VwSen-400854/4/WEI/Ps

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 99/2006) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein s Staatsangehöriger, gelangte mit Hilfe von Schleppern versteckt in einem PKW-Kombi illegal vom K nach Österreich, wo er am 10. November 2004 ankam und einen Asylantrag stellte.

Aus der Asylwerberinformationsdatei geht hervor, dass dem Bf vom Bundesasylamt (BAA) eine Verfahrenskarte und die Aufenthaltsberechtigungskarte Nr. am 24. November 2004 ausgestellt wurden. Er war zunächst vom 10. bis 25. November 2004 in der Betreuungsstelle Thalham in 4880 St. Georgen und danach in der L und in der S in W registriert. Nach seinen Angaben vor dem BAA hat er in Österreich keine Verwandte.

1.2. Mit Bescheid des BAA, Außenstelle Eisenstadt, vom 22. September 2006, Zl. 04 22.891-BAE, wurde der Asylantrag des Bf im Spruchpunkt I gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen und im Spruchpunkt II gemäß § 8 Abs 1 Asylgesetz 1997 die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Serbien, Provinz Kosovo, für zulässig erklärt. Gemäß § 8 Abs 2 leg.cit. wurde der Bf im Spruchpunkt III aus dem österreichischen Bundesgebiet nach S, Provinz K, ausgewiesen.

Begründend wurde auf Ungereimtheiten in den zuvor wörtlich wiedergegebenen Aussagen des Bf und auf einen Erhebungsbericht der österreichischen Botschaft in B, Außenstelle P, hingewiesen. Daraus habe sich ergeben, dass die asylbegründenden Angaben des Bf nicht zutreffen. Konkrete Anhaltspunkte oder Hinweise für die behaupteten Verfolgungshandlungen, hätte er nicht glaubhaft darlegen können. Seine Rückkehrbefürchtungen wären nicht plausibel und nachvollziehbar.

Mit E-Mail vom 20. Oktober 2006 hat das BAA, Außenstelle Eisenstadt, der belangten Behörde die Information gemäß § 22 AsylG erteilt, dass der negative Bescheid des BAA gemäß § 7 AsylG 1997 mit 12. Oktober 2006 in Rechtskraft erwuchs. Gleiches galt für die Feststellung gemäß § 8 AsylG 1997 und die Ausweisung nach S, Provinz K.

1.3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 25. September 2006 wurde der Bf p.A. W, S (bei S), ersucht, binnen einer Woche in der Zeit zwischen 08.00 und 12.00 Uhr wegen Überprüfung der Aufenthaltsgrundlage zu einer Vorsprache ins Zimmer 132 im 1. Stock zu kommen. Auf diese Ladung ist er allerdings nicht erschienen. Eine Auskunft aus dem zentralen Melderegister ergab eine Ummeldung seit 17. Oktober 2006 mit dem Hauptwohnsitz S. Daraufhin hat die belangte Behörde den Bf unter der neuen Adresse (Zusatz: bei S) mit Ladung vom 19. Oktober 2006 neuerlich aus dem oben genannten Grunde vorgeladen. Die Sendung kam mit Postfehlbericht "unbekannt" zurück. Die Erhebung durch die Polizeiinspektion ergab, dass sich der Bf an dieser Adresse aufhält.

1.4. Das BAA Außenstelle Eisenstadt übermittelte der belangten Behörde die formularmäßige Berufungsvorlage an den Unabhängigen Bundesasylsenat vom 30. Oktober 2006, in der bemerkt wurde, dass das Asylverfahren seit 12. Oktober 2006 rechtskräftig abgeschlossen wäre. Offenbar über Anforderung der belangten Behörde wurde auch die vom Bf im Asylverfahren eingebrachte Berufung vom 25. Oktober 2006 samt Briefkuvert per Telefax übermittelt. Dies umfasst mit dem Deckblatt 4 Seiten, trägt den Eingangsstempel des BAA, Außenstelle Eisenstadt, vom 30. Oktober 2006 und die Unterschrift des Bf auf dem Deckblatt. Aus dem Briefkuvert geht die eingeschriebene Postaufgabe am 25. Oktober 2006 zur Aufgabenummer RR351964320AT hervor.

Mit Mandatsbescheid vom 31. Oktober 2006, Zl. 1-1018281/FP/06, zugestellt durch Übergabe am 31. Oktober 2006 um 09.57 Uhr (Unterschrift verweigert), hat die belangte Behörde gemäß § 76 Abs 1 FPG iVm § 57 Abs 1 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Auf dem Bescheid ist vermerkt, dass sich der Bf seither in Schubhaft befindet.

In der Begründung geht die belangte Behörde davon aus, dass sich der Bf seit 13. Oktober 2006 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, zumal das Asylverfahren mit seit 12. September 2006 rechtskräftigem Bescheid des BAA negativ entschieden wurde. Er halte sich nicht rechtmäßig nach den Kriterien des § 31 FPG auf.

Die Verhängung der Schubhaft sei notwendig gewesen, da zu befürchten sei, der Bf werde sich den weiteren fremdenrechtlichen Maßnahmen zu entziehen trachten, zumal er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist. Die Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG sei nicht in Betracht gekommen, da die Behörde keinen Grund zur Annahme gehabt habe, der Zweck der Schubhaft könne auch durch gelindere Mittel erreicht werden. Der Bf sei nicht gewillt freiwillig aus dem Bundesgebiet auszureisen und sei auch nicht im Besitz eines gültigen Reisepasses.

1.5. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme am 2. November 2006 wurde dem Bf unter Beiziehung eines Dolmetschers der Sachstand mitgeteilt. Der negative Asylbescheid sei am 27. September 2006 zugestellt und das Asylverfahren mit 12. Oktober 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden. Die von Dr. B, C, eingebrachte Berufung sei verspätet an das BAA geschickt und dem UBAS vorgelegt worden. Der Bw halte sich daher seit 13. Oktober 2006 unrechtmäßig in Österreich auf. Er sei weder im Besitz eines gültigen Reisepasses, noch eines Aufenthaltstitels eines Schengenlandes. An Barmittel verfüge er über 143,10 Euro und habe somit keine ausreichenden Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts.

Die belangte Behörde teilte dem Bf zur beabsichtigten Vorgangsweise weiter mit, dass er nach Ausstellung eines Heimreisezertifikates alsbald über Wien nach P in den K abgeschoben werden soll. Der Bf erklärte, er wolle noch mit einem Rechtsanwalt sprechen. Er habe alles verstanden und nichts hinzuzufügen. Die Unterschrift unter die Niederschrift verweigerte der Bf.

1.6. Mit der am 9. November 2006 beim Oö. Verwaltungssenat überreichten und vom Bf persönlich unterfertigten Eingabe vom 8. November 2006 erhob der Bf unter Vorlage von einer Vollmacht für Dr. K B, der die Eingabe aber offenbar irrtümlich nicht (auch) selbst unterschrieben hat, und von weiteren Urkunden Schubhaftbeschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich. Der Bf behauptet die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft seit 31. Oktober 2006 auf Grund dieses Bescheides und beantragt eine entsprechende Entscheidung.

Zum Sachverhalt bringt die Beschwerde vor, dass der Bf am 27. September 2006 den negativen Bescheid des BAA, Außenstelle Eisenstadt, erhalten und dann am 2. Oktober 2006 die Rechtsberatung der C aufgesucht habe. Dabei sei ihm zugesagt worden, rechtzeitig eine Berufung einzubringen. Leider sei Dr. B in der Folge erkrankt und bis 16. Oktober 2006 im Krankenstand gewesen, weshalb die Berufungsfrist versäumt wurde. Auf Grund seiner enormen Belastungen hätte Dr. B dieses Versäumnis erst am 25. Oktober bemerkt und an diesem Tag einen Wiedereinsetzungsantrag samt Berufung eingebracht.

Mit der Beschwerde vorgelegt wurden folgende Beilagen:

1.      Vollmacht vom 8. November 2006 für Dr. B;

2.      Kopie des Schubhaftbescheids vom 31. Oktober 2006, Zl. 1-1018281/FP/06;

3.      Kopie einer Berufung vom 25. Oktober 2006 (4 Seiten mit Deckblatt) gegen den negativen Asylbescheid des BAA zu Zl. 04 22.891 BAE mit Unterschrift des Bf am Deckblatt;

4.      Kopie eines Antrags auf Wiedereinsetzung verbunden mit einer Berufung vom 25. Oktober 2006 (3 Seiten mit Deckblatt) gegen den negativen Asylbescheid zu Zl. 04 22.891-BAE ohne jede Unterschrift mit dem am Deckblatt aufkopierten Postaufgabeschein zur Nr. RR351964320AT;

Nach Ausweis der Aktenlage ist nur die zu Punkt 3 erwähnte Berufung beim BAA, Außenstelle Eisenstadt, am 30. Oktober 2006 mit rekommandierter Sendung eingelangt, wobei auf dem Briefkuvert die Postaufgabenummer RR351964320AT ersichtlich ist. Dementsprechend wurde vom BAA in der Asylwerberinformationsdatei auch das verspätete Einlangen der Berufung (Poststempel 25.10.2006) vermerkt und der Asylakt samt dieser Berufung an den UBAS weitergeleitet. Der im Punkt 4 erwähnte nicht unterfertigte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbunden mit einer Berufung langte nicht beim BAA, Außenstelle Eisenstadt, ein. Er wurde wahrscheinlich gar nicht zur Post gegeben, denn die aufkopierte Aufgabenummer ist – wie aus dem Asylverfahren eindeutig hervorgeht – für die Berufung nach Punkt 3 verwendet worden. Somit ist davon auszugehen, dass ein Wiedereinsetzungsantrag nicht beim BAA einlangte und damit auch nicht eingebracht wurde. Ein solcher Antrag, der gemäß § 71 Abs 2 AVG binnen zwei Wochen ab Wegfall des Hindernisses gestellt werden muss, kann voraussichtlich auch nicht mehr rechtzeitig eingebracht werden.

2.1. Die Beschwerde führt begründend aus, der Bf hätte davon ausgehen können, dass die Berufung rechtzeitig eingebracht wird. Es treffe ihn kein Verschulden. Da keine Bevollmächtigung vorliege, würde ihn auch ein Verschulden des Rechtsberaters nicht treffen. Ein Auswahlverschulden habe auch nicht vorgelegen.

Der Bf weist – nach Ausweis der Aktenlage des Asylverfahrens aktenwidrig – darauf hin, dass seine gesamte Großfamilie in W wohne und viele Familienmitglieder bereits im Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft wären. Innerhalb dieser Großfamilie gäbe es einen starken Zusammenhalt und würde man einander materiell und immateriell helfen. Schon die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags und der Verbleib an seinem Wohnsitz zeige, dass er sich keinem behördlichen Verfahren entziehen wolle. Der Bf möchte in Österreich bei seinen Verwandten bleiben. Durch die Anordnung der Schubhaft habe die belangte Behörde die AVG-Bestimmung über die Wiedereinsetzung konterkariert. Die Anhaltung in Schubhaft wäre nicht notwendig und unverhältnismäßig, weil auch das gelindere Mittel, sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden, ausreiche. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, seien fremdenpolizeiliche Maßnahmen aus Sicht des Bf überhaupt entbehrlich.

2.2. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, ist im Vorlageschreiben der Beschwerde entgegengetreten und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1.      wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.      wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3.      wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 83 Abs 4 FPG).

Der Bf wird derzeit noch im PAZ Wels in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft ist zulässig und teilweise begründet.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare – wenn auch nicht rechtskräftige – Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

Im Fall des § 80 Abs 4 Z 2 FPG (Nichtvorliegens der für die Ein- oder Durchreise erforderlichen Bewilligung eines anderen Staates; vgl früher § 69 Abs 4 Z 3 FrG 1997) kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb von zwei Jahren grundsätzlich sechs Monate aufrecht erhalten werden (vgl früher § 69 Abs 6 FrG 1997).

4.3. Das AsylG 2005 trat am 1. Jänner 2006 in Kraft und das AsylG 1997 mit 31. Dezember 2005 außer Kraft (vgl § 73 AsylG 2005, Art 2 des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl I Nr. 100/2005). § 75 AsylG 2005 enthält Übergangsbestimmungen für Asylverfahren. Nach § 75 Abs 1 Satz 1 AsylG 2005 sind alle am 31. Dezember 2005 anhängigen Verfahren nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen. Gemäß § 75 Abs 2 Satz 2 AsylG 2005 ist sogar ein nach dem AsylG 1997 eingestelltes Verfahren bis zum 31. Dezember 2007 nach den Bestimmungen des AsylG 1997 fortzusetzen und gilt als anhängiges Verfahren.

Gemäß § 19 Abs 2 AsylG 1997 idFd AsylG-Nov 2003 (BGBl I Nr. 76/1997 idF BGBl I Nr. 101/2003) waren "Asylwerber", deren Asylverfahren zugelassen ist (§ 24a), bis zum rechtskräftigen Abschluss oder der Einstellung des Verfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Dieses Aufenthaltsrecht war durch Ausstellen einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 36b) zu dokumentieren.

Nach § 36b Abs 1 AsylG 1997 war Asylwerbern, deren Verfahren zugelassen sind, eine Aufenthaltsberechtigungskarte auszustellen. Die Gültigkeitsdauer dieser Karte ist bis zur Rechtskraft des Verfahrens befristet. Sie diente dem Nachweis der Identität und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet (§ 36b Abs 2 AsylG 1997).

Nach § 21 Abs 1 AsylG 1997 fanden auf "Asylwerber" die §§ 36 Abs 2 Z 7 sowie 61 bis 63 FrG 1997 (Schubhaft und Festnahme) keine Anwendung, es sei denn der Asylantrag wurde erst nach Verhängung der aufrechten Schubhaft gestellt.

Nunmehr sind nach § 1 Abs 2 Satz 1 FPG die §§ 41 bis 43, 53, 58, 68, 69, 72 und 76 Abs 1 FPG auf "Asylwerber" (Hinweis auf Definition nach § 2 Z 14 – gemeint wohl § 2 Abs 1 Z 14 – AsylG 2005) nicht anzuwenden.

Nach § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 ist ein "Asylwerber" ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Nach der gleichartigen Legaldefinition des § 1 Z 3 AsylG 1997 ist "Asylwerber" ein Fremder ab Einbringung eines Asylantrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung. Ein Unterschied besteht nur insofern, als nunmehr von Antrag auf internationalen Schutz (vgl dazu § 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005) anstatt von Asylantrag die Rede ist. Diese geänderte Terminologie entspricht der Statusrichtlinie und wurde zum Zweck der Einheitlichkeit übernommen. Die Stellung eines solchen Antrags entspricht aber inhaltlich dem bisherigen Asylantrag (vgl RV Fremdenrechtspaket, 952 Blg NR 22. GP, Seite 30, "Zu Z 12" des AsylG 2005). Daher betont die Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 (vgl 952 BlgNR 22. GP, Seite 31, "Zu Z 14" des AsylG 2005), dass der Begriff "Asylwerber" der geltenden Rechtslage entspricht und keiner Änderung bedarf. Fremde sind nicht mehr Asylwerber, wenn entweder das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen oder nach § 24 AsylG 2005 eingestellt wurde.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Vorschrift des § 1 Abs 2 Satz 1 FPG, wonach die Bestimmung über die Schubhaftverhängung nach § 76 Abs 1 leg.cit. auf "Asylwerber" nicht anzuwenden ist, mangels inhaltlicher Unterschiede auch für "Asylwerber" nach dem AsylG 1997 gilt. Eine andere Auslegung wäre wohl auch sachlich nicht zu rechtfertigen.

Nach dem früheren § 20 Abs 2 AsylG 1997, der kraft der Übergangsbestimmung des § 75 Abs 1 Satz 1 AsylG 2005 auf alle am 31. Dezember 2005 noch anhängigen Verfahren weiterhin anzuwenden ist, wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung gegen Fremde iSd Abs 1, denen Asyl gewährt oder die im Besitz einer befristeten Aufenthaltsberechtigung sind, erst durchsetzbar, wenn diese ihre Aufenthaltsberechtigung (Hinweis auf § 31 Abs 1 und 3 FrG 1997) verloren haben.

4.4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der negative Asylbescheid des BAA, Außenstelle Eisenstadt, vom 22. September 2006 dem Bf am 27. September 2006 zugestellt wurde. Bisher galt der Bf als "Asylwerber", dessen Verfahren zugelassen worden war und dem bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ein Aufenthaltsrecht nach dem § 19 Abs 2 AsylG 1997 zukam. Nach der Erlassung des Asylbescheids und dem danach bis einschließlich 11. Oktober 2006 ungenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist war das Asylverfahren als rechtskräftig abgeschlossen anzusehen. Der Bf verlor am 12. Oktober 2006 seine befristete Aufenthaltsberechtigung und es wurde auch die gemäß § 8 Abs 2 AsylG 1997 ausgesprochene asylrechtliche Ausweisung nach S, Provinz K, rechtskräftig und durchsetzbar. Sein weiterer Aufenthalt in Österreich war und ist unrechtmäßig und er wäre zur unverzüglichen  Ausreise verpflichtet gewesen.

Die im Asylverfahren verspätet eingebrachte Berufung vermag an dieser Rechtslage ebenso wenig zu ändern, als ein allenfalls damit verbundener Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Wie sich nach Ausweis der Aktenlage ergeben hat, wurde ein Antrag auf Wiedereinsetzung ohnehin nicht rechtzeitig beim BAA, Außenstelle Eisenstadt, eingebracht. Er spielt daher schon deshalb keine Rolle. Eine Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags findet nach § 71 Abs 5 AVG nicht statt.

Die belangte Behörde konnte daher auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG gegen den sich unrechtmäßig in Österreich aufhaltenden Bf, dessen asylrechtliche Ausweisung durchsetzbar geworden ist, zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängen.

4.5. Richtig ist, dass gemäß § 77 FPG schon bei Verhängung der Schubhaft auf allfällige gelindere Mittel Bedacht zu nehmen und von Schubhaft abzusehen ist, wenn der Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist aber entgegen der Behauptung der Beschwerde der Ansicht, dass beim Bf gelindere Mittel iSd § 77 Abs 3 FPG nicht in Betracht kommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde, weil

·        keine familiären Bindungen zu Österreich bestanden haben und angesichts der Schwere der von ihm begangenen Straftaten eine beachtliche Minderung der für eine Integration wesentlichen sozialen Komponente erkennbar war (VwGH vom 19.01.1995, Zl. 94/18/1126; VwGH vom 02.07.1999, Zl. 99/02/0081),

·        mit einer Unterstützung durch die C und einer Unterkunftsgewährung die Mittellosigkeit nicht beseitigt wird; zusätzlich würde die soziale Integration fehlen (VwGH vom 23.02.2001, Zl. 98/02/0276; VwGH vom 23.03.1999, Zl. 98/02/0309),

·        der Bf illegal eingereist ist, kein Reisedokument mitgeführt hat und der Nachweis über die Staatsbürgerschaft fehlte (VwGH vom 28.01.2000, Zl. 99/02/0335).

Der Bf hält sich seit dem 12. Oktober 2006 unrechtmäßig in Österreich auf. Er ist nach seiner eigenen Darstellung im Asylverfahren unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal und mittellos nach Österreich gekommen. Er hat nach seinen Angaben im Asylverfahren keine familiären Bindungen in Österreich. Er verfügt über keinen gültigen Reisepass und es fehlen ihm auch die notwendigen Mittel für seinen Unterhalt. Er wäre voraussichtlich nicht in der Lage, seinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren, weshalb er auch keiner geregelten legalen Beschäftigung nachgehen könnte. Das bisherige Verhalten des Bf lässt eine eindeutige Missachtung der österreichischen Einreise- und Aufenthaltsvorschriften erkennen. Deshalb ist auch zu befürchten, dass er auf freiem Fuß belassen seinen Lebensunterhalt zumindest auch auf illegale Weise bestreiten würde. Eine umfassende Verpflichtungserklärung eines Verwandten oder Bekannten hat er jedenfalls nicht vorgelegt. Er hat auch nach Ausweis der fremdenpolizeilichen Akten kein kooperatives Verhalten gezeigt und die Unterschriften zur Bestätigung der Übernahme des Schubhaftbescheids und unter die Niederschrift vom 2. November 2006 ohne Grund verweigert. Vor der Schubhaftverhängung hat die belangte Behörde durch zwei Ladungen an aufrecht gemeldeten Zustelladressen des Bf vergeblich versucht, mit ihm Kontakt aufzunehmen.

Durch sein bisheriges Fehlverhalten hat der Bf hinreichend dokumentiert, dass er nicht vertrauenswürdig ist. Seine Hemmschwelle gegenüber rechtwidrigem Verhalten ist eher als gering einzuschätzen. Es muss daher mit der belangten Behörde auch angenommen werden, dass der Bf im Wissen um seine nunmehr kurz bevorstehende Abschiebung in den K, wohin er nach eigenen Angaben offenbar keinesfalls zurück will, auf freiem Fuß untertauchen und sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff der Behörden entziehen würde.

Es liegen demnach genügend Gründe für die Annahme vor, dass der Zweck der Schubhaft mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden könnte. Schon die Wahrscheinlichkeit des unkooperativen Verhaltens und allfälligen Untertauchens des Bf rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.03.1999, Zl. 98/02/0309).

4.6. Im Ergebnis war die vorliegende Beschwerde mit der Feststellung iSd § 83 Abs 4 FPG als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) antragsgemäß der notwendige Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 13 Euro (§ 14 TP 6 Abs 1 GebG) sowie für drei Beilagen kurz (1 Bogen je 3,60 Euro) von 10,80 Euro (§ 14 TP 5 Abs 1 GebG) und für die Vollmacht vom 08.11.2006 von weiteren 13 Euro (§ 14 TP 13 Abs 1 GebG), insgesamt daher von 36,80 Euro angefallen.

Dr. W e i ß