VwSen-251308/17/Ste/CR

Linz, 15.11.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des H A G, V, F, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. September 2005, GZ. BZ-Pol-76025-2005, – nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung – zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unab­hängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. September 2005, AZ. BZ-Pol-76025-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro verhängt, weil er als Arbeitgeber in seinem Cafe ("A") am Standort B, W, die kroatische Staatsbürgerin V K, geboren am , zumindest am 25. Mai 2005 als Kellnerin beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Als Rechtsgrundlage werden die § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF genannt.

 

Begründend wird darin unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass der fragliche Sachverhalt vom Zollamt Wels am 15. Juni 2005 angezeigt worden sei.

 

Dazu habe der Bw angegeben, dass M R seit 1. Juli 2002 als Kellner in seinem Cafe beschäftigt sei, er keine anderen Angestellten habe und in seiner Freizeit selbst im Cafe anwesend sei. Probleme bezüglich Ausländerbeschäftigung habe es noch nie gegeben, auch sei M R immer zuverlässig gewesen. V K sei eine Freundin des Sohnes des M R und zum Tatzeitpunkt als Gast im Cafe anwesend gewesen, während M R kurz zum Einkaufen gewesen sei.

 

Das Zollamt Wels habe ausgeführt, dass die kroatische Staatsangehörige V K von der Zollbehörde am 25. Mai 2005, unmittelbar nach Betreten, durch Beamte der Polizei Wels im Lokal A niederschriftlich einvernommen worden sei. Daraus gehe klar hervor, dass die Ausländerin über ihren Bekanten M D die Arbeit im Lokal vermittelt bekommen habe; M R habe ihr versichert, Arbeitspapiere für sie zu machen. Außerdem sei sie als einzige Servierkraft im A angetroffen worden, als sie gerade drei Gäste bedient habe.

 

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass den widerspruchsfreien und nachvoll­ziehbaren Angaben der Ausländerin zu folgen sei, die daraus keinerlei Vorteile habe ziehen können und deren Angaben mit den Beobachtungen der Organe der Bundespolizeidirektion bzw. des Zollamtes Wels übereinstimmen würden. Die Aussagen des Bw seien hingegen Schutzbehauptungen. Der objektive Tatbestand sei daher erfüllt.

 

Da sich der Bw habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestim­mungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen, weshalb ihm die Glaub­haftmachung nach § 5 Abs. 1 VStG nicht gelungen sei und auch die subjektive Tat­seite als gegeben zu erachten sei.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wird ausgeführt, dass – unter Bedachtnahme auf § 19 VStG – abzuwägen sei, wobei im gegenständlichen Fall weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe vorlägen, weshalb die verhängte Strafe – auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw – als angemessen erscheine; zudem sei es die Mindeststrafe.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu eigenen Handen am 19. September 2005 zugestellt wurde, erhob er mit Schreiben vom 2. Oktober 2005, bei der belangten Behörde eingelangt am 4. Oktober 2005, rechtzeitig Berufung.

 

Darin führt der Bw im Wesentlichen aus, dass er Einspruch gegen den gegen­ständlichen Strafbescheid erheben wolle; die erhobenen Vorwürfe würden keines­wegs den Tatsachen entsprechen, seine Aussage sei keine Schutzbehauptung ge­wesen, sondern würden den Tatsachen entsprechen. M R sei seit 1. Juli 2002 bei ihm beschäftigt und V K eine Freundin von dessen Sohn. M R habe V K keineswegs Hoffnung auf Papiere und eine gültige Arbeitserlaubnis gemacht. Hätte er diese Absicht gehabt, hätte er mit ihm, dem Bw, Kontakt aufgenommen. Herr D sei zwar des Öfteren Gast im Lokal A, könne aber von niemandem ernst genommen werden, da er als Ex-Jugoslawischer Staatsbürger entmündigt sei.

 

Sollte man jedoch der Ansicht sein, dass der gegen ihn gerichtete Bescheid den Tatsachen entspreche, ersuche er um Ratenzahlung; es sei ihm im Moment nicht möglich, diesen Strafbetrag in einer Summe aufzubringen.

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. November 2005 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Am 9. November 2006 wurde in Anwesenheit des Bw, des Vertreters des Zollamtes Wels, Mag. P W und des Zeugen M R eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Die ordnungsgemäß gela­denen Zeugen M D und V K sind unentschuldigt nicht erschienen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­scheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw betrieb von 2000 bis 30. September 2006 das Cafe "A", W, B. Seit 2002; zum Tatzeitpunkt war M R beim Bw als Kellner beschäftigt. Der Bw hielt sich nur fallweise selbst im Cafe auf.

 

Am 25. Mai 2005 gegen 10.00 Uhr wurde die kroatische Staatsangehörige V K von Organen der Bundespolizeidirektion Wels beim Servieren von Getränken betreten. V K betreute das Lokal an diesem Tag zumindest für die Zeit, während M R zum Einkaufen war. Dafür durfte sie während der Arbeit kostenlos Getränke aus dem Lokal konsumieren. Weder der Bw noch der Zeuge M R kannten V K.

 

V K hatte zum Tatzeitpunkt keinerlei arbeitsmarktbehördliche Be­willigung.

 

2.4. Unstrittig ist, dass der Bw zum Tatzeitpunkt das gegen­ständliche Lokal betrieben hat und dass der Zeuge M R bei ihm als Kellner beschäftigt war.

 

Dass V K zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt als Kellnerin im Lokal des Bw gearbeitet hat, ergibt sich einerseits aus den Beobachtungen der Organe der BPD und der Zollbehörde Wels und andererseits aus den glaubwürdigen Angaben der V K bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme, aus denen sich auch ergibt, dass sie sich dafür Getränke nehmen durfte. Zudem hat auch der Zeuge M R ausgesagt, dass er in der fraglichen Zeit Einkaufen war und das Lokal seinem Sohn überlassen hat. M R selbst kann daher keine Angaben darüber machen, ob V K in dieser Zeit beschäftigt war oder nicht und kannte sie – ebenso wie der Bw – nicht, wie sich aus den diesbezüglichen Angaben der beiden ergibt. Es ist daher den Angaben der V K sowie den entsprechenden Beobachtungen der Beamten Glauben zu schenken. Die An­gaben des Bw selbst sind – mangels eigener Beobachtung – jedenfalls nicht dazu geeignet, daran Zweifel zu wecken.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Ent­scheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüber­lassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksver­waltungs­behörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro, zu bestrafen wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüssel­kraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeits­erlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde.

 

3.2. Wie sich aus dem oben festgestellten Sachverhalt ergibt, gab es für die Ausländerin V K keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilli­gung.

 

3.3. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) umfasst der Begriff "Beschäftigung" nicht nur Arbeitsverhältnisse. Die Verpflichtung zur Ein­holung einer Beschäftigungsbewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr nach § 3 Abs. 1 AuslBG auch den Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für die Beschäftigung ist aber in jedem Fall die Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal kann grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistung erfüllt sein, etwa durch das Erbringen von Naturalleistungen (VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch in einer Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft be­stehen, um vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103).

 

Nach der höchstgerichtlichen Judikatur unterliegen auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG (zB. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.4. Die fragliche Ausländerin war in der oben geschilderten Zeit (zumindest) kurzfristig und aus­hilfsweise beim Bw beschäftigt. Sie hatte zwar keinen Dienst­vertrag, aber sie wurde zur Erbringung einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit heran­gezogen.

 

Auch war ihre Tätigkeit entgeltlich. Sie durfte während der Zeit, in der sie im Lokal aushalf, Getränke aus dem Lokal konsumieren; dabei handelt es sich um Natural­leistungen, weshalb die Tätigkeit als entgeltlich zu qualifizieren ist.

 

Bei der Tätigkeit der Ausländerin im Lokal des Bw handelt es sich daher um einen Beschäftigung im Sinne des AuslBG.

 

3.5. Gefälligkeitsdienste fallen nach ständiger Rechtsprechung nicht unter die be­willigungspflichtige Beschäftigung des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können kurz­fristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leisten­den aufgrund spezifischer Bindung zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten er­bracht werden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Be­schäf­tigung im Sinne des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können (vgl. etwa VwGH vom 3. Juli 2000, 98/09/0290).

 

Wie oben dargestellt und auch vom Zeugen bzw. vom Bw selbst geschildert, kannten beide die Ausländerin nicht. Im Sinne der dargestellten Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofs kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausländerin ihre Dienste aufgrund spezifischer Bindung zwischen ihr und dem Bw erbracht hat. Ein Gefälligkeitsdienst kann daher nicht angenommen werden.

 

3.6. Die objektive Tatseite kann somit als gegeben angenommen werden.

 

3.7. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrläs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Einen entsprechenden Entlastungsbeweis erbrachte der Bw nicht. Dass er von der Beschäftigung der fraglichen Ausländerin nichts gewusst hat, vermag ihn nicht zu entlasten. In diesem Zusammenhang ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofs zu verweisen, wonach er als der für die Einhaltung der verwaltungsstraf­rechtlichen Normen Verantwortliche eben durch Weisungen und Einrichtung einer funktionierenden Kontrolle für deren Einhaltung hätte sorgen müssen (dazu Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration [2006] E 14 bis E 18 zu § 28 AuslBG und die dort dargestellte Judikatur). Das Vorliegen eines solchen Kontrollsystems (das etwa schon mit der entsprechenden Belehrung der Angestellten und er Beauftragten vor Ort beginnen kann) hat der Bw weder behauptet, noch sind dafür im Verfahren Anhaltungspunkte hervorgekommen.

 

3.8. Die verhängten Geldstrafen von 1.000 Euro entspricht der Mindeststrafe, da der Strafrahmen zwischen 1.000 Euro und 5.000 Euro beträgt. Die Strafbemessung scheint im Übrigen insgesamt sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatz­freiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Abgesehen davon sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungs­grund der drückenden Notlage iSd § 34 Z10 StGB zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben  (vgl. ua. VwGH vom 20. September 2000, Zl. 2000/03/0074).

 

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.9. Aufgrund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen kam für den Oö. Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher naturgemäß nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

3.10. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

 

5. Zur Frage eines möglichen Aufschubs oder einer Teilzahlung der Strafe (§ 54b Abs. 3 VStG) wird der Bw an die Behörde erster verwiesen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner