dringend geboten wäre, die Grundlagen für die Verwendung des Wohnungsneubelegungsfaktors nachvollziehbar darzulegen. Dieser Anregung sei die Österreichische A in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2006 nicht nachgekommen.

 

Wenn die Österreichische A in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2006 meine, dass dem von ihr im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Gutachten bei dem für die neue Apotheke ermittelten Versorgungspotential noch nicht die 370 zurechenbaren Personen mit Zweitwohnsitz sowie die aufgrund der Beschäftigung zurechenbaren Personen berücksichtigt seien, so stelle dies eine für die BwIn nicht nachvollziehbare Behauptung dar, die offensichtlich nur von dem Gedanken getragen sei, die Voraussetzungen für die neu beantragte Apotheke insoweit darzutun, als sie jedenfalls über ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verfügen solle. Im Übrigen hätte sich die BwIn gewesenünscht und auch erwartet, dass die Österreichische A bei der Ermittlung des der Apotheke der BwIn verbleibenden Versorgungspotentials dasselbe Engagement an den Tag gelegt hätte.

 

In der Folge macht die BwIn darauf aufmerksam, dass ein nicht unerheblicher Teil der ständigen Einwohner von M bei den von der Österreichischen A in der Stellungnahme vom 2. März 2006 erwähnten Betrieben beschäftigt sei und daher nicht doppelt dem Versorgungspotential der neu beantragten öffentlichen Apotheke zugerechnet werden dürfe.

 

Wenn die Österreichische A meine, das Vorbringen der BwIn, sie habe für den Fall, dass eine der umliegenden öffentlichen Apotheken einen Einspruch gegen ein neues Konzessionsansuchen erhebe, jedenfalls ein Gutachten iSd § 10 Abs. 7 Apothekengesetz zu erstatten, sei unrichtig, so sei ihr der in der Berufung ausführlich dargelegte § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz entgegenzuhalten. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass sich die Österreichische A nicht darauf zurückziehen könne, ohne nähere Begründung und Nachvollziehbarkeit die Schlussfolgerung zu ziehen, dass es bei der Apotheke der BwIn zu keiner messbaren Verringerung des Versorgungspotentials komme.

 

Den Aussagen der Österreichischen A, dass die dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M zurechenbaren Personen ihren Medikamentenbedarf bisher zum Großteil aus den ärztlichen Hausapotheken bzw. den bestehenden öffentlichen Apotheken gedeckt hätten, sei dem entgegenzuhalten, dass die Apotheke in G für die ständigen Einwohner von M und L entfernungsmäßig die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei und daher die grundsätzliche Argumentation, die Einwohner von M und L hätten ihre Arzneimittel bisher (auch) in den öffentlichen Apotheken von K, M und L besorgt, ins Leere gehe. Es werde dabei nämlich übersehen, dass es – was schon ein einfacher Blick auf die Landkarte zeige – der größte Teil der Einwohner von M und sämtliche Einwohner von L näher zur Apotheke nach G hätten als zu allen anderen erwähnten öffentlichen Apotheken. Außerdem befände sich zwischen M und K in der Gemeinde M eine öffentliche Apotheke, sodass schon aufgrund dieser Tatsache die Annahme ausgeschlossen sei, dass ständige Einwohner von M dem Versorgungspotential der Apotheke von K zugerechnet werden dürfen. Die öffentliche Apotheke in der Gemeinde L könne von den ständigen Einwohnern von M und L überhaupt nur über die durch G führende Straßenverbindung erreicht werden, weshalb unerfindlich sei, warum diese bisher die Apotheke in L frequentiert haben sollen.

 

Außerdem übersehe die Österreichische A, dass die nunmehr dem Versorgungspotential der neuen öffentlichen Apotheke zugerechneten Personen nicht dem bisherigen Versorgungspotential der ärztlichen Hausapotheken in R, T und S zugerechnet werden dürfen. Wie schon ein Blick auf die Landkarte zeige, müssten ständige Einwohner von M, sollten sie bisher die ärztlichen Hausapotheken in R und T frequentiert haben, zur Erreichbarkeit dieser Orte durch G an der Apotheke der BwIn vorbeifahren. Nach den objektiven Kriterien des Apothekengesetzes, dass ja auf die jeweils nähere Entfernung der Einwohner zu den jeweiligen Apotheken abstelle, sei die Annahme der Österreichischen A, die dem Versorgungspotential der neuen Apotheke in M zugerechneten Einwohner hätten bisher ihre Medikamente auch in den ärztlichen Hausapotheken in R und T besorgt, grundlegend falsch. Ebenso wenig sei die ärztliche Hausapotheke in S bislang von den ständigen Einwohnern von M regelmäßig frequentiert worden, hätten es die ständigen Einwohner von M doch näher zur Apotheke nach G als nach S.

 

Die Schlussfolgerung der Österreichischen A, dass sich die von ihr zitierte Arzneimittelbesorgungen auf mehrere öffentliche aber auch ärztliche Hausapotheken aufteilen würden, wobei die Gleichstellung von öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken mehr als verwunderlich sei, und die daraus gezogene Schlussfolgerung, es käme daher zu keiner messbaren Verringerung des Versorgungspotentials der öffentlichen Apotheke in G sei nicht nur nicht nachvollziehbar sondern nach den objektiven Kriterien des Apothekengesetzes schlichtweg falsch.

 

Zudem habe die Österreichische A übersehen, dass nach der von ihr selbst verfassten anonymisierten Hausapothekenstudie der nächstgelegenen Apotheke zumindest ein Versorgungspotential von 22 Prozent der ständigen Einwohner zuzurechnen sei, die in jenem Ort wohnhaft sind, in dem sich die ärztliche Hausapotheke befindet.

 

Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass sich unter Berücksichtigung der von der Österreichischen A für die öffentliche Apotheke in M vorgenommene Zurechnung von 4.090 Personen aus dem hellblauen und von 1.215 Einwohnern aus dem r P der Anlagen 2 und 3 zum Gutachten der Österreichischen A vom 29. August 2005 ein Versorgungspotential an ständigen Einwohnern in diesem Bereich von 5.305 Personen ergebe. 22 Prozent davon seien 1.167 Personen, von denen zumindest zwei Drittel, das sind 778, bislang dem Versorgungspotential der Apotheke in G zuzurechnen gewesen seien.

 

Das Versorgungspotential der öffentlichen Apotheke in G setze sich unter Berücksichtigung der derzeit in M und L bestehenden ärztlichen Hausapotheken wie folgt zusammen:

 

UnterG	949
O	869
M/L (2/3 von 22 %)	778
S/Steyer	1.997
15 % der 2.227 ständigen Einwohner von W	334
	4.927

 

Bei Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke würden jedenfalls und auch von der Österreichischen A unbestritten die 778 ständigen Einwohner von M und L wegfallen; dabei handle es sich um zumindest 16 Prozent des Versorgungspotentials der Apotheke G. Die Annahme der Österreichischen A, dass das Versorgungspotential der öffentlichen Apotheke in G von dem Neukossessionsansuchen in M gar nicht bzw. nicht in messbarem Ausmaß betroffen sei, treffe daher nicht zu.

 

Abschließend stellte die BwIn den Antrag, nach der für den 12. April 2006 anberaumten mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragte Apothekenkonzession für M nicht erteilt wird, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde 1. Instanz nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens die Erlassung eines neuen Bescheides aufzutragen.

 

2.6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. April 2006 wurde ua. der Themenbereich Zweitwohnsitze erörtert und vom Vertreter der A – unter Verweis auf die Anlage 1 des seinerzeitigen Gutachtens, wo aus der Quelle Statistik A die 370 Zweitwohnsitze abzuleiten sind – ergänzend darauf hingeweseniesen, dass sich die Zahl von 370 auf das gesamte r einschließlich des blauen Ps beziehe und für den engeren Bereich von M für den Bereich innerhalb der 4-km-Zone 210 Zweitwohnsitze erhoben worden seien. Diese Zahlen auf der Prozentbasis 13,1 würden standardmäßig von der Österreichischen A herangezogen; diese Zahlen bzw. diese Einwohnergleichwerte seien im seinerzeitigen Gutachten für den konkreten Fall noch nicht beinhaltet.

 

Zum Themenbereich Neubelegungsfaktor führte der Vertreter der A aus, dass die Wohnungsneubelegung an sich über die Mikrozensusdaten der Statistik A erhoben werden könne und für die Stadt W etwa 2,0 Personen pro Wohnung betrage. Für Oberösterreich betrage dieser Belegungsfaktor 2,45 Personen pro Wohnung.

 

Weiters wurde die Straßenverbindung aus dem östlichen Bereich M Richtung T, L und R erörtert und nach kurzer Diskussion festgestellt, das es keine öffentlich benutzbare Straßenverbindung in diesem Bereich geben dürfte.

 

2.7. Mit Schreiben vom 18. April 2006 teilte die Marktgemeinde M die aktuelle Zahl der Einwohner mit Stichtag 18. April 2006 wie folgt mit: 3.713 ständige Einwohner, 330 gemeldete Zweitwohnsitze, 1.416 bewohnte Wohneinheiten, 28 geplante bzw. in Bau befindliche Wohneinheiten und 14 echter Neuzuzug.

 

2.8. Mit e-Mail vom 19. April 2006 teilte die Gemeinde G die aktuelle Einwohnerzahl mit Stichtag 19. April 2006 wie folgt mit: 4.141 ständige Einwohner, 240 gemeldete Zweitwohnsitze, 1.467 bewohnte Wohneinheiten, 10 geplante bzw. in Bau befindliche Wohneinheiten und 2 echter Neuzuzug.

 

2.9. Mit Schreiben vom 29. Juni 2006 nahm die Österreichische A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, zur Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Abs. 7 Apothekergesetz neuerlich gutachterlich Stellung.

 

Darin führt die Österreichische A nach Darstellung der Rechtslage sowie der Methode der Gutachtenserstellung im Wesentlichen aus, dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte drei ärztliche Hausapotheken in M und L befinden würden, weshalb Erhebungen zur Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen erforderlich gewesen sei.

 

Die Zahl der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern betrage insgesamt 4.167; hierbei seien die ständigen Einwohner des hellblauen Ps berücksichtigt worden. Die Zuteilung der Personen sei unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt, wobei im konkreten Fall keine geographischen Besonderheiten zu berücksichtigen gewesenesen seien.

 

Weiters seien die 1.193 ständigen Einwohner des r Ps zu berücksichtigen, da für diese Personen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M – obwohl außerhalb des 4-Kilometer-Ps – die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei. In der Folge erläutert die Österreichische A die Methodik der räumlichen Zuordnung der zu versorgenden Personen.

 

Zusätzlich seien 34 ständige Einwohner der Gemeinde M zu berücksichtigen, die zwar mit 1. Jänner 2006 ihren ständigen Wohnsitz in der Gemeinde M hätten, jedoch aufgrund fehlender Verknüpfung mit einer Gebäudeobjektnummer bzw. fehlender Geokodierung nicht in den Zahlen der Statistik A enthalten seien. Diese 34 Einwohner könnten deshalb dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zur Gänze zugerechnet werden, da die Flächen des hellblauen und des r Ps nahezu die komplette Fläche des Gemeindegebietes von M abdecken würden und somit diese 34 ständigen Einwohner jedenfalls entweder im hellblauen oder im r P zu berücksichtigen seien.

 

Somit seien bereits 5.394 ständige Einwohner dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentliche Apotheke zuzurechnen.

 

Weiteres würden die ständigen Einwohner des grünen Ps trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in R, T und S teilweise zu berücksichtigen sein, da für diese Personen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M – obwohl außerhalb des 4-Straßenkilometer-Ps – die nächst gelegene öffentliche Apotheke sei. Da die Statistik A aus datenschutzrechtlichen Gründen Einwohnerzahlen, die kleiner oder gleich 30 sind, nicht bekannt geben dürfe, könnten diese bis zu 30 Personen nicht berücksichtigt werden.

 

Im gegenständlichen Versorgungsgebiet würden 370 Personen ihren Zweitwohnsitz haben und zwar 210 Personen im hellblauen P und 160 Personen im r P. Diese Personen seien je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen. Aus den oben geschilderten datenschutzrechtlichen Problemen hätten bis zu 30 Personen mit Zweitwohnsitz aus dem grünen P nicht berücksichtigt werden können.

 

Im konkreten Fall sei für das gegenständliche Versorgungsgebiet auch die Entwicklung der Zeitwohnsitze der Gemeinde M zu berücksichtigen, die sich seit der Volkszählung 2001 von 274 auf 334 erhöht hätte; die Zahl der zu berücksichtigenden Personen mit Zweitwohnsitz sei daher um 60 Personen auf 430 Personen mit Zweitwohnsitz erhöht worden, die nun aktuell zu berücksichtigen seien.

 

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet werde, sei im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragung) möglich. Aus diesem Grund habe die Österreichische A im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen – differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten – erhebe und andererseits feststelle, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen würden. Diese aktuelle Erhebung basiere auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen A durchgeführt habe. Dabei seien insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahren befragt worden. In der Folge wird die Methodik dieser Sekundäranalyse dargestellt.

 

Dieser Studie könne entnommen werden, dass die Nutzer von Zweitwohnsitzen im Schnitt 1,01-mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz besuchen würden. Verglichen mit der näher beschriebenen Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, ergebe dies eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214. Dieser Wert entspreche exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liege der Wert bei 0,021368 und errechne sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

 

Die 430 Personen mit Zweitwohnsitz des gegenständlichen Versorgungsgebietes würden demnach zu 13,1 Prozent, das sind 56 "Einwohnergleichwerte", dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M zuzurechnen sein.

 

Ebenso seien die im Versorgungsgebiet beschäftigten 400 Arbeitnehmer der P Gesellschaft und 179 Arbeitnehmer der Firma B GmbH zu berücksichtigen. Da das Ausmaß des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragung) möglich wäre, habe die Österreichische A im Sinne der erläuterten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Studie bei der Firma M in Auftrag gegeben. Anhand von 1.000 repräsentativen Interviews komme die Studie zum Ergebnis, dass 14 Prozent der berufstätigen Befragten angegeben hätten, dass sie zuletzt eine Apotheke in der Nähe des Arbeitsortes aufgesucht haben. Unter Heranziehung dieses allgemein gültigen Prozentsatzes auf den gegenständlichen Fall (579 Arbeitnehmer) ergebe dies 81 "Einwohnergleichwerte".

 

Somit ergebe sich für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M ein Versorgungspotential von insgesamt 5.531 Personen.

 

Diesem ermittelten Versorgungspotential wären jedenfalls noch jene Einwohner hinzuzufügen, die aus der Neuerrichtung von Wohneinheiten resultieren. Nicht berücksichtigt seien allenfalls aus touristischen Einrichtungen und Fremdnächtigungen resultierende Einwohnergleichwerte.

 

Zur bestehenden öffentlichen Apotheke "Z" in G sei auszuführen, dass dieser im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential von 3.590 ständigen Einwohnern aus einem Umkreis von 4-Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiter verbleibe. Die Zuteilung der Personen erfolge unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse, wobei im konkreten Fall keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesenesen seien.

 

Weiters seien 1.731 ständige Einwohner aus dem roten P sowie 743 ständige Einwohner des gelben Ps trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in A, T und N teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende Apotheke "Z" in G – obwohl außerhalb des 4-Straßenkilometer-Ps – die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei.

 

Grundlage für die Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, sei eine empirische repräsentative Studie. Grundlage dieser Studie sei das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner auch 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstgelegenen öffentlichen Apotheken habe festgestellt werden können, dass sich 22 Prozent der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. In der Folge werden die Ursachen dafür dargestellt.

 

Im konkreten Fall seien demnach die 743 ständigen Einwohner des gelben Ps – trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in A, T und N – zu 22 Prozent, das sind 163 Personen, dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke in G zuzurechnen.

 

Im fraglichen Versorgungsgebiet hätten 230 Personen ihren Zweitwohnsitz und zwar 147 im dunkelblauen P, 76 Personen im roten P und 7 Personen im gelben P (aufgrund der bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in A, T und N seinen die 32 Personen mit Zweitwohnsitz im gelben P zu 22 Prozent berücksichtig worden). Diese Personen seien je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen, weshalb 30 "Einwohnergleichwerte" dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke "Z" in G zuzurechnen seien.

 

Das zurechenbare Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke "Z" in G übersteige auch nach Errichtung der angesuchten neuen öffentlichen Apotheke in M 5.500 Personen (5.514 Personen). Weitere Erhebungen hinsichtlich zu versorgender Personen hätten daher unterbleiben können.

 

Bei den umliegenden bereits bestehenden Apotheken in K, M und L werde es aufgrund der Eröffnung der angesuchten neuen öffentlichen Apotheke in M zu keiner messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials kommen, da sich die bisherigen Arzneimittelbesorgungen auf mehrere öffentliche Apotheken aufteilten.

 

2.10. Zu diesem Gutachten der Österreichischen A nahm die Konzessionswerberin Mag. S H mit Schreiben vom 17. August 2006 im Wesentlichen wie folgt Stellung: Die gutachterlichen Äußerungen betreffend Bestehen eines Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M würden zum Inhalt des Vorbringens der Konzessionswerberin erhoben. Lediglich der Vollständigkeit halber werde darauf hingeweseniesen, dass die Bauvorhaben (79 Wohneinheiten mit einem Versorgungspotential von 213) in M sowie die gesamten Bauvorhaben im darüber hinausgehenden r P zusätzlich zu berücksichtigen wären. Ebenso sei nicht berücksichtigt worden, dass die Bevölkerung von K bei Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes in K aufgrund der Notdienstregelung von den Ärzten in M und in L versorgt würde und daher mit 22 Prozent der Apotheke in M zuzurechnen wäre. Auch die medikamentöse Versorgung der touristischen Gäste des Nationalparks Kalkalpen in M mit 22.500 Tagestouristen pro Jahr und 208 Gästebetten (Quelle: www.austria.info) wären zu berücksichtigen.

 

2.11. Mit Schriftsatz vom 30. August 2006 nahmen die Berufungswerber Dr. M G und Dr. O E durch rechtsfreundliche Vertretung im Wesentlichen wie folgt Stellung: Die Gemeinde M habe die aktuelle Zahl ihrer ständigen Einwohner mit 3.713 und die Gemeinde G mit insgesamt 4.141 Personen bekannt gegeben; die Zahl der ständigen Einwohner in beiden Gemeinden zusammen belaufe sich somit auf 7.854. Diese Zahl zeige bereits, dass, wenn man sämtliche Einwohner dieser Gemeinden berücksichtige, für zwei Apotheken, die ein Erfordernis von 11.000 zu versorgenden Personen haben, nämlich je 5.500, kein Platz vorhanden sei.

 

Die Gemeinde M spreche von einem Neuzuzug von 14 Personen aus gesamt 28 angeführten Bauvorhaben. Die Zahl von 28 sei insofern nicht ganz nachvollziehbar, da die Summe der einzelnen Gemeinden aufaddiert lediglich 25 ergebe. Die 14 Personen Neuzuzug seien insofern zu hinterfragen, als sich diese nicht ableiten ließen und auch nicht angeführt sei, ob es sich hierbei allenfalls um Personen handle, die aus der Nachbargemeinde G zuziehen würden.

 

Aus den von der A in ihrem Gutachten mit farbiger Bezeichnung beigestellten Pen sei nicht nachvollziehbar, welche Gemeindegebiete hier erreicht bzw. tangiert werden. Die Österreichische A möge darlegen, auf welche Gemeindegebiete sich die Pe erstrecken, zumal sich eine Zahl ergebe, die deutlich über der Summe der ständigen Einwohner von G und M liege.

 

Zur Apotheke in M sei auszuführen, dass auffalle, dass 34 Personen genannt werden, die angeblich weder im hellblauen noch im r P der Gemeinde M erfasst sind. Hier dränge sich der Hinweis auf, dass es sich allenfalls um so genannte Karteilleichen handle oder diese Personen anderswo dauerhaft wohnhaft seien. In diesem Fall dürften sie nicht als Versorgungspotential berücksichtigt werden.

 

Des Weiteren würde man sich gegen die Zuzählung von 81 Personen aus den Beschäftigten bei der Firma P GmbH und P GmbH aussprechen. Hier sei abzuklären, ob es sich bei diesen Beschäftigten um Einpendler handle oder nicht; wenn die A bei ihrer rein theoretischer Berechnung 14 Prozent der Arbeitnehmer beider Firmen, also 81 Personen, als Einwohnergleichwerte berücksichtige, so sei zu beachten, dass Einwohner nicht nochmals berücksichtigt werden dürften. Zudem habe der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass nur so genannte Einpendler zu berücksichtigen seien, wobei dabei Tagespendler außer Betracht zu bleiben hätten, da sie im Krankheitsfall den Arzt in der Heimatgemeinde konsultieren und dort auch die Medikamente beschaffen würden.

 

Lasse man die beanstandeten zu versorgenden Personen von 34 und 81, zusammen 115, außer Ansatz, liege die Zahl der zu versorgenden Personen bereits unter 5.500, was zur Folge habe, dass der Bedarf für die Apotheke in M nicht gegeben sei.

 

Zur Apotheke in G sei zunächst klarzulegen, welche Gemeinden durch das dunkelblaue und rote P umfasst sind. Es müsse jedenfalls über die Gemeinde G hinausgehen, da die Gemeinde G die Gesamtzahl ihrer Einwohner mit 4.141 beziffere. So würden bereits die von der A in diesen beiden Pen genannte Personenanzahl bei 4.321, somit rund 180 Personen über der Gesamteinwohnerzahl, liegen. Diese Zahl sei auch aufklärungsbedürftig, weil die im Gutachten ausgeweseniesene Zahl nur um 15 Personen über dem so genannten Existenzminimum liege.

 

Auch das Hinzuzählen der 22 Prozent der Bevölkerung, die durch die bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in A, T und N versorgt werden, sprich 163 Personen, entspreche nicht der Rechtslage. Die N Bevölkerung werde durch die ärztliche Hausapotheke in S versorgt und auch die benötigten rezeptfreien Medikamente würden von der S Bevölkerung schon aufgrund der in K und M vorhandenen infrastrukturellen Einrichtungen verstärkt in den dortigen Apotheken besorgt. Darüber hinaus sei auch bereits für S ein Apothekenansuchen anhängig, das durch die nunmehrige Rechtslage bewilligt werden werde, da dort zwei Kassenplanstellen von Allgemeinmedizinern besetzt sind. Es werde daher zu einer Errichtung einer öffentlichen Apotheke in S kommen und diese Apotheke sei dann ebenfalls auf die Bewohner von N angeweseniesen.

 

Die Bewohner von A und T würden ebenfalls nicht nach G tendieren, sondern aufgrund der vorhandenen Einrichtungen nach S bzw. hinsichtlich der öffentlichen Apotheke auch nach Garsten bzw. S, die deutlich näher liegen würden als die Apotheke in G. Auch dies werde im Gutachten der Österreichischen A außer Bedacht gelassen. Schon eine Einsichtnahme in die Anlage 2 des nunmehrigen Gutachtens zeige, dass die ärztliche Hausapotheke T auch räumlich näher zur bestehenden Apotheke in L liege. So daher die Medikamente nicht in S bezogen würden, würden sie in diesen näher gelegenen anderen öffentlichen Apotheken, nicht jedoch in G, bezogen. Daraus folge, dass auch hier die 163 Personen keinesfalls zulässig zugezählt worden seien; somit verringere sich die Zahl bereits auf 5.351 Personen und liege unter der erforderlichen Zahl von 5.500.

 

Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass seit der Einführung der e-card eine größere Volabilität der Heilmittel suchenden Bevölkerung eingetreten sei und Fachärzte immer öfter direkt aufgesucht würden. Dies führe dazu, dass die Bewohner von M verstärkt die Fachärzte in K bzw. S unmittelbar konsultieren würden; in diesem Fall würden die Rezepte dann dort eingelöst werden. darüber hinaus würden die in K in der Nähe der B bestehenden Einkaufsmärkte eine derartige Anziehungskraft haben, dass vor allem die im Nahbereich zu K wohnende Bevölkerung verstärkt nach K und M tendieren würde. Dieser Umstand sei bei der Erstellung einer Prognose zu berücksichtigen.

 

Da der Bedarf für M einerseits aufgrund der unter 5.500 liegenden Versorgungsanzahl, andererseits aufgrund der für G bestehenden Existenzgefährdung wegen des sich unter 5.500 reduzierenden Versorgungspotentials, gegeben (gemeint: nicht gegeben) sei, würden Einspruch und Berufung vollinhaltlich aufrecht erhalten. Es mögen die noch erforderlichen Ermittlungen zur Abklärung des Versorgungspotentials der beantragten öffentlichen Apotheke M und der bestehenden Apotheke G im Sinne der aufgezeigten Umstände vom Oö. Verwaltungssenat veranlasst, gegebenenfalls eine fortgesetzte mündliche Berufungsverhandlung zur Erörterung dieser Umstände anberaumt werden.

 

2.12. Mit Schreiben vom 14. September 2006 nahm die BwIn durch rechtsfreundliche Vertretung Stellung. Zur ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen A vom 29. Juni 2006 führt die BwIn im Wesentlichen aus, dass die geringe Überschreitung des Mindestversorgungspotentials der von ihr in G betriebenen öffentlichen Apotheke besonders zu hinterfragen sei, zumal die sich auf Seite 18, 2. Absatz des Gutachtens befindlichen Ausführungen der Österreichischen A nicht erkennen ließe, dass die dort angeführten zusätzlich zu versorgenden Personen von Wesentlicher Bedeutung sind. Wenn die Österreichische A nämlich meint, man habe die Einwohnergleichwerte aus touristischen Einrichtungen und Fremdnächtigungen nicht berücksichtigt, so sei ihr entgegenzuhalten, dass G kein Tourismusort sei – es gebe dort weder ein Gasthaus noch sonstige touristische Infrastruktur –, weshalb eine Berücksichtigung von Fremdnächtigungen im konkreten Fall nicht zum Tragen kommen könne.

 

Dasselbe gelte im Übrigen auch für die von der Österreichischen A nicht näher dargelegten künftigen Einwohner von Wohnbauvorhaben, zumal bereits in der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2006 festgehalten worden sei, dass die Ermittlung der Bauvorhaben unzutreffend erfolgt sei.

 

Wenn die Österreichische A dem Versorgungspotential der Apotheke in G ua. 22 Prozent der ständigen Einwohner von T nur aus dem gelben P zurechnet, übersehe sie bei dieser Argumentation, dass nicht nur im gelben P ständige Einwohner von T ansässig seien sondern auch im roten P, was bedeute, dass die Österreichische A eine Unterscheidung innerhalb der ständigen Einwohner der Gemeinde T vornehme.

 

Eine von der BwIn bei der G GmbH (im Folgenden G) in Auftrag gegebene Untersuchung habe vielmehr ergeben, dass sich unter der Voraussetzung, dass sämtliche ständigen Einwohner der Gemeinde T der ärztlichen Hausapotheke zugerechnet werden – was den tatsächlichen Verhältnissen entspreche – das Versorgungspotential der öffentlichen Apotheke in G schon aus diesem Grund auf weniger als 5.500 Personen, nämlich 5.451 Personen, verringern würde.

 

Wenn die Österreichische A in ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2006 unter Bezugnahme auf die von ihr zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Oö. Verwaltungssenates meine, die von ihr eingeschlagene Vorgangsweise sei vollinhaltlich bestätigt worden, so sei ihr entgegenzuhalten, dass es in keinem der von ihr zitierten Fälle um die im konkreten Fall vorliegende Problematik gegangen sei. Im konkreten Fall gehe es nämlich bei der Zuordnung der ständigen Einwohner von Orten mit ärztlicher Hausapotheke, insbesondere T bzw. um 22 Prozent der ständigen Einwohner von T bzw. der anderen Orte, in denen sich eine ärztliche Hausapotheke befindet, darum, ob die 22 Prozent der ständigen Einwohner von der gesamten Einwohnerzahl zu berechnen seien oder nur von jenem Teil der Gemeinde T, der mehr als 4 Straßenkilometer von der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke entfernt ist. Die von der Österreichischen A offensichtlich vorgenommene Trennung in ständige Einwohner von Gemeinden mit ärztlichen Apotheken – je nachdem, ob sich diese Einwohner mehr oder weniger als 4 Straßenkilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke befinden – sei schon nach den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht nachvollziehbar, müsse bei realistischer Betrachtungsweise doch davon ausgegangen werden, dass die Einwohner einer Gemeinde, in der sich eine ärztliche Hausapotheke befindet, im Wesentlichen zur Gänze ihren Arzneimittelbedarf aus der ärztlichen Hausapotheke decken würden und daher die 22 Prozent der ständigen Einwohner von Orten mit ärztlichen Hausapotheken nur von der gesamten Gemeinde mit ärztlicher Hausapotheke berechnet werden könnten und nicht jene Einwohner, die innerhalb des 4-Straßenkilometer-Ps zur nächsten öffentlichen Apotheke wohnen, zunächst den Arzt mit Hausapotheke innerhalb des 4-Straßenkilometer-Ps aufsuchen würden, dann aber nicht die Medikamente aus der ärztlichen Hausapotheke mitnehmen, sondern in die mehr als vier Kilometer entfernte öffentliche Apotheke fahren würden.

 

Dazu komme im konkreten Fall auch, dass die Straßenverbindungen gerade zwischen G und T nicht nachvollziehbar seien.

 

Tatsächlich verringere sich das Versorgungspotential der öffentlichen Apotheke in G auf 5.451 zu versorgende Personen, wenn realistischer Weise 22 Prozent der gesamten ständigen Einwohner von Orten mit ärztlichen Hausapotheken dem Versorgungspotential der Apotheke in G zugerechnet würden.

 

Weiters sei es für die BwIn unbedingt erforderlich, das von der Österreichischen A in ihrem Gutachten zugrunde gelegte digitale P der Apotheke in G zu erhalten, um die Beiziehung nachprüfen zu können. Es habe sich nämlich anhand einer von der BwIn bzw. der G im Auftrag der BwIn durchgeführten Überprüfung der von der Österreichischen A gezogenen Pe ergeben, dass diese in einzelnen Punkten nicht nachvollziehbar seien, was besonders Wesentlich sei, weil die Österreichische A das Versorgungspotential der Apotheke in G als nur knapp über dem gesetzlichen Mindestversorgungspotential liegend errechnet habe.

 

Die G habe in diesem Zusammenhang in einer ersten Überprüfung feststellen können, dass jedenfalls die Häuser W, B, sowie W, M und S, S nicht dem Versorgungspotential der Apotheke in G zugerechnet werden dürfe. Allein in den genannten Objekten würden nach Information der zuständigen Gemeinde 18 Personen wohnen, sodass die Voraussetzungen für die in M neu beantragte öffentliche Apotheke auch aus diesem Grund nicht gegeben seien.

 

Dies habe dazu geführt, dass die Halbierungspunkte, die die BwIn anhand des GPS-Systems ermittelt habe, doch einen nicht unerheblichen Unterschied zu den von der Österreichischen A verwendeten Messpunkten aufweise würden. Dies habe die BwIn veranlasst, sich mit der Österreichischen A in Verbindung zu setzen, um – wie von der G angeregt – die digitalen Messpunkte zu erhalten, um eine Überprüfung und Abgleichung der unterschiedlichen Ergebnisse zu ermöglichen. Trotz schriftlicher Anfragen der G vom 25. und 29. August 2006 sowie zahlreichen Telefonaten der ausgeweseniesenen Vertreterin der BwIn mit dem Kammeramtsdirektor sowie dem zuständigen Abteilungsleiter der Österreichischen A habe es zunächst überhaupt keine Antwort gegeben; mit Schreiben vom 12. September 2006, dass am selben Tag um 17.11 Uhr via Telefax übermittelt worden sei, sei die Bekanntgabe der digitalen Daten verweigert worden. Die angeführte Begründung, es könne nicht überprüft werden, ob die Messung tatsächlich an dem von der Österreichischen A angegebenen Halbierungspunkten durchgeführt worden sei, sei befremdlich, weil es ja gerade darum gehe, diese Halbierungspunkte zu überprüfen.

 

Diese Vorgangsweise der Österreichischen A lasse eigentlich nur den Schluss zu, dass die von der Österreichischen A verwendete Ermittlungsmethode für die Feststellung des Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke iSd § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 Apothekergesetz nicht geeignet sein dürfe, wenn schon bei einer nicht einmal genauer durchgeführten Untersuchung Schwankungsbreiten von ca. 20 Personen auch nur anhand einzelner Halbierungspunkte vorkommen können und die Österreichische A selbst eine Überprüfungsmöglichkeit anhand der nur ihr zugänglichen Unterlagen verweigere. Da das Gesetz aber eine zwingende und ausschließliche Grenze von 5.500 Personen vorsieht, müsse eben eine Methode angewesenendet werden bzw. die Überprüfung einer ausschließlich der Österreichischen A zugänglichen Methode möglich sein um das Gesetz vollziehbar zu machen.

 

Zum Beweis beantragt die BwIn die Einvernahme des Dipl.-Ing. W H, G.

 

Darüber hinaus sei die Österreichische A aufzufordern, der BwIn die digitalen Vektordaten bekannt zu geben um die von ihre vorgenommenen Messungen nachvollziehbar zu machen. Weiters sei eine weitere mündliche Verhandlung durchzuführen und zwar insbesondere zur Erörterung der iSd Gesetzes zulässigen anzuwendenden Methoden.

 

Dasselbe gelte auch für die Feststellung des Versorgungspotentials für die neu beantragte öffentliche Apotheke in M, weil auch für diese ein Versorgungspotential errechnet wurde, das nur knapp über dem Mindestversorgungspotential liege.

 

2.13. Dieser Stellungnahme der BwIn vom 14. September 2006 sind mehrere Anlagen angeschlossen, wobei sich aus der Anlage ./2 ergibt, dass Dr. S, der Konzessionär und allein vertretungsbefugte Gesellschafter der BwIn bis einschließlich 14. September 2006 Koordinaten von insgesamt 11 Halbierungspunkten, gemessen auf der Strecke zwischen der Apotheker B (H) und G (H) sowie S (K) an die G übermittelt hat. Die Entfernungsmessung erfolgte von Tür zu Tür in beiden Richtungen. Diese GPS-Koordinaten wurden in Lambert-Koordinaten transformiert und mit den digitalen Datengrundlagen der Firma G dargestellt.

 

Die Halbierungspunkte würden ausnahmslos eine gute Lagegenauigkeit (2 bis 5 Meter von der Straßenachse entfernt) aufweisen; als Datengrundlage diene hier TeleAtlasStraßendaten.

 

Im Zuge der Auswertung sei eine Karte der A georeferenziert worden (lagerichtige Einpassung auf die digitalen Datengrundlagen von G), wobei diese Karte G ursprünglich nur analog/eingescannt zur Verfügung gestellt worden sei. Somit sei das P von G "digitalisiert" (sprich: abgezeichnet) worden – wobei die grobe Auflösung der Karte eine genaue Grenzziehung unmöglich mache.

 

Das nachdigitalisierte P sei mit den GPS-Punkten von Dr. S verglichen worden.

 

2.14. Mit Schreiben vom 28. September 2006 stellte die Österreichische A/Landesgeschäftsstelle Oberösterreich zur Stellungnahme der BwIn vom 14. September 2006 ergänzend im Wesentlichen Folgendes fest: Es sei darauf hinzuweisen, dass sich die Gemeinde G auf ihrer eigenen Homepage als Ferienort mit reichhaltigem Freizeitangebote bezeichne. Dieser Homepage sei auch zu entnehmen, dass es in der Gemeine G sehr wohl Gasthäuser gebe und zwar auch solche, für die die Apotheke der BwIn die nächstgelegene öffentliche Apotheke darstelle. Weiters befinde sich das einzige Café der Gemeinde G in unmittelbarer Nähe der Apotheke der BwIn.

 

Es werde nachmals ausdrücklich festgestellt, dass in der Zahl der zu versorgenden Personen von 5.514 jedenfalls keine Personen aufgrund der Errichtung von Wohneinheiten bzw. keine aus touristischen Einrichtungen und Fremdnächtigungen resultierende Einwohnergleichwerte berücksichtigt worden seien. Deshalb seien die ermittelten 5.514 zu versorgenden Personen als Mindestwert anzusehen.

 

Die Forderung der BwIn, dass entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Zuordnung der zu versorgenden Personen nicht aufgrund der zur nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle zurückzulegenden Entfernung sondern nach Gemeindegrenzen zu erfolgen habe, sei werde dem Apothekengesetz noch der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmen. Ziel der apothekengesetzlichen Regelung sei es, die zu versorgenden Personen der jeweils nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle zuzuordnen. Das Ansinnen der BwIn würde jedoch dazu führen, dass sich die Ermittlung der VersorgungsPe öffentlicher Apotheken nicht an den Entfernungsverhältnissen der Einwohner zur jeweils nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle sondern zu jeweils nächstgelegenen Arzt zu orientieren hätte.

 

Anzumerken sei, dass sich im gegenständlichen Fall auch in der Gemeinde S/S ein praktischer Arzt (Dr. B) befinde, der auch Bereitschaftsdienste leisten würde. Aufgrund der geringen Entfernung der Ärzte (mit Hausapotheke) in T zur Ordination dieses Arztes als zur öffentlichen Apotheke der BwIn würde eine Orientierung an diesen Entfernungsmaßstäben sogar zu einer Vergrößerung des roten Ps führen. Da die in diesem "Vergrößerungsbereich" des roten Ps lebenden Personen dann zu 100 Prozent und nicht nur zu 22 Prozent – wie im Gutachten der Österreichischen A – zu berücksichtigen wären, ergebe sich in diesem Bereich bei konsequenter Weiterführung des von der BwIn dargelegten – durch das Apothekengesetz und die dazu ergangene Judikatur keinesfalls gedeckten – Denkansatzes sogar eine Erhöhung des zu ermittelnden Versorgungspotentials für die bestehende öffentliche Apotheke in G.

 

Ebenso wenig nachvollziehbar sei die vom Einspruchswerber genannte Zahl von nur mehr 5.451 Personen bei Zugrundelegung dieser neuen Zuordnungstheorie. Aus dem Hinweis auf die vorgelegten Pauswertungen sei nicht ersichtlich, welche Pe nunmehr zu 100 Prozent bzw. nur mehr zu 22 Prozent berücksichtigt wurden und wie sich daraus die genannte Zahl von 5.451 Personen ergeben solle.

 

Die Österreichische A unterscheide in ihrem Gutachten auch nicht, wie von der BwIn fälschlich angenommen, bei den ständigen Einwohnern aus Gemeinden mit ärztlicher Hausapotheke dahingehend, ob sich diese innerhalb oder außerhalb von 4 Straßenkilometern befinden, sondern die Trennung erfolge danach, wo für diese Personen die nächstgelegene Arzneimittelausgabestelle gelegen sei; dabei würden ärztliche Hausapotheken berücksichtigt. Das Missverständnis der BwIn sei auch dadurch erkennbar, dass bei Zutreffen ihrer Annahme das gelbe P ja direkt an das blaue P (das das 4-Kilometer-P darstellt) angrenzen müsse.

 

Nochmals festgestellt werde, dass die Grenzziehung des roten Ps dahingehend erfolge, dass die Pgrenzen jeweils den Halbierungspunkt zwischen zwei Arzneimittelabgabestellen (inklusive ärztlicher Hausapotheken) darstellen. Dh sämtliche Einwohner des blauen und auch des roten Ps hätten entfernungsmäßig zur öffentlichen Apotheke in G näher als zu anderen umliegenden öffentlichen Apotheken oder ärztlichen Hausapotheken. Die Berücksichtigung von 22 Prozent der ständigen Einwohner aus Gebieten, die ärztlichen Hausapotheken näher gelegen sind als öffentlichen Apotheken, würde ja auch nicht darauf beruhen, dass diese Personen zuerst den Arzt mit Hausapotheke aufsuchen und mit einem von diesem ausgestellten Rezept dann eine öffentliche Apotheke besuchen.

 

Weiters sei festzuhalten, dass zwischen G und T sehr wohl entsprechende Straßenverbindungen bestehen würden.

 

Ausdrücklich sei auch nochmals darauf hinzuweisen, dass die Berücksichtigung aller ständigen Einwohner von Gemeinden mit ärztlichen Hausapotheken unabhängig von deren Entfernung zu öffentlichen Apotheken nicht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, nicht dem Apothekengesetz und auch nicht einer lebensnahen Betrachtungsweise entspreche. Dies insbesondre deshalb, weil im konkreten Fall die Zuordnung aller ständigen Einwohner einer Hausapothekengemeinde zum gelben P – unabhängig von den jeweiligen Straßen- und Entfernungsverhältnissen - beispielsweise im Bereich M dazu führen würde, dass die Einwohner des in den Anlagen 5 bis 7 dargestellten Gebietes zwar nur in Richtung S bzw. G eine Verkehrsverbindung haben, jedoch trotzdem nur zu 22 Prozent berücksichtigt würden, weil sie in einer Hausapothekengemeinde leben. Allein daraus ergebe sich, dass die von der BwIn geforderte entfernungsunabhängige und sich an Gemeindegrenzen orientierende Zuordnung keine praktikable Lösung darstellen könne.

 

Wenn die BwIn meint, dass eine Überprüfung der von der Österreichischen A erstellten Pe durch die Firma G in einzelnen Punkten zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen geführt habe, so sei aus den in der Stellungnahme der BwIn übermittelten Unterlagen ersichtlich, dass die G einzelne von Dr. S übermittelte Koordinaten dahingehend überprüft habe, ob diese innerhalb oder außerhalb der von der Österreichischen A erstellten VersorgungsPe liege. Das heißt, die Firma G habe keine Halbierungspunkte ermittelt sondern diese wurden von der BwIn selbst als GPS-Daten zur Verfügung gestellt.

 

Die Weigerung der Österreichischen A, die VersorgungsPe auf elektronischem Weg an die Firma G weiterzuleiten, beruhe nicht zuletzt auf Aussagen des mit der Durchführung der Püberprüfung beauftragten Dipl.-Ing. W H, der in einem e-mail vom 29. August 2006 an die Österreichische A folgendes ausgeführt habe: "Zusammenfassend kann man sagen: Man muss seriöser Weise die Unschärfe mit mindestens 20 Metern ansetzen." Daraus resultierend habe Dipl.-Ing. H dann vorgeschlagen, nur Messpunkte zu akzeptieren, die einen maximalen Abstand von 20 Metern zur nächstliegenden Straßenachse bzw. von mindestens 20 Metern zu Pgrenze haben. Weiters habe Dipl.-Ing. H in diesem e-mail ausgeführt: "Somit könnten wir aber nur mit einiger Sicherheit davon ausgehen, dass der Punkt auf der Straße eingemessen wurde … ob der Halbierungspunkt (absichtlich oder unabsichtlich) ‘getroffen’ wurde, können wir aber nicht sagen."

 

Diese Einschätzung der Genauigkeit von – mit einem "normalen" GPS durchgeführten Messung – habe die Österreichische A dazu veranlasst, die Pdaten nicht auf elektronischem Weg an die Firma G weiterzuleiten, da aufgrund dieser Expertenaussage davon habe ausgegangen werden können, dass den von der Österreichischen A ermittelten Pen nicht auf vergleichbarem technischen Niveau entgegengetreten werde und somit die Vergleichbarkeit nicht gegeben wäre.

 

Die Überprüfung der vom Einspruchswerber erhobenen Halbierungspunkte habe folgendes Ergebnis erbracht: Die Halbierungspunkte in Richtung der Apotheke in S würden nach Auskunft der Firma G nur teilweise auf der von der Österreichischen A ermittelten Pgrenze liegen. Hier herrsche also teilweise Übereinstimmung zwischen den von der Österreichischen A ermittelten Pen und den von Dr. S mittels GPS-Daten an die Firma G übermittelten Halbierungspunkten.

 

Hinsichtlich der Abweichungen bei den Punkten 8 und 9 würden weitere Messungen und alternative Streckenführungen zur Vermutung führen, dass die Entfernungsmessung der BwIn nicht auf der jeweils kürzesten Wegstrecke erfolgt sei. Benütze man für die Ermittlung der Halbierungspunkte 8 und 9 in Richtung Norden nämlich nicht die Verbindung M, S und M, die für diese beiden Halbierungspunkte die kürzeste Verbindung darstellt, sondern so wie bei den beiden anderen – übereinstimmenden – Halbierungspunkten in diesem Bereich die B, so würden derartige Messungen näherungsweise die von der BwIn erhobenen Halbierungspunkte 8 und 9 ergeben. Da bei jenen Messungen, bei denen die B auch tatsächlich die kürzeste Verbindung nach Norden in Richtung S darstellt, praktische Übereinstimmungen zwischen den Messungen der Österreichischen A und jenen der BwIn bestehen würden, bestätige dies die von der Österreichischen A angewesenandte Methodik und lege für die Halbierungspunkte 8 und 9 die Vermutung nahe, dass diese von der BwIn nicht über die kürzeste Strecke ermittelt worden seien.

 

Hinsichtlich der Halbierungspunkte zur bestehenden öffentlichen Apotheke in B sei festzustellen, dass die Österreichische A bei der Ermittlung der Halbierungspunkte betreffend Apotheke B nicht wie die BwIn von der Adresse H sondern von der Adresse H ausgegangen sei, weil mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Bescheid vom 23. März 2006, GZ. F 3/06, die Verlegung der Betriebsstätte der öffentlichen D in B innerhalb des festgesetzten Standortes von der Adresse H nach H genehmigt worden sei. Für die prognostische Ermittlung zukünftiger Versorgungspotentiale seien mit Sicherheit eintretende Ereignisse – im konkreten Fall die rechtskräftige Bewilligung der Verlegung – jedenfalls zu berücksichtigen.

Diese Abweichungen würden allerdings noch nicht die unterschiedlichen Abweichungen der Punkte 1, 2, 3 und 5 von den Halbierungspunkten der Österreichischen A erklären, da ja durch die Zugrundelegung einer anderen Betriebsstätte die Abweichung in allen vier Punkten gleich sein müsste. Auch in diesem Bereich habe durch alternative Messung festgestellt werden können, dass unter Benützung der B und nicht der Straßenzüge M, S sowie M (= kürzere Verbindung) in Richtung Norden sich in etwa die von der BwIn angegebenen Halbierungspunkte ergeben würden.

 

Die Österreichische A stelle nochmals fest, dass nochmalig Messungen in beiden Richtungen zu keiner Änderung der dem Gutachten der Österreichischen A zugrunde liegenden Halbierungspunkte ergeben hätten. Ebenso werde ausdrücklich darauf hingeweseniesen, dass bei den Entfernungsmessungen der Österreichischen A die nach W führende P nicht berücksichtigt worden sei.

 

Die Differenz zwischen den Messungen der BwIn und der Österreichischen A könne somit aus Sicht der Österreichischen A damit erklärt werden, dass auch in diesem Bereich von der BwIn nicht immer die kürzeste Wegstrecke gewesenählt worden sei bzw. sich bei der Digitalisierung der von der Österreichischen A erstellten Pe durch die Firma G – wie auch in deren Darstellung angedeutet – Ungenauigkeiten ergeben hätten.

 

Für den Fall, dass vom Oö. Verwaltungssenat der Vorgangsweise der Österreichischen A, den Messungen in Richtung der bestehenden öffentlichen Apotheke in B die Betriebsstätte nach Verlegung zugrunde zu legen, nicht gefolgt werden könne, seien ergänzende Messungen auf Basis der alten Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in B durchgeführt worden. Durch die Berücksichtung der alten Betriebsstätte hätten sich keine Änderungen der zu versorgenden Personen ergeben, da an den beiden einzigen Adressen, die dann aus dem Versorgungsgebiet der Apotheke in G herausfallen würden (B und M), schon bisher keine Personen gemeldet gewesenesen seien bzw. für diese beiden Adressen keine Verknüpfung zu einer Geokoordinate existieren würden. In der Liste jener Adressen, die zu der dem Gutachten der Österreichischen A zugrunde liegenden Zahl an zu versorgenden Personen führen, seien diese beiden Adressen jedenfalls nicht gelistet.

 

Zusammenfassend ergebe sich somit, dass die von der BwIn durchgeführten Messungen nicht geeignet seien, die von der Österreichischen A ermittelten VersorgungsPe zu entkräften.

 

Des weiteren weise die Österreichische A darauf hin, dass in den zum Kernversorgungsgebiet der bestehenden öffentlichen Apotheke in G befindlichen Gemeinden G, S und W gemäß beiliegendem Auszug einer von der Statistik A mit Stand 1. Jänner 2006 übermittelten Aufstellung mehr Personen ihren ständigen Wohnsitz gehabt hätten als aufgrund fehlender Verknüpfung mit einer Gebäudeobjektnummer bzw. fehlender Geokodierung in den von der Statistik A übermittelten Einwohnerwerten enthalten sind. In der Gemeinde G seinen dies insgesamt 24 Personen, in der Gemeinde W 35 Personen und in der Gemeinde S 1 Person. Auch daraus ergebe sich, dass die im Gutachten der Österreichischen A ermittelten Einwohnerwerte abgesicherte Mindestwerte darstellen würden. Dies würden auch die Einwohnerauskünfte der Gemeinden M und G bestätigen; beidem Gemeinden würden bei der Zahl der ständigen Einwohner höhere Werte aufweisen als die Statistik A mit Stand 1. Jänner 2006.

 

Die gegenständliche Stellungnahme der BwIn sei daher nicht geeignet dazulegen, dass der Bedarf an der neu angesuchten öffentlichen Apotheke in M nicht gegeben sei. Die österreichische A halte deshalb ihr Gutachten vom 29. Juni 2006 voll inhaltlich aufrecht und sehe den Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M gegeben.

 

2.15. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenats vom 18. Oktober 2006, VwSen-590134/5, VwSen-600046/6, wurde Dr. C K, Ärztin für Allgemeinmedizin (Nachfolgerin Dr.is H) die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an ihrem Berufssitz in 45 M, K, erteilt.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Mag. pharm. S H hat mit Schreiben vom 21. Jänner 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft K um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 45 M angesucht. Die Konzessionswerberin erfüllt alle in § 3 Apothekengesetz genanten Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung.

 

Dr. O E, B, 45 L und Dr. M G, S, 45 M sind jeder Arzt für Allgemeinmedizin und betreiben jeweils eine Hausapotheke. Dr. J H, D, 45 M, betreibt im Entscheidungszeitpunkt keine Ordination mit Hausapotheke mehr; er ist mittlerweile in Pension.

 

Mag. pharm Dr. H S betreibt am Standort 45 G, H, eine Apotheke ("Z").

 

Im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke (hellblauer P) sind 4.167 Personen zu berücksichtigen. Weiters zu berücksichtigen sind 1.193 ständige Einwohner des r Ps; für diese ist die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in M die nächstgelegene öffentliche Apotheke. Zusätzlich sind 34 weitere Einwohner der Gemeinde M zu berücksichtigen, die aufgrund fehlender Geokodierung nicht in den Zahlen der Statistik A und daher in keinem der beiden Pe berücksichtigt sind. Daraus ergibt sich eine Zahl von 5.394 ständigen Einwohnern, die dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind.

 

Im Versorgungsgebiet haben insgesamt 430 Personen ihren Zweitwohnsitz; diese bilden ein Versorgungspotential von 56 "Einwohnergleichwerten", die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M zuzurechnen sind.

 

Im angeführten Versorgungsgebiet sind bei der P Gesellschaft ca. 400 Arbeitnehmer und bei der Firma B GmbH 179 Arbeitnehmer beschäftigt; diese bilden ein Versorgungspotential von 81 "Einwohnergleichwerten".

 

Das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M beträgt somit zumindest 5.531 Personen, wobei allfällige Einwohnergleichwerte aus touristischen Einrichtungen und Fremdnächtigungen nicht berücksichtigt wurden.

 

Das Versorgungspotential der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke "Z" in G fällt durch die neu zu errichtende Apotheke in M nicht unter die Zahl von 5.500 Personen.

 

Der 4-Straßenkilometer-P der bestehenden öffentlichen Apotheke "Z" in G und jener der geplanten öffentlichen Apotheke in M überschneiden sich nicht.

 

Die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

 

3.2. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke bei der Konzessionswerberin ist unstrittig. Unstrittig ist ebenso, dass sowohl Dr. O E als auch Dr. M G Arzt für Allgemeinmedizin ist und eine Hausapotheke betreibt sowie Dr. Helmut S Konzessionär der öffentlichen Apotheke "Z" in G ist.

 

Die festgestellten Einwohnerzahlen ergeben sich aus dem fundamentierten und nachvollziehbaren Gutachten der Österreichischen A (samt Ergänzungen) sowie aus den von dieser verwendeten Zahlen der Statistik A. Die Einwohnerzahlen von M und G – und zwar sowohl jene der ständigen Einwohner als auch jene der Inhaber von Zweitwohnsitzen – ergeben sich darüber hinaus zweifelsfrei aus den Angaben der jeweiligen Gemeinden. Die Zahl der Arbeitnehmer – die im Übrigen nicht bestritten wurde – ergibt sich aus den glaubhaften Angaben der jeweiligen Firmen.

 

Zur Berücksichtigung der "Einwohnergleichwerte" hinsichtlich der Zweitwohnsitzinhaber ist auf das Gutachten des F Institut zu verweisen, in dem einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen und andererseits das Ausmaß der Inanspruchnahme von Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen öffentlichen Apotheke erhoben wurde.

 

Hinsichtlich der zu berücksichtigenden "Einwohnergleichwerte" der im Versorgungsgebiet beschäftigten Einwohner ist den Ausführungen der A zu folgen, die sich auf eine Studie der Firma M stützen.

 

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass – wie sich aus einem Schreiben der Statistik A, Abteilung R, Klassifikationen und Methodik vom 13. Februar 2006 ergibt – die A ihre Zahl über Summenwerte der Ortschaften und Ortschaftsteile der Gemeinden M und G errechnet, während die A gebäudescharf berechnet. Die Statistik A kommt zu dem Ergebnis, dass Abgrenzungen von Einzugsgebieten dieser Art auf Basis von Ortschaftsteilen nicht sinnvoll sind. Diese Einschätzung wird vom Oö. Verwaltungssenat geteilt, weshalb als Basis nicht die Zahlen der A sondern jene der A herangezogen werden.

 

Auch den selbst mittels GPS durchgeführten Messungen der BwIn kann somit nicht gefolgt werden; die Abweichungen hinsichtlich einiger Halbierungspunkte erklären sich – nach glaubhafter und nachvollziehbarer Darstellung der A – im Übrigen daraus, dass bei den Messungen nicht immer die kürzeste Strecke gewählt wurde.

 

Die gezogenen Pgrenzen ergeben sich nachvollziehbar aus den Gutachten der Österreichischen A bzw. den diversen Anlagen dazu. Darüber hinaus ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es bei der Beiziehung auf die Ortsgrenzen nicht ankommt (vgl. zB Verwaltungsgerichtshof vom 20. Dezember 1993, 92/10/0359), weshalb Einwendungen, dass die von der A gewählte Vorgangsweise nicht den gesetzlichen Grundlagen entspricht, nicht gefolgt werden kann.

 

Hinsichtlich des verbleibenden Versorgungspotentials der bereits bestehenden Apotheke "Z" in G ist auf die ausführlichen und nachvollziehbaren Gutachten der Österreichischen A zu verweisen, die im Übrigen auch von den Angaben der betroffenen Gemeinde sowie der Statistik A gestützt werden. Die Ausführungen der A, etwa vom 10. Februar 2006, sind dagegen mit keinerlei Zahlen belegt und stellen lediglich eine Behauptung ohne Begründung dar; auch stimmen die Zahlen, die die A in ihrem Gutachten vom 17. Mai 2005 zu Grunde legt, etwa mit den Angaben der Gemeinde G (E-Mail vom 19. April 2005) nicht überein. Zudem wird nur auf den 4-Straßenkilometerumkreis abgestellt und es werden weder Zweitwohnsitze noch der Bedarf aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet berücksichtigt.

 

Aus einer von der Österreichischen A erstellten Studie ergibt sich auch, dass 22 Prozent der Personen, die von angrenzenden ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, zum Versorgungspotential einer Apotheke zählen.

 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 62a Abs. 3 Apothekengesetz ist auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiterhin anwendbar.

 

Im vorliegenden Verfahren ist daher die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 anzuwenden, dh in der Fassung zuletzt geändert durch die Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006.

 

4.2. Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke grundsätzlich nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebiets zu bestimmen.

 

4.3. Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz, ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat (Z 1) und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht (Z 2).

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass in M zumindest ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat. Ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht, ist nach Abs. 2 zu prüfen.

 

4.4. Gemäß Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen A einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 4 und 5 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen A einzuholen.

 

Wie oben dargestellt, wurden im gegenständlichen Fall sowohl von der Österreichischen A als auch von der Österreichischen A Gutachten eingeholt.

 

4.5. Gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt (Z 1) oder die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt (Z 2) oder die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird (Z 3).

 

4.6. Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden (Abs. 3 leg. cit.).

 

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden (Abs. 4 leg. cit.).

 

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Abs. 3 und 4 weniger als 5.500, so sind die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (Abs. 5 leg. cit.).

 

4.7. "Zu versorgende Personen" im Sinne des § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz sind nicht etwa jene Personen, die eine bestimmte Apotheke (überhaupt beziehungsweise mehr oder weniger regelmäßig) tatsächlich frequentieren; vielmehr handelt es sich um jenen Personenkreis, für den einerseits unter Gesichtspunkten der örtlichen Verhältnisse (§ 10 Abs. 4 Apothekengesetz), andererseits unter Gesichtspunkten der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs (§ 10 Abs. 5 Apothekengesetz) eine räumliche Nahebeziehung zur Betriebsstätte einer Apotheke besteht (Verwaltungsgerichtshof vom 28. Juni 2004, 2001/10/0256).

 

Bei der gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführenden Bedarfsprüfung hat die Behörde daher festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (Verwaltungsgerichtshof vom 31. Mai 2006, 2003/10/0100; Verwaltungsgerichtshof vom 4. Juli 2005, 2003/10/0295; Verwaltungsgerichtshof vom 19. März 2002, 2001/10/0069).

 

Soweit die fragliche Apotheke für die Bewohner des außerhalb des 4 km-Ps um diese Apotheke gelegenen Teils eines bestimmten Zählsprengels die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle darstellt und nicht besondere Gründe entgegenstehen, ist der Schluss, diese Personen würden sich im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("... auf Grund ... des Verkehrs ... zu versorgende Personen ...") zur Heilmittelversorgung der fraglichen Apotheke bedienen, nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs gerechtfertigt (vgl. das Erkenntnis vom 18. Februar 2002, 2000/10/0022).

 

Bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz kommt es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das – von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten an (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 19. März 2002, 2001/10/0069).

 

Für die Berücksichtigung von "Zweitwohnungsbesitzern" verlangt der Verwaltungsgerichtshof, dass im konkreten Einzelfall festgestellt wird, in welchem Umfang durch diese Personengruppe der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird. Wenn aber auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist es zulässig, durch allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse aufzuzeigen, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke im Allgemeinen in Anspruch nehmen und in welchem Verhältnis diese Inanspruchnahme von Apothekenleistungen zu einer Inanspruchnahme von Apothekenleistungen eines ständigen Einwohners als Maßstabfigur iSd § 10 Apothekengesetz steht (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 22. April 2002, 2001/10/0105 mwN; zum Ganzen Verwaltungsgerichthof vom 4. Juli 2005, 2003/10/0295).

 

4.8. Wie bereits oben dargestellt, befindet sich zwar im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M (jedenfalls) eine ärztliche Hausapotheke, allerdings beträgt die Anzahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen – die Ermittlung erfolgte nach den gesetzlichen Vorgaben sowie nach dargestellten Vorgaben der höchstgerichtlichen Judikatur – mehr als 5.500, nämlich 5.531 (§ 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz).

 

Auch beträgt der Abstand zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 m (Abs. 2 Z 2 leg. cit.).

 

4.9. Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession (nur) ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 Meter beziehungsweise die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen. Dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, betrifft hingegen den Schutz des eine Hausapotheke führenden Arztes und nicht den des Apothekers und kann daher nur vom Hausapotheken führenden Arzt vorgebracht werden (Verwaltungsgerichtshof vom 28. Februar 2005, 2001/10/0161).

 

Hinsichtlich der Einwendungen der Mag. S KG, Apotheke "Z", G, durch die Errichtung der geplanten Apotheke werde eine Existenzgefährdung seiner bestehenden Apotheke eintreten, ist daher folgendes auszuführen: Der 4-Straßenkilometer-Plygon der geplanten Apotheke der Konzessionswerberin und der bestehenden öffentlichen Apotheke der BwIn überschneidet sich nicht. Berücksichtigt man hinsichtlich des Versorgungspotentials zusätzlich die Personen, für die die Apotheke "Z" in G die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist (auch wenn man Personen, die in Gebieten mit bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken nur teilweise berücksichtigt – vgl. zu dieser Frage nur Verwaltungsgerichtshof vom 14. Mai 2002, 2001/10/0135), so liegt das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke in G weiterhin über 5.500 Personen (§ 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz).

 

4.10. Da – wie oben festgestellt – das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in M über 5.500 – nämlich bei 5.531 – Personen liegt und das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke in G nicht unter 5.500 Personen sinkt, besteht eine Bedarf für eine öffentliche Apotheke in M iSd § 10 Apothekengesetz, weshalb die Konzession für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen war.

 

4.11.  Dr. J H ist mittlerweile kein hausaptohekenführender Arzt mehr. Nach § 51 Abs. 3 Apothekengesetz sind – unter den dort näher genannten Voraussetzungen – gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Apothekengesetz betroffene Ärzte berechtigt, gegen die Konzessionserteilung Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat zu erheben. Da Dr. J H nunmehr keine hausapothekenführender Arzt mehr ist, ist er nicht mehr gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Apothekengesetz betroffen und daher auch nicht mehr berechtigt, Berufung an den Oö. Verwaltungssenat zu erheben, der die im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Sach- und Rechtslage anzuwenden hat. Seine Berufung war daher als unzulässig zurückzuweisen.

 

 

5. Im Verfahren sind für jeden der unter Punkt 1. bis 4. im Spruch angeführten Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

                                                            Wolfgang Steiner

 

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 28. Jänner 2008, Zl.: 2006/10/0249