Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590138/14/Ste/CR VwSen-590139/21/Ste/CR

Linz, 03.11.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung

1.        des Dr. L B, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke, 46 S, U, vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in 46 W, M,

2.        des Dr. H M, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke, 46 S, S, vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in 46 W, M.

gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks G vom 10. Mai 2006, AZ. SanRB01-116-2005, wegen Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in 46 S, H, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. September 2006, zu Recht erkannt:

 

 

       Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, §§, 9, 10, 51 Abs. 3 Apothekengesetz

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks G vom 10. Mai 2005, AZ. SanRB01-116-2005, wurde Mag. pharm. E M H, R, 10 W, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in 46 S, H, erteilt. Als Standort wurde das Gebiet der Gemeinde S festgesetzt. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 3, 9, 10 iVm §§ 48 Abs. 2 und 51 Apothekergesetz RGBl. Nr. 5/1907 idgF genannt.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Konzessionswerberin mit Eingabe vom 30. März 2005 um die Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtenden Apotheke in 46 S angesucht habe. Die voraussichtliche Betriebsstätte solle sich an der Adresse H befinden; als Standort sei das Gemeindegebiet von S festgesetzt worden.

 

Das Konzessionsansuchen sei im Wesentlichen damit begründet worden, dass der Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe und die Anzahl der von der bestehenden Apotheke zu versorgenden Personen nicht unter 5.500 sinken werde, die neu zu errichtende öffentliche Apotheke mehr als 500 m von der bestehenden Apotheke entfernt sei und die Konzessionswerberin über die persönlichen und gesetzlichen Voraussetzungen verfüge.

 

Insbesondere sei darauf hingewiesen worden, dass im Hinblick darauf, dass in S Hausapotheken führende Ärzte ihren Ordinationssitz haben, die beantragte öffentliche Apotheke über ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial verfügen werde.

 

Die Kundmachung des Ansuchens sei in der "A", Folge X, vom 14. April 2005 erfolgt.

 

Innerhalb der Einspruchsfrist hätten Mag. pharm. H F, Xapotheke, 46 V, B; Mag. pharm. D V, 46 V, S; sowie der nunmehrige Erstberufungswerber Dr. L B, vertreten durch RA Dr. W B (in der Folge: ErstBw) und der nunmehrige Zweitberufungswerber Dr. H M, vertreten durch RA Dr. W B (in der Folge: ZweitBw), gegen dieses Ansuchen Einspruch wegen mangelnden Bedarfs erhoben.

 

Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtslage führt die belangte Behörde aus, dass hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen zu prüfen gewesen sei, ob unter Berücksichtigung der bedarfsbegründenden Umstände den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken auch bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in S weiterhin 5.500 zu versorgende Personen verbleiben würden, sowie ob der von der neu zu errichtenden Apotheke zu versorgende Personenkreis 5.500 betragen werde, da im 4-Kilometer-Umkreis zwei Ärzte mit Hausapothekenbewilligung ihren Berufssitz hätten.

 

Das Vorhandensein von Ärzten in der Gemeinde S sei dabei aktenkundig. Zur Frage des Bedarfs sei ein Ermittlungsverfahren unter Beiziehung der umliegenden Gemeinden sowie der Standortgemeinde durchgeführt worden. Auch sei gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz bei der Österreichischen A und bei der Österreichischen Ä jeweils ein Gutachten eingeholt worden.

 

Die Österreichische A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, habe am 23. Juni 2005, Zl. III-5/2/2-278/6/05 Fi/La/Hu, ein schlüssiges Gutachten erstattet und im Wesentlichen ausgeführt, dass nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen die Zahl der ständigen Einwohner in einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich aus der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden, insgesamt 4.066 Personen betragen würde; dabei seien die 4.066 ständigen Einwohner (laut Statistik Austria vom 2. März 2005) des roten Polygons berücksichtigt worden. Die Zuteilung der Personen sei unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt, wobei keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesen seien.

 

Weiters seinen die 848 ständigen Einwohner (laut Statistik Austria vom 2. März 2005) des blauen Polygons zu berücksichtigen gewesen, da für diese Personen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in S – obwohl außerhalb des 4-Kilometer-Polygons – die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei.

 

Weiters seien die 3.344 ständigen Einwohner (laut Statistik Austria vom 2. März 2005) des grünen Polygons trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in S und G teilweise zu berücksichtigen, da für diese – obwohl außerhalb des 4-Kilometer-Polygons – die geplante Apotheke die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei; diese Personen seien zu 22 Prozent, das sind 736 Einwohner, dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S zuzurechnen. Das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S betrage somit insgesamt 5.650, weshalb weitere Erhebungen hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgender Personen entbehrlich seien.

 

Da die dem Versorgungspotential einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S zurechenbaren Personen ihren Medikamentenbedarf bisher zum Großteil in den ärztlichen Hausapotheken der Gemeinden S, S und G bzw – zB nach Facharztbesuchen – in den öffentlichen Apotheken in G, L, V, P, K oder M gedeckt hätten, würden sich die Arzneimittelbesorgungen auf mehrere öffentliche Apotheken aufteilen, weshalb es bei keiner dieser Apotheken zu einer messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials kommen würde.

 

Die Österreichische A sei daher in ihrem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S gegeben sei.

 

In der Folge sei das Gutachten der Österreichischen A den Parteien zur Kenntnis gebracht worden. Durch den rechtsfreundlichen Vertreter der hausapothekenführenden Ärzte sei beantragt worden, eine Rezeptzählung in den umliegenden Apotheken durchzuführen um nachzuweisen, dass ein Großteil der Einwohner von S nicht der beantragten öffentlichen Apotheke in S zuzuordnen sein werden.

 

Die Ä sei in ihrem Gutachten ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass das notwendige Versorgungspotential von 5.500 nicht erreicht werde, da nur die 4-Kilometer-Grenze heranzuziehen sei.

 

Eine Rezeptzählung in den Apotheken in P, K und M habe ergeben, dass von diesen Apotheken monatlich durchschnittlich 240 Rezepte von Einwohnern der Gemeinde S eingelöst würden. Wie Statistiken betreffend die jährliche Heilverordnungen und den Heilmittelaufwand (Statistik 2004) zeigen würden, betrage die Monatsquote pro Einwohner 1,06 Rezepte. Dies bedeute, dass ca. 200 Personen aus der gesamten Gemeinde S ihre Rezepte in den umliegenden öffentlichen Apotheken einlösen würden und diesen somit zurechenbar seien.

 

Da im gesamten blauen Polygon im Gutachten der A 848 Personen gezählt würden, was somit weniger als die Hälfte der Bevölkerungszahl der Gemeinde S darstelle, und ca. nur die Hälfte des Gemeindegebietes im blauen Polygon liege und dieses Polygon zu 50 Prozent auch andere Gemeindegebiete betreffe, würde das Ergebnis der Rezeptzählung die Berechnungen im Gutachten der A nicht widerlegen bzw nicht dartun, dass die Zahl der zu versorgenden Personen unter 5.500 Personen fallen werde.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung habe in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu den (bestehenden) öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.

 

Ergebe sich für eine beantragte öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-Kilometer-Umkreises, so sei weiters zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der in Anspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen erreiche. Da diese Zuordnung primär nach den Gesichtspunkten der leichteren Erreichbarkeit anhand der Straßenentfernungen zu erfolgen habe, komme es auf die Feststellung, wo die Einwohner bisher ihr Rezept einlösten, nicht an (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 12. November 2001, Zl. 2000/10/0108 ua). Eine Einschränkung auf die Bevölkerung innerhalb des 4-Kilometer-Umkreises sei daher nicht gerechtfertigt und rechtlich auch nicht nachvollziehbar.

 

Zur anzuwendenden Rechtslage sei auszuführen, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2006, GZ. G-13/05, § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz, der für eine öffentliche Apotheke in einem Ort mit ärztlichen Hausapotheken ein 5.500 Personen übersteigendes Mindestpotential vorgesehen habe, mit der Maßgabe aufgehoben hab, dass diese aufgehobene Bestimmung mit Ablauf des 31. Oktober 2006 außer Kraft tritt. Dieser Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes bedeute, dass bis 31. Oktober 2006 die als verfassungswidrig aufgehobene Bestimmung weiterhin anzuwenden sei.

 

Am 1. März 2006 sei im Nationalrat eine Apothekengesetz-Novelle beschlossen worden, die am 28. März 2006 im Bundesgesetzblatt Nr. 41/2006 kundgemacht wurde und somit am 29. März 2006 in Kraft getreten sei.

 

Laut § 62a Abs. 3 des neuen Apothekengesetzes sei auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtlage vor dessen Inkrafttreten anzuwenden, was für das gegenständliche Verfahren zutreffe.

 

Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S bestehe, da die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte aus zu versorgenden Personen mehr als 5.500 betrage, weshalb die Konzession zu erteilen gewesen sei.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der sowohl dem ErstBw als auch dem ZweitBw zu Handen ihres gemeinsamen Rechtsvertreters am 12. Mai 2006 zugestellt wurde, erhoben sowohl der ErstBw als auch der ZweitBw mit Schriftsatz vom 24. Mai 2006 – rechtzeitig (Datum des Potstempels: 24. Mai 2006) – Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der vorliegenden Berufung Folge gebend, nach Abhandlung einer Berufungsverhandlung den erstinstanzlichen Bescheid dahingehend abändern, dass das von der Antragstellerin für S eingebrachte Ansuchen auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, mit dem voraussichtlichen Standort in S, H, mangels Bedarf abgewiesen wird.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz in der Fassung vor der Novelle 2006 (BGBl. I Nr. 41/2006) der Bedarf für eine neue öffentliche Apotheke dann nicht gegeben sei, wenn von dieser aus weniger als 5.500 Personen medikamentös zu versorgen sind, sowie wenn bestehende Nachbarapotheken durch die neue öffentliche Apotheke Kundenpotential verlieren und dann weniger als 5.500 Personen zu versorgen hat. Diese Bedarfsbestimmung sei in Verbindung mit § 62a Apothekengesetz idgF auf die zum 28. März 2006 anhängigen Verfahren, und zwar bis 31. Oktober 2006, anzuwenden.

 

Folglich sei die für S beantragte Apotheke nur dann zu bewilligen, wenn von dieser aus mehr als 5.500 Personen medikamentös zu versorgen sind, sowie auch die bestehende Nachbarapotheke durch die neu zu errichtende öffentliche Apotheke ein Kundenpotential von zumindest 5.500 Personen behalte.

 

In ihrer Begründung der Bedarfssituation habe die belangte Behörde festgestellt, dass von der neu beantragten öffentlichen Apotheke in S mehr als 5.500 Personen zu versorgen seien, weshalb die Konzession zu erteilen gewesen sei. Die belangte Behörde lasse offen, wie sich diese Personen zusammenzählen und verweise diesbezüglich auch nicht auf die Ausführungen in den Stellungnahmen der Interessenvertretungen; es könne daher nur durch Rückschlüsse angenommen werden, dass der Entscheidung die Ausführungen der A in deren gutachterlicher Stellungnahme zugrunde gelegt worden seien. Andernfalls würde der Bescheid völlig unbegründet sein; allerdings sei auch so die von der belangten Behörde gewählte Begründung nicht wirklich überprüfbar, da offen bleibe, wie sich die Zahl von mehr als 5.500 Personen nach Ansicht der belangten Behörde zusammensetze.

 

Die Frage der so genannten Existenzgefährdung der bestehenden Nachbar­apotheken gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz würde völlig offen bleiben.

In richtiger Anwendung des § 10 Apothekengesetz idF vor der Novelle 2006 habe die Behörde zur Ermittlung des Versorgungspotentials zunächst die Zahl der im 4-Kilometer-Umkreispolygon vorhanden ständigen Einwohner zu erheben; diese Erhebung sei nicht erfolgt. Die Erhebung der ständigen Einwohner habe durch die Einwohnerevidenzstellen der betroffenen Gemeinden zu erfolgen. Um die ständigen Einwohner im 4-Kilometer-Umkreis ermitteln zu können, sei es erforderlich das 4-Kilometer-Umkreispolygon zu erstellen und danach die von diesem betroffenen Gemeinden zu kontaktieren und die Zahl der darin aktuell wohnhaften Wohnbevölkerung zu erheben. Hier habe sich die belangte Behörde ausschließlich damit begnügt, dass in einer Anlage zur gutachterlichen Stellungnahme der A bzw. in den Ausführungen der Statistik Austria die Zahl der im 4-Kilometer-Umkreis vorhanden Wohnsitze mit 4.066 Personen bekannt gegeben worden seien.

 

Von den Berufungswerbern werde bestritten, dass die Zahlen der Statistik Austria aufgrund von Entfernungsangaben eine zum aktuellen Zeitpunkt richtige Zahl wiedergeben. Die Statistik Austria sei auf die Volkszählung 2001 angewiesen. Diese liege immerhin fünf Jahre zurück; seither seien nicht unwesentliche Veränderungen eingetreten, weshalb es einer Erhebung der aktuellen Einwohnerzahlen bedürfe.

 

Der gutachterlichen Stellungnahme der A hinsichtlich der Zuord­nung der Personen des blauen Polygons sowie des grünen Polygons werde im Wesentlichen widersprochen. Bei den 848 Einwohnern handle es sich um den Großteil der in S wohnhaften Wohnbevölkerung. Die Rezeptzählung habe ergeben, dass 200 Personen in zwei Monten die bestehenden Nachbarapotheken in Anspruch genommen hätten. Aus dieser Zahl könne nicht abgeleitet werden, dass sämtliche anderen Einwohner diese Apotheken nicht in Anspruch nehmen würden. Ein zweimonatiger Zeitpunkt sei für eine Aussage nicht repräsentativ. So würden nicht von sämtlichen Einwohnern in zwei Monaten Rezepte in Apotheken eingelöst, sondern nur von erkrankten Personen. Es sei hier vielmehr auch abzuklären, wie oft ein Einwohner ein Rezept benötige und dann sei ein Rückschluss auf einen Einwohnergleichwert zu ermitteln.

 

Das von der belangten Behörde verwendete Ermittlungsergebnis, dass eben nur 200 Personen Rezepte in den bestehenden Nachbarapotheken eingelöst haben, lasse nicht den Rückschluss zu, dass alle anderen Einwohner der öffentlichen Apotheke in S zuzuordnen sind. Dies ergebe ein stark verfälschtes, nicht den Tatsachen entsprechendes Bild.

 

Das Gutachten der Österreichischen A werde insbesondere aber hinsichtlich der Zuordnung von 736 Personen aus dem grünen Polygon, das sind jene Gebiete, wo die Wohnbevölkerung durch bestehende und bestehen bleibende ärztliche Hausapotheken medikamentös versorgt wird, dennoch der öffentlichen Apotheke in S zugezählt werden.

 

Die von der A erstellte Studie sei nicht repräsentativ und könne nicht auf Österreich umgelegt werden. Es handle sich um eine anonymisierte Studie, in der nicht bekannt sei, welche Standorte in Österreich überprüft wurden, ob in diesen Gemeinden weitere, nicht hausapothekenführende Ärzte, Wahlärzte oder Fachärzte ansässig sind, was ein verfälschtes Bild ergebe, weil dann zwangsläufig die von diesen ausgestellten Rezepte in den nächsten öffentlichen Apotheken eingelöst werden müssen.

 

Es widerspreche auch dem Grundsatz eines fairen Verfahrens, wenn in der Studie nicht offen gelegt wird, welche Orte der Untersuchung zugrunde gelegt wurden. Es sei lediglich bekannt, dass 10 Apothekenstandorte in Österreich, und zwar mit Ausnahme von Wien und Vorarlberg, überprüft worden seien. Es seien somit in den größeren Bundesländern zwei, in den kleineren ein Standort untersucht worden.

 

Es sei nicht richtig, dass es sich bei einem Ort im Bundesland um eine repräsentative Studie handle. Die A möge daher verhalten werden offen zu legen, welche Orte hier in die Untersuchung aufgenommen wurden; dann könne auch inhaltlich Stellung genommen werden, ob diese Orte tatsächlich für ganz Österreich repräsentativ sind. Es sei auch nicht bekannt, in welcher Entfernung zu diesen Apothekenstandorten sich die betroffenen Hausapotheken befinden. Aus anderen Verfahren sei dem ausgewiesenen Vertreter der beiden Berufungswerber bekannt, dass die A bereits ergänzende Erfahrungswerte habe, denen zufolge bei größeren Entfernungen der von ihr ermittelte Wert deutlich zurückgehe. Auch sei nicht bekannt, ob in den untersuchten Orten oder in unmittelbarer Nähe Fachärzte ordinieren, was auf S nicht zutreffe.

 

Solange die untersuchten Orte nicht offen gelegt würden, könne diese Studie nicht als repräsentativ angesehen werden. Dies würde den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzen, da den Berufungswerbern die Möglichkeit genommen werde, inhaltlich begründete Ausführungen zu erstatten.

 

Zu den Argumenten der 22 %-Berechnung laut Gutachten würde nochmals zusammenfassend wie folgt Stellung genommen:

1.       Magistrale Präparate würden hauptsächlich von Haut- oder Augenärzten verordnet. Solche Ärzte seien in S nicht ansässig. Darüber hinaus würden auch von Hausapotheken magistrale Präparate an die Patienten ausgegeben, wobei die Lieferapotheken diese für den Hausapothekenführenden Arzt zubereiten und auch unverzüglich zur Verfügung stellen würden.

2.       Urlaubssperren würden dort zutreffen, wo nur ein Arzt am Ort ansässig sei. In S seien aber zwei Allgemeinmediziner ansässig und es sei stets ein Arzt erreichbar, sodass es keine urlaubsbedingte Totalsperre ärztlicher Hausapotheken gebe.

3.       Den günstigeren Öffnungszeiten sei entgegen zu halten, dass die ärztlichen Hausapotheken vermehrt auch Abendordinationen anbieten würden, bei denen es der Bevölkerung möglich sei, auch nach Arbeitsschluss den Arzt zu konsultieren und dann auch ein Medikament zu bekommen, während dies bei öffentlichen Apotheken nur bei diensthabenden öffentlichen Apotheken und auch nur mit einem erhöhten Nachzuschlag möglich sei.

4.       Fachärzte seien in S ebenfalls nicht ansässig. Von Fachärzten ausgestellte Rezepte würden üblicherweise im Anschluss an die Behandlung in einer Apotheke am Ort des Arztes bereits eingelöst; Personen, die in G oder K Fachärzte konsultieren, würden nicht wegen einer Einlösung des von diesen ausgestellten Rezeptes nach S und wieder zurück an ihren Wohnort fahren. Die Rezeptgebühr sei durch Einführung der e-card bereits obsolet geworden.

 

Dies alles zeige, dass die Argumentation der A in der Studie nicht den Tatsachen entspreche und hier nur Argumente angeführt seien, um auch die von Hausapotheken versorgte Wohnbevölkerung einer öffentlichen Apotheke zuzuzählen. Dies entspreche nicht dem Gesetz. Wurden Personen bisher durch ärztliche Hausapotheken versorgt, so sei auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht davon auszugehen, dass sie künftig eine anderer Versorgungsstelle wählen und alleine der Umstand, dass eine öffentliche Apotheke errichtet wird, würde eine Änderung der bestehenden Heilmittelversorgung, soweit sei auf bestehen bleibende ärztliche Hausapotheken oder bestehende Nachbarapotheken abstellt, nicht rechtfertigen.

 

Die belangte Behörde sei auf die im Einspruch geltend gemachte Existenzgefährdung der bestehenden Nachbarapotheken in keiner Weise eingegangen; es seien keine Zahlen genannt worden, welches Versorgungspotential den bereits bestehenden Nachbarapotheken in V und P verbleibe.

 

Nicht berücksichtig worden sei auch, dass zwischenzeitlich weitere Apothekenansuchen anhängig seien, so unter anderem für Wartberg (BH K, AZ. SanRB 0176/2005). Auch die dort zu bewilligenden Apotheken würden einen Einfluss vor allem auf die im blauen und grünen Polygon wohnhafte Bevölkerung entfalten. Diese Veränderungen seien aber bei der Ermittlung der Bedarfssituation zu erfassen. Daher sei insgesamt der Bedarf für die beantragte öffentliche Apotheke einerseits aufgrund eines unter 5.500 Personen liegenden Versorgungspotentials für eine Apotheke in S, andererseits aufgrund der Existenzgefährdung der bereits bestehenden Nachbarapotheken in V, P, K und M nicht gegeben. Diesbezüglich würden ergänzende Ermittlungen im Zuge des Berufungsverfahrens erforderlich sein.

 

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Am 21. September 2006 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein des gemeinsamen Rechtsvertreters von ErstBw und ZweitBw, Rechtsanwalt Dr. W B, der Konzessionswerberin Mag. pharm. E M H sowie deren Rechtsvertreterin Rechtsanwältin Dr. E B, des Vertreters der belangten Behörde Mag. M S sowie in Anwesenheit der Vertreter der Österreichischen A Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, Vizepräsidentin Mag. pharm. A F und Mag. J F sowie des Vertreters der Ä für Oberösterreich Mag. M K.

 

2.2. Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 teilte die Gemeinde S mit, dass sie gegen die Errichtung einer öffentlichen Apotheke in S keine Einwände habe, solange die Hausapotheken der Ärzte in S nicht gefährdet wäre.

 

2.3. Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 teilte die Marktgemeinde P mit, dass sie gegen die Errichtung einer öffentlichen Apotheke in S keine Einwände habe.

 

2.4. Mit Schreiben vom 10. Mai 2005 teilte die Marktgemeinde S mit, dass in S zwei praktische Ärzte ihren Berufssitz hätten, sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern die beiden Hausapotheken der praktischen Ärzte befinden würden.

 

Die Zahl der zu versorgenden Einwohner betrage mehr als 5.500. In der Marktgemeinde S hätten 4.683 Einwohner ihren Hauptwohnsitz, in der Gemeinde G 2.045. Die Einwohner aus G könnten nur über S zu den nächstgelegenen Apotheken nach P, K und G Gelangen. Im Einzugsbereich der geplanten Apotheke befände sich die Firma W, bei der ca. 700 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Die Gemeinden S und G zusammen hätten mehr als 100.000 Gästenächtigungen pro Jahr.

 

Die Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in P betrage 9 Kilometer. Kleinere Siedlungsgebiete von S, die außerhalb des 4-km-Bereichs der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke liegen, würden im 4-km-Bereich der Apotheke P liegen, weshalb sich deren Versorgungspotential verringern würde, wobei von der Marktgemeinde S nicht festgestellt werden könne, wie viele Personen von der Apotheke in P versorgt werden. Die Gemeinde P habe weniger als 5.500 Einwohner.

 

Die Marktgemeinde S begrüße daher die Errichtung einer Apotheke im Gemeindegebiet.

 

2.5. Mit Schreiben vom 23. Juni 2005 übermittelte die Österreichische A, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, ein Gutachten hinsichtlich des Bedarfs einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S und führt aus, dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die geplante Apotheke in S eine ärztliche Hausapotheke befände.

 

Die Zahl der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern betrage 4.066 (rosa Polygon), wobei im konkreten Fall keine geographischen und verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesen seien. Weiters seien 848 ständige Einwohner des blauen Polygons zu berücksichtigen, da für diese die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in S – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei.

 

Weiters seien die 3.344 ständigen Einwohner des grünen Polygons trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in S und G teilweise und zwar zu 22 Prozent zu berücksichtigen, da für diese die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in S – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene öffentliche Apotheke sei. Es seinen daher aus dem grünen Polygon 736 Personen (= 22 Prozent) dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S zuzurechnen.

 

Insgesamt ergebe sich für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in S ein Versorgungspotential von zumindest 5.650 Personen.

 

Da das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen somit überschritten sei, wären weitere Erhebungen hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz (Zweitwohnsitz, Fremdnächtigungen etc) entbehrlich.

 

Hinsichtlich des Versorgungspotentials der bestehenden öffentlichen Apotheken in G, L, V, P, K und M werde sich in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Etwaige Änderungen der zu versorgenden Personen würden innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials liegen.

 

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sei somit gegeben.

 

2.6. Mit Schreiben vom 11. Juli 2005 gab die Ä für Oberösterreich, Kurie der niedergelassenen Ärzte, eine gutachterliche Stellungnahme ab. Darin wird ausgeführt, dass in der Gemeine des Standortes der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zwei Ärzte – nämlich ErstBw und ZweitBw – ihren ständigen Berufssitz haben.

 

Ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke bestehe nicht. Innerhalb eines Umkreises von 4 Straßenkilometern wären mehrere Hausapotheken vorhanden und die notwendige Anzahl der zu versorgenden Personen von mindestens 5.500 Personen werde nicht erreicht.

 

Das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S bestehe hauptsächlich aus dem Gemeindegebiet von S, das sich in viele kleinere zerstreute Ortschaften aufteile. Die Einwohnerzahl von S betrage laut Volkszählung 2001 insgesamt 4.533 Einwohner, wobei sich nicht alle Siedlungen innerhalb der 4 Straßenkilometerzone befänden. Das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S stelle sich daher wie folgt dar:

 

Gemeinde S

gesamt

 

4.533

 

Dorf abzüglich Ortsteil B

-

55

 

Mühldorf abzüglich Ortsteil F

-

36

Gemeinde P

nur die Siedlung S

+

138

Gemeinde S

nur die Siedlung S

+

84

Gemeinde G

nur die Siedlung L

+

     36

 

 

 

4.700

 

Das notwendige Versorgungspotential von 5.500 Personen werde somit nicht erreicht.

 

Darüber hinaus würde das fragliche Gebiet von den hausapothekenführenden Ärzten zur vollsten Zufriedenheit der Bevölkerung versorgt; die Bewilligung einer öffentlichen Apotheke in S würde die Versorgung des gesamten Einzugsbereiches völlig verändern und letztlich gefährden.

 

2.7. Mit Schreiben vom 14. Juli 2005 nahm die Konzessionswerberin durch rechtsfreundliche Vertretung Stellung und verwies darauf, dass auch die Einwohnergleichwerte aus Zweitwohnsitzen sowie Verkehrsnächtigungen allenfalls zu ermitteln wären.

 

2.8. Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 nahmen ErstBw und ZweitBw durch den gemeinsamen rechtsfreundlichen Vertreter Stellung. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass im Gutachten der Österreichischen A nicht nachvollziehbar sei, welche Gemeindegebiete das blau und das grüne Polygon umfassen und wie viele Einwohner den jeweiligen Gemeindegebieten zuzuordnen seien. Außerdem hätten die Berufungswerber bei Durchsicht ihrer Patientenkarteien festgestellt, dass sie aus der Gemeinde P maximal 30 Personen zu ihren Patienten zählen würden, da die restlichen Bewohner wohl von den drei in P ansässigen Allgemeinmedizinern betraut würden. Aus dem Ortsteil Wohl der Gemeinde K hätten sie keinen Patienten; von diesem Ortsteil würde auch kein öffentliches Verkehrsmittel nach S führen.

 

Der Großteil der im Gutachten der Österreichischen A angeführten Personen des blauen Polygons würden aus dem Gemeindegebiet von S stammen, wo ein in M ansässiger Arzt eine Zweitordination betreibe. Die Bewohner dieser Gemeinde würden insgesamt Richtung K bzw P tendieren. In der Folge wird eine Rezeptzählung in den bestehenden öffentlichen Apotheken in K, M und P angeregt um festzustellen, in welchem Ausmaß die Bevölkerung von S diese in Anspruch nimmt. Nur jene Ser, die tatsächlich die Ser Ärzte konsultieren würden, wären dann auch dem Versorgungspotential einer öffentlichen Apotheke in S zuzuordnen.

 

In der Folge werden Zweifel an der von der Österreichischen A anonymisiert durchgeführten Studie geäußert (pauschale Zuordnung von 22 Prozent) und diese im Einzelnen dargetan.

 

Hinsichtlich der Bewohner der Gemeinde S wird darauf verwiesen, dass diese größtenteils näher zu G wohnhaft seien und auch insgesamt nach G tentieren würden.

 

Auch habe die Österreichische A in ihrem Gutachten nicht dargetan, warum das Versorgungspotential von P weiterhin gegeben sei. Es erscheine erforderlich, dass von der Behörde geprüft wird, welches Versorgungspotential der Per Apotheke im Fall der Bewilligung und Inbetriebnahme der beantragten öffentlichen Apotheke in S tatsächlich verbleibe.

 

2.9. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2005 gab die Apotheke "Z", P, bekannt, dass im Oktober 2005 107 und im November 2005 100 Rezepte aus der Gemeinde S eingelöst worden seien.

 

2.10. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 gab die S-Apotheke, K, bekannt, dass im Oktober 2005 72 und im November 2005 63 Rezepte aus der Gemeinde S eingelöst worden seien.

 

2.11. Mit Fax vom 24. Jänner 2006 gab die Apotheke "Z", M, bekannt, dass im Oktober 2005 75 und im November 2005 66 Rezepte aus der Gemeinde S eingelöst worden seien.

 

2.12. Mit Schreiben vom 31. März 2006 nahm die Konzessionswerberin durch rechtsfreundliche Vertretung Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass der Bedarf an der beantragten öffentlichen Apotheke in S bestehe. In der Folge beschäftigt sich die Konzessionswerberin – wie auch in ihrer Stellungnahme vom 26. Juni 2006 (dazu unten 2.13.) – mit der Frage der anwendbaren Rechtslage.

 

Zur Stellungnahme der Ä für Oberösterreich vom 11. Juli 2005 wird ausgeführt, dass von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen werde. Die Ä berücksichtige in gesetzwidriger Weise ausschließlich die ständigen Einwohner im 4-Kilometer-Umkreis und gehe eben nicht von der dem Apothekengesetz immanenten Berechnungsmethode aus, dass die jeweilige Entfernung der ständigen Einwohner zu den Betriebsstätten öffentlicher Apotheken maßgeblich sei, unabhängig ob sie sich im 4-Kilometer-Umkreis oder darüber befinden. Soweit die Ä mit dem Nichtbedarf argumentiert, handle es sich dabei um eine ausschließlich standespolitische Argumentation, die in ihrem wesentlichen Punkt verkenne, dass der ärztliche Hausapotheke nicht nur nach dem Gesetz, sondern auch nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 15.301/1998; G 13/05 ua vom 14. Oktober 2005) lediglich Surrogatsfunktion zukommen würde.

 

Zur Stellungnahme der einspruchswerbenden ärztlichen Hausapotheken in S vom 26. Juli 2005 führt die Konzessionswerberin an, dass die Einspruchswerber von der unzutreffenden Voraussetzung ausgehen würden, dass dem Versorgungspotential der beantragten Apotheke in S ausschließlich ständige Einwohner des 4-Kilometer-Polygons zugerechnet werden dürften. Nach den objektiven Kriterien des Apothekengesetzes komme es auch nicht darauf an, welcher Arzt welchen Patienten versorge, sondern welche Patienten es nach dem objektiven Kriterium der Entfernung näher zur Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke hätten, weshalb die Rezeptzählung völlig unerheblich sei; die Methode der Rezeptzählung sei darüber hinaus nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes unzulässig (vgl. zB Verwaltungsgerichtshof vom 12. November 2001, 2000/10/0108).

 

Zur anonymisierten Hausapothekenstudie, die die Österreichische A in ihrem Gutachten herangezogen habe, sei auszuführen, dass diese auch vom Verwaltungsgerichtshof für zulässig erachtet werde, wenn er im Erkenntnis vom 4. Juli 2005, 2003/10/0295, meine, dass es in Ansehung der Abgrenzung des Versorgungspotentials von öffentlichen Apotheken und bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken zulässig sei, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind. Diesen Vorgaben entspreche die anonymisierte Hausapothekenstudie.

 

Zusammenfassend sei darauf hinzuweisen, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen für die beantragte öffentliche Apotheke in S überschritten sei und der entsprechende Bedarf somit gegeben sei.

 

2.13. Mit Schreiben vom 26. Juni 2006 nahm die Konzessionswerberin durch rechtsfreundliche Vertretung erneut Stellung und führte aus, dass die Bezirkshauptmannschaft G mit Bescheid vom 10. Mai 2005, GZ. SanRB01-116-2005, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in 46 S, H, und dem Standortgebiet der Gemeinde S erteilt hätte, dagegen aber Berufung an der Oö. Verwaltungssenat erhoben worden sei.

 

Wenn die Berufungswerber meinen, die beantragte Apotheke müsse in Hinblick auf die Apothekengesetznovelle BGBl. I Nr. 41/2006 jedenfalls bis 31. Oktober 2006 über ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verfügen, so sei dem entgegenzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, Zl. G13/08 ua, § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz, der für eine öffentliche Apotheke in einem Ort mit ärztlicher Hausapotheke ein 5.500 Personen übersteigendes Mindestversorgungspotential vorgesehen habe, mit der Maßgabe aufgehoben habe, dass diese aufgehobene Bestimmung mit Ablauf des 31. Oktober 2006 außer Kraft tritt. Dieser Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes für sich allein genommen bedeute, dass bis 31. Oktober 2006 die als verfassungswidrig aufgehobene Bestimmung weiterhin anzuwenden sei. Mit der am 29. März 2006 im BGBl. I Nr. 41/2006 kundgemachten Apothekengesetznovelle sehe deren neuer § 10 Abs. 2 Z 1 vor, dass ein Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke dann nicht bestehe, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befinde und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt seien; der neu gefasste Abs. 3 sehe eine – im konkreten Fall nicht maßgebliche – Bestimmung für den Fall des Vorhandenseins einer ärztlichen Hausapotheke und einer bestimmten Vertragsgruppenpraxis vor.

 

Auf den konkreten Fall bezogen bedeute dies, dass nach der neuen Rechtslage die Voraussetzungen für die der Konzessionswerberin in erster Instanz bereits genehmigten öffentlichen Apotheke in S auf jeden Fall gegeben seien, weil sich in S zwei ärztliche Hausapotheken befänden und damit die von ihr neu beantragte öffentliche Apotheke ohne Einschränkung auf ein Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen nach der neuen Rechtslage genehmigt werden müssten.

 

Nun sehe die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 3 Apothekengesetz vor, dass auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dessen Inkrafttreten anzuwenden sei, was – wie auch die Berufungswerber meinten – bedeuten würde, dass die beantragte Apotheke in S bis 31. Oktober 2006 über ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verfügen müsse.

 

Nun habe der Verfassungsgerichtshof aber dem Gesetzgeber durch die Fristsetzung – wie in Art. 140 Abs. 5 B-VG vorgesehen – die Möglichkeit eröffnet, bis 31. Oktober 2006 eine dem oben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes entsprechende Rechtslage herzustellen. Wenn nun aber der Gesetzgeber vor Ablauf der Frist von der Möglichkeit der Neuerlassung einer verfassungskonformen Regelung Gebrauch macht, so könne er in einer Übergangsbestimmung, wie er dies in § 62a Abs. 3 Apothekengesetz getan habe, damit nicht eine Rechtslage wieder in Kraft setzen, die der Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erachtet hat. Die Konzessionswerberin regt daher eine diesbezügliche Antragstellung des Oö. Verwaltungssenates an, sollte der Oö. Verwaltungssenat nicht ohnedies der Auffassung sein, dass in verfassungskonformer Interpretation bei der Entscheidung über die Berufung davon auszugehen ist, dass in S zwei ärztliche Hausapotheken vorhanden sind und schon allein daher die Voraussetzungen für die neue öffentliche Apotheke in S gegeben sind, ohne dass deren Mindestversorgungspotential überhaupt noch geprüft werden muss.

 

Unabhängig davon sind nach Ansicht der Konzessionswerberin die Voraussetzungen für die beantragte öffentliche Apotheke in S gegeben, weil ohnedies ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential gegeben sei.

 

Der Vorwurf der Berufungswerber, der Bescheid sei begründungslos ergangen, treffe nicht zu, zumal sich die belangte Behörde ausdrücklich auf das Gutachten der Österreichischen A stütze. Hinsichtlich der von den Berufungswerbern relevierten Existenzgefährdung der bestehenden Nachbarapotheken werde darauf hingewiesen, dass den Berufungswerbern als hausapothekenführenden Ärzten die Vertretung der Interessen allenfalls in Betracht kommender Nachbarapotheken mangels subjektiver Rechte nicht zukommen würden.

 

Hinsichtlich der Ermittlung des Versorgungspotentials verweist die Konzessionswerberin im Wesentlichen auf das Gutachten der Österreichischen A und darauf, dass die von der Österreichischen A gewählten Methoden zur Feststellung dieses Versorgungspotentials den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden. Zur Frage der anonymisierten Hausapothekenstudie verweist die Konzessionswerberin darauf, dass diese nur mit einem entsprechenden Gegengutachten, nicht aber mit nicht nachvollziehbaren Behauptungen entkräftet werden könne. Darüber hinaus habe der Oö. Verwaltungssenat in einem vergleichbaren Verfahren die Anwendung der anonymisierten Hausapothekenstudie ausdrücklich für zulässig erachtet, sodass diesbezügliche Vorbringen der Berufungswerber ins Leere gehen würden, ebenso wie die auf der letzten Seite wiederum erwähnte, von der Österreichischen A und ihr folgend der Behörde erster Instanz völlig zu Recht unterlassene, Untersuchung der von den Berufungswerbern behaupteten Existenzgefährdung der Nachbarapotheken in V, P, K und M.

 

Die Konzessionswerberin stellte schlussendlich den Antrag, der Berufung nach durchgeführter mündlicher Verhandlung keine Folge zu geben, sie abzuweisen und den Bescheid der Behörde erster Instanz zu bestätigen.

 

2.14. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. September 2006 verwies der Vertreter von ErstBw und ZweitBw in Zusammenhang mit der anonymisierten Hausapothekenstudie darauf, dass sie von den Berufungswerbern nicht überprüft werden könne, was dem Grundsatz des fairen Verfahrens widerspreche. Im Übrigen seien die Schlussfolgerungen aus dieser Studie weitgehend überholt, da sich in der Zwischenzeit, insbesondere durch die Einführung der e-card, die Situation geändert habe. Zudem sei der konkrete Fall zu wenig beachtet worden, da sich aufgrund der örtlichen Lage von S – quasi zwischen G und K liegend, wo jeweils viele Fachärzte beheimatet seien – viele Patienten dazu entschließen würden, in der Nähe dieser Fachärzte ihre Medikamente zu besorgen.

 

Zur Frage der Polygongrenzen wird sowohl seitens der Vertreterin der Konzessionswerberin als auch seitens des Vertreters der Österreichischen A darauf verwiesen, dass es auf Gemeindegrenzen bzw Zuordnungen zu Gemeinden nicht ankomme.

 

Der Vertreter der Österreichischen A teilt zur vorgelegten aktuellen Anzahl der Hauptwohnsitze – aus der 4.679 Personen hervorgehen – mit, dass die seinerzeitigen Daten aufgrund der Volkszählung 2001 dem Gutachten zugrunde gelegt wurden und dies für die Gemeinde S 4.533 Personen waren, sodass sich tatsächlich in der Zwischenzeit jedenfalls für die Gemeinde S ein Zuwachs der zu versorgenden Personen ergeben habe; die Gemeindebevölkerungszahl von S sei im Gutachten zwar nicht ausdrücklich aufgeführt, aber natürlich enthalten.

 

Zur anonymisierten Hausapothekenstudie führt er aus, dass dort keine Bezirkshauptstädte eingeflossen sind und auch nur Orte mit nur einer öffentlichen Apotheke erfasst sind. Ob auch Orte dabei waren, in denen sich Fachärzte niedergelassen haben, kann er nicht abschließend beurteilen. Eine Differenzierung bei den Hausapotheken habe es nicht gegeben. Hinsichtlich der magistralen Verordnungen handle es sich um einen österreichischen Durchschnittswert; eine Trennung nach Allgemeinmedizinern und Fachärzten sei nicht erfolgte.

 

Der Vertreter der Ä verwies darauf, dass die Bevölkerungszahl im 4-Kilometerbereich im Gutachten der Ä über jener im Gutachten der Österreichischen A liege. Weiters erläuterte er seine Rechtsansicht zu § 10 Abs. 5 Apothekengesetz, wonach Personen im darüber hinaus liegenden Bereich nur dann zuzurechnen seien, wenn dies aufgrund der Beschäftigung oder der Verkehrsverhältnisse begründet werden könne. Im vorliegenden Fall bestehe aufgrund der gegebenen infrastrukturellen Ausrichtung nach K, G und auch in Richtung P die Tendenz dieser Bewohner sich dorthin verkehrs- und versorgungsmäßig auszurichten, insbesondere auch deswegen, weil in den beiden genannten Bezirkshauptstädten Krankenhäuser und Fachärzte konsentriert sind.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Mag. pharm. E M H hat mit Schreiben vom 30. März 2005 bei der Bezirkshauptmannschaf G um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 46 S, H, angesucht. Die Konzessionswerberin erfüllt alle persönlichen Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung.

 

Sowohl der ErstBw als auch der ZweitBw sind Ärzte für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke in 46 S und haben jeweils eine Vertragsstelle nach § 342 Abs 1 ASVG inne.

 

Die Entfernung zwischen der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

 

Die Zahl der von der Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in G, L, V, P, K und M verringert sich in Folge der Neuerrichtung nicht und fällt nicht unter 5.500 Personen.

 

3.2. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke bei der Konzessionswerberin ist unstrittig. Unstrittig ist ebenso, dass jeder der Bw Arzt für Allgemeinmedizin ist und eine Hausapotheke betreibt sowie dass die Entfernung der geplanten Betriebsstätte zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter beträgt.

 

Dass sich das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken in Folge der Neuerrichtung nicht verringern wird, ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig aus dem Gutachten der Österreichischen A. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass keiner der Konzessionsinhaber der bestehenden öffentlichen Apotheken gegen den erstinstanzlichen Bescheid Berufung eingelegt hat.

 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 62a Abs. 4 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz) in der derzeit gültigen Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 90/2006, ist auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass das gegenständliche Konzessionsverfahren zum Zeitpunkt der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig war. Auch wurde es bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen. Daher ist § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz in der oben geschilderten Fassung anzuwenden.

 

4.2. Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke grundsätzlich nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebiets zu bestimmen.

 

4.3. Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz idF zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 90/2006 ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1.        in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.        ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass in S zwei Ärzte ihren ständigen Berufssitz haben. Ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht, ist nach Abs. 2 zu prüfen.

 

4.4. Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekergesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen A einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ä einzuholen.

 

Wie oben dargestellt, wurde sowohl von der Österreichischen A als auch von der Österreichischen Ä ein Gutachten eingeholt.

 

4.5. Gemäß Abs. 2 leg. cit. in der hier anzuwendenden Fassung der Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 leg. cit. besteht ein Bedarf dann nicht, wenn

1.       sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2.       die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3.       die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass sich in S zwei ärztliche Hausapotheken befinden und in der Gemeinde S zwei Vertragsarztstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten mit Allgemeinmedizin besetzt sind. Weiters beträgt die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter. Auch wird sich die Zahl der weiterhin von den umliegenden bestehenden Apotheken zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung nicht verringern und auch nicht weniger als 5.500 betragen.

 

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S besteht daher.

 

4.6. Da die Konzessionswerberin alle persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt und – wie oben dargestellt – der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S besteht, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

5. Im Verfahren sind sowohl für den ErstBw als auch für den ZweitBw Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

                                                            Wolfgang Steiner

 

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