VwSen-400851/5/Gf/BP/CR

Linz, 08.11.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Beschwerde des K (alias K), dzt. PAZ Salzburg, vertreten durch die D F GmbH, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck seit dem 3. Oktober 2006 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als die Anhaltung des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 2006 bis zum 11. Oktober 2006 als rechtswidrig festgestellt wird.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen; gleichzeitig wird festgestellt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vorliegen.

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 83 FPG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer − nach seinem Vorbringen entweder ein marokkanischer oder ein algerischer Staatsbürger − ist nach eigenen Angaben im Jahr 2000 von Afrika aus illegal nach Italien eingereist.

Am 17. Juni 2003 hat er in Brüssel zu E Zl. einen Asylantrag eingebracht.

In Italien wurde gegen ihn ein dreijähriges, bis zum 9. August 2009 gültiges Aufenthaltsverbot verhängt.

Am 28. September 2006 reiste er von Italien kommend illegal und unter der Identität "K, geboren am 4. Juni 1986, marokkanischer Staatsangehöriger" nach Österreich ein; er wurde unmittelbar nach seinem Grenzübertritt aufgegriffen und nach Italien zurückgeschoben.

Dessen ungeachtet betrat er am 2. Oktober 2006 neuerlich von Italien aus das Bundesgebiet und stellte nunmehr unter der Identität "K, geboren am 1. Oktober 1991, algerischer Staatsangehöriger" in Österreich einen Asylantrag.

Am 3. Oktober 2006 gab er bei seiner Einvernahme durch die belangte Behörde niederschriftlich an, dass sein "zuletzt (= am Vortag) angegebenes Geburtsdatum stimme, er aber auch älter sein könne". Das Aufenthaltsverbot sei gegen ihn wohl wegen seines illegalen Aufenthalts erlassen worden und er wolle in keinem Fall nach Italien zurückkehren.

1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 3. Oktober 2006, Zl. Sich 40-2951-2006, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 3 iVm § 80 Abs. 5 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 99/2006 (im Folgenden: FPG), zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Salzburg noch am selben Tag vollzogen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass das in Italien erlassene Aufenthaltsverbot nach den Bestimmungen des FPG als eine durchsetzbare Ausweisung gelte. Zudem verfüge der Rechtsmittelwerber in Österreich weder über einen ordnungsgemäßen Wohnsitz noch über einen gültigen Aufenthaltstitel. Weiters sei er mittellos und könne einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz nicht nachweisen. Schließlich stehe seine wahre Identität nicht fest; insbesondere könne er nach eigenen Angaben kein Personaldokument vorweisen und habe er auch noch nie über ein nationales Reisedokument verfügt. Hinsichtlich seines Geburtsdatums habe er widersprüchliche Angaben gemacht. Auf Grund der abgenommenen Fingerabdrücke stehe jedenfalls fest, dass in Italien gegen ihn ein Einreise- bzw. Aufenthaltsverbot besteht.

Daher und auf Grund des bisher gezeigten Verhaltens sei insgesamt zweifelsfrei zu befürchten, dass sich der Beschwerdeführer – auf freiem Fuß belassen – dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen würde, weshalb die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung erforderlich sei. Auch eine Anwendung gelinderer Mittel komme nicht in Betracht, weil jedenfalls angenommen werden müsse, dass er noch vor Abschluss des Asylverfahrens in die Illegalität abtauchen und dadurch dem österreichischen Staat weiterhin finanziell zur Last fallen werde. Zudem versuche er seine Identität vor den österreichischen Behörden zu verschleiern. Da er auch seinen Lebensunterhalt bestreiten müsse, sei die Gefahr sehr groß, dass er dies auf illegale Art und Weise bewerkstelligen werde. Diese Fakten würden insgesamt jedenfalls eine Ermessensentscheidung dahingehend rechtfertigen, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen.

1.3. Mit Schreiben des Bundesasylamtes vom 4. Oktober 2006, Zl. 610456, wurde dem Rechtsmittelwerber am 11. Oktober 2006 gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 AsylG mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, seinen Asylantrag zurückzuweisen.

1.4. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtet sich die am 6. November 2006 per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachte Beschwerde.

Darin wird vorgebracht, dass die Verhängung der Schubhaft gegenüber Minderjährigen nur ausnahmsweise zulässig sei und im Falle des Rechtsmittelwerbers in jedem Fall gelindere Mittel gemäß § 77 FPG anzuwenden gewesen wären.

Nach einer eventuellen Zurückschiebung nach Italien würde ihm, da dort ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot (gültig bis 2009) gegen ihn bestehe, eine weitere Abschiebung in seinen Heimatstaat drohen. Außerdem sei beim Bundesasylamt ein Asylverfahren anhängig, das bisher noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Ein Asylverfahren in Italien sei daher unmöglich, weshalb auf ihn als unbegleiteten Minderjährigen der Dublin-II-Mechanismus nicht anwendbar sei.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung der Schubhaft, in eventu die bloße Anwendung gelinderer Mittel, beantragt.

1.5. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Ergänzend wird darin u.a. darauf hingewiesen, dass der Einwand der befürchteten "Kettenabschiebung" unbegründet sei, weil Italien bei Zustimmung zur Zurücknahme die Verpflichtung habe, auch das in Österreich eingebrachte Asylbegehren zu prüfen, zumal er in Italien zuvor noch keinen Asylantrag gestellt habe.

Unzutreffend sei auch, dass bei Minderjährigen kein Konsultationsverfahren geführt werden dürfe, wenn der Antragsteller in jenem Land zuvor keinen Asylantrag eingebracht hat. Diese Vorgabe sei zum einen lediglich per Erlass geregelt; zum anderen lasse das Konsultationsverfahren des Bundesasylamtes-EAST-West (eingeleitet bereits zwei Tage nach Asylantragsstellung) erkennen, dass selbst für die Asylbehörde die Volljährigkeit des Rechtsmittelwerbers außer Zweifel stehe, weil den Angaben bei seiner erstmaligen Einreise eine größere Glaubwürdigkeit zukomme.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Vöcklabruck zu Zl. Sich40-2951-2006; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, dieser vom Beschwerdeführer im Grunde auch nicht bestritten wird und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 FPG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Hinsichtlich der allein strittigen Frage des Alters geht der Oö. Verwaltungssenat wie die belangte Behörde und die Asylbehörde davon aus, dass die diesbezüglichen Angaben des Rechtsmittelwerbers bei seiner ersten Einreise nach Österreich der Wahrheit entsprechen. Dafür streitet nicht nur die allgemeine Erfahrungstatsache, dass die bei einer ersten Einvernahme abgegebene Äußerung in der Regel frei und unbelastet, damit aber auch jedenfalls wahrheitsgetreuer ist als eine solche, die nach Beeinflussung durch eine nachträglich erfolgte rechtliche Beratung getätigt, nämlich i.d.R. derart vorgenommen wird, dass mit Aussage dann jedenfalls ein bestimmtes Ziel verfolgt wird. Auf Grund der widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers selbst sowie des Umstandes, dass er – würde man bei einem Geburtsdatum
"1. Oktober 1991" dessen weiterhin vorliegende Minderjährigkeit annehmen – dann bei seiner illegalen Einreise nach Italien im Jahr 2000 zwischen acht und neun Jahren und bei seiner Asylantragstellung in Brüssel elf Jahre alt gewesen wäre, kann von dem bei seiner zweiten Einreise nach Österreich auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil in Italien dann über ihn als Minderjährigen nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot verhängt worden wäre. Überdies hat der Rechtsmittelwerber nach seiner zweiten Einreise selbst angegeben, "1991 oder doch früher" geboren zu sein, weshalb sein erstmals anlässlich seines nunmehrigen zweiten Aufenthalts in Österreich releviertes Vorbringen der Minderjährigkeit insgesamt als eine bloße Schutzbehauptung anzusehen ist, aufgrund der sich der Beschwerdeführer entsprechende Vorteile im Asylverfahren erwartete.

Die hinsichtlich seiner Personaldaten grundsätzliche Unglaubwürdigkeit des Rechtsmittelwerbers wird schließlich auch daran deutlich, dass er in der vorliegenden Beschwerde angibt, marokkanischer Staatsbürger zu sein, die Prozessvollmacht für seinen Vertreter jedoch als algerischer Staatsbürger unterfertigte.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 FPG hat ein Fremder das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Nach § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG kann die Behörde auch über einen Asylwerber (als solcher gilt nach § 2 Abs. 14 AsylG ein Fremder ab der Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz – d.i. gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 AsylG das auf welche Weise auch immer artikulierte Ersuchen, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen – bis zum rechtskräftigen Abschluss, bis zur Einstellung oder bis zur Gegenstandslosigkeit dieses Verfahrens) zum Zweck der Sicherung des Verfahrens einer Ausweisung oder zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängen, wenn auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreichs zu dessen Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß dem auch insoweit maßgeblichen § 77 FPG hat die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden. Gegen Minderjährige muss die Behörde gelindere Mittel anwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Nach § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.3. Es ist unbestritten, dass der Rechtsmittelwerber aufgrund des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 3. Oktober 2006 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

3.4.1. Aufgrund seines Asylantrags vom 2. Oktober 2006 ist der Beschwerdeführer auch Asylwerber, weshalb die Bestimmung des § 76 Abs. 2 FPG grundsätzlich zur Anwendung kommen kann.

3.4.2. Gegen ihn wurde von Italien noch vor Asylantragsstellung in Österreich ein bis zum Jahr 2009 gültiges Aufenthaltsverbot verhängt, weshalb die belangte Behörde in concreto von der Heranziehbarkeit des § 76 Abs. 2 Z 3 FPG ausging.

Dies ist jedoch verfehlt, weil diese Bestimmung dezidiert auf § 60 FPG verweist und damit ausschließlich ein von österreichischen Behörden verhängtes Aufenthaltsverbot im Blick hat.

3.5. Allerdings wurde dem Beschwerdeführer am 11. Oktober 2006 gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 AsylG mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, seinen Asylantrag zurückzuweisen (s.o., 1.3.). Damit gründet sich die Anordnung der Schubhaft zumindest seit diesem Zeitpunkt inhaltlich auf § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG, sodass seither der Umstand einer formal fehlerhaften Heranziehung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage diese noch nicht als unrechtmäßig erscheinen lässt.

Auch im Übrigen liegen die für eine Fortsetzung der Anhaltung des Rechtsmittelwerbers maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vor:

3.5.1. Wie die belangte Behörde nämlich zutreffend im angefochtenen Bescheid dargetan hat, dokumentierte er in der Vergangenheit mehrfach, dass er eine hohe Neigung aufweist, sich fremdenpolizeilichen Maßnahmen der Aufnahmeländer zu widersetzen. Einerseits reiste er – nach eigenen Angaben – im Jahr 2000 illegal nach Italien ein und verschwieg seine Asylantragstellung in Belgien im Jahr 2003. Andererseits reiste er – trotz vorangegangener Zurückschiebung – wiederholt illegal von Italien nach Österreich. Seine Identität sowie seine Staatsangehörigkeit sind ungeklärt. Im Asylverfahren verleugnete er zunächst das gegen ihn bestehende Aufenthaltsverbot von Seiten Italiens und machte bewusst falsche Angaben zu seinem Geburtsdatum. Darüber hinaus erklärte er, in keinem Fall nach Italien zurückkehren zu wollen. Es muss daher von einem hohen Sicherungsbedarf ausgegangen werden.

Die Maßnahme der Verhängung der Schubhaft ist im vorliegenden Fall auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Beschwerdeführers auf Schutz seiner persönlichen Freiheit steht ein dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, ist der Eingriff in das Recht auf den Schutz der persönlichen Freiheit unumgänglich, weshalb auch die Anwendung gelinderer Mittel auszuschließen war.

3.5.2. Nachdem der Oö. Verwaltungssenat die Volljährigkeit des Rechtsmittelwerbers anzunehmen hat (s.o., 2.2.), gehen die in der Beschwerde angeführten Einwände betreffend dessen Minderjährigkeit von vornherein ins Leere.

3.5.3. Auch dem Argument der drohenden "Kettenabschiebung" war nicht zu folgen, weil das Asylverfahren des Beschwerdeführers nach dessen allfälliger Abschiebung nach Italien ohnehin von diesem Staat weitergeführt werden muss.

3.6.1. Im Ergebnis erweist sich daher die Anhaltung des Beschwerdeführers seit dem 11. Oktober 2006 in Schubhaft als rechtmäßig.

Die gegenständliche Beschwerde war daher insoweit gemäß § 83 FPG iVm § 67c Abs. 3 AVG abzuweisen; gleichzeitig war nach § 83 Abs. 4 FPG festzustellen, dass die für eine Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen aus den genannten Gründen weiterhin vorliegen.

3.6.2. Hingegen war dessen Anhaltung vom 3. Oktober bis zum 11. Oktober 2006 aus dem unter 3.4.2. genannten Grund rechtswidrig.

Dies hatte der Oö. Verwaltungssenat in teilweiser Stattgebung der Beschwerde gemäß § 83 FPG iVm § 67c Abs. 3 AVG festzustellen.

4. Eine allfällige Kostenentscheidung zu Gunsten des Beschwerdeführers als (teilweise) obsiegender Partei (§ 79a Abs. 2 AVG; § 50 VwGG analog) war schon mangels eines darauf gerichteten Antrages nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 13 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f

Individualbeschwerde:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VfGH vom 05.03.2007, Zl.: B 2133/06-6.

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 07.02.2008, Zl.: 2007/21/0144-5

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Amtsbeschwerde:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VwGH vom 07.02.2008, Zl.: 2006/21/0389-11