Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251461/7/Kü/Hu

Linz, 22.11.2006

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn C S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W D P, S, L, vom 14. August 2006 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. August 2006, BZ-Pol-76028-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am  4. Oktober 2006  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum auf die Zeit von 23.1.2006 bis 30.6.2006 eingeschränkt wird.

 

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind  100  Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. August 2006, BZ-Pol-76028-2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma E W S.D.C. GmbH, W, G, (Arbeitgeberin) zu verantworten hat, dass durch diese Firma der türkische Staatsbürger A D, geb. …, in der Zeit vom 23.1.2006 bis zumindest 10.7.2006 als Arbeiter in W, G, bei oa. Firma beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschuldigte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 25.7.2007 angegeben habe, dass Herr D A vom 19.4.2005 bis 14.6.2006 als Road-Security-Mitarbeiter bei der Firma E W S.D.C. GmbH beschäftigt gewesen sei. Ein Antrag auf Bewilligung eines humanitären Aufenthalts sei vom zuständigen Bundesministerium abgelehnt worden. Nach Inkrafttreten des neuen Fremdenrechts sei Herrn A nahegelegt worden, auszureisen und wieder einzureisen, um dem Formalerfordernis einer geordneten Einreise nachzukommen. Herr A habe dies jedoch aus persönlichen Gründen abgelehnt. Der Dienstvertrag sei mit 14.6.2006 aufgelöst worden. Sämtliche arbeitsrechtliche Fristen anlässlich der Auflösung des Dienstverhältnisses nach Erhalt des Schreibens der Verwaltungspolizei vom 19.5.2006 seien beachtet worden. Laut Ausdruck des AMS vom 10.7.2006 sei Herr A zu dieser Zeit noch in Beschäftigung gestanden. Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung sei somit als erwiesen anzusehen.

 

Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften – insbesondere bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG zu informieren und auch deren Einhaltung selbst zu kontrollieren. Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, das ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei dem Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren – insbesondere auch durch die schriftliche Stellungnahme vom 25.7.2006 – nicht gelungen, es sei die Beschäftigung von Herrn D A seitens des Beschuldigten auch gar nicht bestritten worden und somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit zu werten, Straferschwernisgründe lägen keine vor. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten – wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben – als angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, der Berufung Folge zu geben und den Beschuldigten letztendlich freizusprechen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass im angefochtenen Straferkenntnis im Wesentlichen richtig wiedergegeben würde, was die Verteidigung nach der an den Geschäftsführer ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung an das Magistrat der Stadt Wels mitgeteilt habe. Die Behörde habe offensichtlich, sie berufe sich im Erkenntnis auf einen „Ausdruck des AMS vom 10.7.2006“, wonach Herr A zu diesem Zeitpunkt noch in Beschäftigung gestanden wäre, ein Beweismittel verwendet, das dem Beschuldigten nie vorgelegt worden sei und er dazu auch keine Stellungnahme abgeben hätte können. Hätte die Behörde den Ausdruck des AMS vom 10.7.2006 dem Beschuldigten vorgehalten, so wäre es ein Leichtes gewesen, nachzuweisen, dass das Dienstverhältnis mit A unter Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen zum 30.6.2006 aufgelöst worden sei.

 

Der Beschuldigte habe sich redlich bemüht, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuhalten, indem er auch nach Anfragen beim türkischen Konsulat in Salzburg mit Herrn F der Fremdenpolizei Wels und danach mit Herrn K der Stadt Wels Kontakt gehalten habe und laufend auf gegenständlichen Sachverhalt hingewiesen habe. Nachdem alle Möglichkeiten von seiner Seite her erschöpft gewesen seien, für A einen Ersatz für die abgelaufene Aufenthalts- und Beschäftigungsbewilligung zu bekommen, hätte der Beschuldigte als Arbeitgeber auf diesen für den Betrieb sehr wichtigen Arbeitnehmer verzichten müssen und eine Lösung des Dienstverhältnisses vornehmen müssen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels  hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21.8.2006 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 2006, an der der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Zollamtes teilgenommen haben.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E W S.D.C. GmbH mit Sitz in G, W.

 

Bereits bei der Vorgängerfirma der E W S.D.C. GmbH, nämlich der S.D.C. GmbH, war der türkische Staatsbürger D A beginnend mit 18.4.2005 beschäftigt. Ab 1.1.2006 wurde der türkische Staatsangehörige von der der E W S.D.C. GmbH als Nachfolgefirma übernommen und weiterbeschäftigt.

 

D A war in der Zeit vom 23.1.2004 bis 22.1.2006 im Besitz einer Arbeitserlaubnis. Bereits seit Mai 2005 wurde vom Berufungswerber laufend Kontakt mit der Fremdenpolizei bezüglich der weiteren legalen Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen Kontakt gehalten. Herr D A ist deshalb für die Firma des Berufungswerbers von besonderer Bedeutung, da dieser auf Kosten der Firma eine spezielle Feuerwehrausbildung absolviert hat. Die Firma des Berufungswerbers hat von der Gewerbebehörde die Auflage erhalten hat, am Betriebsstandort W, G, eine Betriebsfeuerwehr einzurichten. Um diese Auflage erfüllen zu können, war die Beschäftigung von A notwendig.

 

A war deswegen auch nach Endigung der Arbeitserlaubnis am 22.1.2006 in der Zeit von 23.1.2006 bis 30.6.2006 bei der Firma des Berufungswerbers beschäftigt. Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung in diesem Zeitraum lagen nicht vor.

 

Vom Berufungswerber wurde bezüglich der Beschäftigung von A laufend mit dem Arbeitsmarktservice Kontakt gehalten, von dort erhielt er die Auskunft, dass er den Ausgang des anhängigen Aufenthaltsverfahrens abwarten solle. Besprochen wurde mit dem Arbeitsmarktservice auch der Umstand, dass A aufgrund seiner Ausbildung als Schlüsselkraft beschäftigt werden könnte. Wesentliche Bedingung für die Zulassung als Schlüsselkraft wäre allerdings gewesen, dass Herr A in die Türkei ausreist und von dort aus seinen Antrag auf Aufenthaltsbewilligung in Österreich einbringt. Herr A hat dies aus persönlichen Gründen abgelehnt und ist nicht in die Türkei gereist. Aus diesem Grunde wurde vom Berufungswerber mit 30.6.2006 das Dienstverhältnis zu Herrn A gelöst.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und steht daher unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder  einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro.

 

Vom Berufungswerber wurde die Tatsache der Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen auch nach Ablauf der Arbeitserlaubnis nicht bestritten. Es steht daher fest, dass A von der E W S.D.C. GmbH ohne die erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung in der Zeit vom 23.1.2006 bis 30.6.2006 beschäftigt wurde. Das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Datum 30.6.2006 ergibt sich aus den vom Berufungswerber vorgelegten Unterlagen (Auszug aus der Datensammlung des Versicherungsträgers). Aus diesem Grunde war im Spruch eine Einschränkung des Tatzeitraumes vorzunehmen. Der objektive Tatbestand ist somit als erfüllt zu werten.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass er bezüglich des legalen Aufenthalts des D A bereits im Mai 2005 mit der Fremdenpolizei Kontakt aufgenommen hat. Seinen Angaben zufolge hat er vom Arbeitsmarktservice immer wieder die Auskunft erhalten, dass bezüglich der arbeitsmarktbehördlichen Beurteilung des Falles der Ausgang des Aufenthaltsverfahrens abgewartet werden soll. In den laufenden Gesprächen sei vom Arbeitsmarktservice nie mitgeteilt worden, dass A nicht beschäftigt werden dürfe.

 

Dieses Vorbringen ist vom Unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht nachvollziehbar, als der Berufungswerber für den Fall, dass ihm nicht bewusst gewesen wäre, dass für die Beschäftigung von A nach Ablauf seiner Arbeitserlaubnis neuerlich eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erforderlich ist, sicher nicht mit dem Arbeitsmarktservice Kontakt aufgenommen hätte. Aufgrund der Tatsache, dass der Berufungswerber sehr wohl mit dem Arbeitsmarktservice Kontakt gehalten hat, steht eindeutig fest, dass diesem bewusst gewesen ist, dass der türkische Staatsangehörige nur mit arbeitsmarktbehördlicher Bewilligung weiter beschäftigt werden darf. Da allerdings der türkische Staatsangehörige für die Firma des Berufungswerbers aufgrund seiner speziellen Ausbildung von besonderem Interesse gewesen ist, dies im Hinblick auf die gewerbebehördlichen Vorschreibungen hinsichtlich Betriebsfeuerwehr bei der Betriebsanlage des Berufungswerbers, hat dieser A weiter beschäftigt. Die Angaben des Berufungswerbers, wonach vom Arbeitsmarktservice nie mitgeteilt wurde, dass A nicht beschäftigt werden darf, erscheinen insofern zweifelhaft, als das Arbeitsmarktservice Wels selbst das Zollamt Wels von der vermeintlichen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Firma des Berufungswerbers in Kenntnis gesetzt hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon aus, dass der Berufungswerber bezüglich der Beschäftigung des A einem Irrtum unterlegen ist, der einen Schuldausschließungsgrund darstellen würde. Verkannt wird dabei nicht die wegen neuer fremdenrechtlicher Bestimmungen zweifelsohne bestehende besondere Situation des Falles, der zugegebenermaßen einen Härtefall darstellt. Darin allein kann aber eine Schuldentlastung im Hinblick auf die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht gesehen werden. Mithin ist davon auszugehen, dass dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.3. Die Besonderheiten des gegenständlichen Falles und zwar die Bemühungen des Berufungswerbers bezüglich legalen Aufenthaltes des Ausländers bzw. die Kontaktaufnahme mit dem Arbeitsmarktservice wurden bereits von der Erstinstanz im Rahmen der Strafbemessung entsprechend berücksichtigt und kam die Erstbehörde in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG zum Schluss, dass die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträchtlich überwiegen. Da von der außerordentlichen Strafmilderung bereits im höchsten Ausmaß Gebrauch gemacht wurde, erübrigen sich weitere begründende Ausführungen zur Strafbemessung. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 15.5.2008, Zl.: 2007/09/0013-7

 

 

 

 

 

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