Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550309/4/Wim/Pe

Linz, 04.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der W H M GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), vertreten durch Anwälte M und M GmbH, vom 29.11.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Landeshauptstadt Linz, G/technisches Gebäudemanagement (im Folgenden: Auftraggeberin) betreffend das Vorhaben „Auftragsvergabe betreffend den Lieferumfang von 650 stapelbaren Sesseln für den Festsaal im Neuen Rathaus“, zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Landeshauptstadt Linz, G/technisches Gebäudemanagement die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 29. Dezember 2006, untersagt. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.11.2006, beim Oö. Verwaltungssenat am 29.11.2006, 11.12 Uhr per Fax eingebracht, wurde von der Antragstellerin der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bis zur Entscheidung in diesem Vergabeverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten, zu untersagen sowie auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren gestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass das gegenständliche Vergabeverfahren von der Auftraggeberin im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend den Lieferauftrag über die Lieferung von 690 (richtig: 650) Stück stapelbaren Sesseln für den Festsaal im Neuen Rathaus ausgeschrieben worden sei. Die Antragstellerin habe ein mit 18.9.2006 datiertes Angebot gelegt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 22.11.2006, per Fax zugegangen am selben Tag, sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Die Auswahl des erfolgreichen Bieters sei nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt und sei der Zuschlag der S-Einrichtungen HandelsgesmbH mit einer Angebotssumme von 123.471,12 Euro (inkl. Ust.) (richtig: 123.741,12 Euro) erteilt worden. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag richte sich gegen diese Zuschlagsentscheidung. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss und sei ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren ein Schaden entstanden bzw. drohe er zu entstehen. Der Auftrag würde die Auslastung des Personals, der Maschinen und Geräte sicherstellen. Weiters würden auch Folgekosten für die notwendige Akquisition von anderen Aufträgen auflaufen und bestehe die Absicht, alle nach einschlägigen Gesetzesbestimmungen bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zur Verfügung stehenden Maßnahmen zu ergreifen und begründe auch dieser Umstand ein hinreichendes Interesse am Vertragsabschluss. Weiters drohe der Antragstellerin durch die rechtswidrige Entscheidung ein Schaden durch Entgang von Gewinn und Deckungsbeitrag von zumindest 5.000 Euro sowie seien bisherige Projekt- und Rechtsberatungskosten in Höhe von 5.000 Euro angefallen. Überdies verliere die Antragstellerin ein Referenzprojekt.

 

Zum maßgeblichen Sachverhalt brachte die Antragstellerin vor, dass die Auftraggeberin die Vergabe eines Lieferauftrages über die Lieferung von 650 stapelbaren Drehstühlen für den Festsaal im Neuen Rathaus im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und die Antragstellerin ihr Angebot  vom 18.9.2006 fristgerecht gelegt habe. Termin für die Abgabe sei der 2.10.2006, 10.00 Uhr gewesen. Mit Fax vom 22.11.2006 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip der S-Einrichtungen HandelsgesmbH mit einer Vergabesumme von 123.741,12 Euro brutto zu erteilen. Die Stillhaltefrist ende am 29.11.2006. Mit Schreiben vom 29.11.2006 sei die Auftraggeberin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden.

 

Als Anfechtungsgründe brachte die Antragstellerin vor, dass sie durch die von der Auftraggeberin gewählte Vorgehensweise, in ihrem Recht auf rechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung bzw. auf Nichtdiskriminierung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt sei. Begründend führte die Antragstellerin aus, dass dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprochen werden müsse. Es sei jedoch eine objektiv nachvollziehbare Billigstbieterermittlung unterlassen worden, da das vom Billigstbieter angebotene Produkt nicht den Ausschreibungskriterien entspreche und dies nicht von der Auftraggeberin geprüft worden sei. Im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf Wunsch des Auftraggebers vor Auftragsvergabe ein Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt werden müsse. Nach Kenntnisstand der Antragstellerin seien sämtliche teilnehmenden Bieter aufgefordert worden, eine solche Bemusterung durchzuführen, welcher auch von allen teilnehmenden Bietern – mit Ausnahme der S-Einrichtungen HandelsgesmbH – nachgekommen worden sei. Trotz Fehlens der Bemusterung sei die S-Einrichtungen HandelsgesmbH als Billigstbieterin ermittelt worden. Mangels Vorliegen einer entsprechenden Bemusterung sei für die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar, inwieweit der angebotene Sessel der Billigstbieterin den Anforderungen laut. Ausschreibungsunterlagen bzw. Leistungsverzeichnis tatsächlich entspreche. Der ursprünglich ermittelte Billigstbieter sei von der Auftraggeberin ausgeschieden worden, da sich aufgrund der Bemusterung gezeigt habe, dass der angebotene Stuhl nicht den Ausschreibungskriterien entsprach. Infolge dieses Ausscheidens sei der nunmehrige Billigstbieter ermittelt worden, welcher bis dato noch keine Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt habe. Es sei sohin nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Auftraggeberin überprüfen könne bzw. überprüft habe, ob das Angebot der S-Einrichtungen HandelsgesmbH den Ausschreibungserfordernissen entspreche. Die Auftraggeberin verstoße gegen die Verpflichtung zur Transparenz im Vergabeverfahren, da nicht überprüft werden könne, ob das angebotene Produkt der Billigstbieterin den Ausschreibungskriterien gerecht werde. Der angebotene Stuhl entspreche nicht den Ausschreibungskriterien und hätte dies durch die zwingend durchzuführende Bemusterung ermittelt werden können. Da die Auftraggeberin dies unterlassen habe, belaste sie das gegenständliche Vergabeverfahren mit Rechtswidrigkeit.

Weiters führt die Antragstellerin aus, dass durch die nicht rechtzeitige Beistellung einer Bemusterung durch die S-Einrichtungen HandelsgesmbH die Anforderungen laut Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt seien und ihr Angebot auszuscheiden gewesen sei. Die Auftraggeberin sei von den eigenen Ausschreibungserfordernissen bei der Billigstbieterermittlung abgewichen. Der Auftraggeber dürfe von dem in der Ausschreibung festgelegten Leistungsverzeichnis während der Angebotsprüfung nicht mehr abgehen. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote seien zwingend auszuscheiden und wäre auch das Angebot der Billigstbieterin mangels Erfüllung der Ausschreibungskriterien bereits aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin habe dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter widersprochen. Weiters habe jeder Auftraggeber einen sogenannten Vergabevermerk anzufertigen, der die Gründe für die Auswahl eines Bewerbers und die Gründe für die Ablehnung eines anderen Bewerbs enthält. Für die Antragstellerin bestehe Grund zur Annahme, dass ein solcher Vergabevermerk nicht existiere, weshalb die Zuschlagsentscheidung nicht zu überprüfen und damit rechtswidrig sei.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Landeshauptstadt Linz, G/technisches Gebäudemanagement, als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 1.12.2006 beantragt die Auftraggeberin von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzusehen sowie den Gebührenersatzanspruch abzuweisen. Begründend führt sie aus, dass im Festsaal des Neuen Rathauses jährlich ca. 210 Veranstaltungen mit ca. 600 Besuchern durchgeführt werden. Die derzeit vorhandene Bestuhlung sei über 20 Jahre in Verwendung und sei die Instandhaltung aufgrund großer Abnutzungserscheinungen nicht mehr wirtschaftlich. Den Interessen der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden jedenfalls gleichwertige Interessen der Stadt Linz entgegen und würden einer Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht nur die wirtschaftlichen Interessen der Stadt Linz entgegenstehen, sondern auch die Interessen der Öffentlichkeit an der Verfügbarkeit eines funktionsfähigen und modernen Veranstaltungsraumes. Weiters wurde festgestellt, dass für dieses Verfahren das Billigstbieterprinzip gewählt wurde und dies in der Ausschreibungsbekanntmachung bzw. den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilt worden sei. Die Antragstellerin sei aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung an fünfte Stelle gereiht und würde eine Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch in die berechtigten Interessen des im Vergabeverfahren ermittelten Billigstbieters eingreifen. Die Chance der Antragstellerin auf Erhalt des Auftrages sei als gering einzuschätzen. Aufgrund der Reihung lägen noch zwei günstigere Angebote als das der Antragstellerin vor, sodass auch Interessen sämtlicher anderer Bieter berührt seien.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die Landeshauptstadt Linz ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006 bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG.

Gemäß Art.14b Abs.3 B-VG ist die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber Landessache.

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde nach der Novellierung des Bundesvergabegesetzes 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006.

Die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art.14 Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung (zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabe­ver­fahrens) überschreitet den Schwellenwert von mindestens 211.000 Euro bei Lieferaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006 iVm der Schwellenwerteverordnung 2006, BGBl II Nr. 193/2006 nicht; es sind daher die gesetzlichen Bestimmung für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1.                  zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2.                  zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus ausgeschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile entsprechend den obigen Ausführungen nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagsentscheidung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Die Angabe, dass pro Jahr ca. 210 Veranstaltungen im Festsaal des neuen Rathauses mit ca. 600 Besuchern stattfinden und die bestehende Bestuhlung bereits einen sehr schlechten Zustand aufweist, stellt keinen ausreichenden Grund dar, warum der Vergabevorgang nicht für einen Monat durch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterbrochen werden sollte, ebenso auch nicht Interessen der übrigen Bieter einschließlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da – wie bereits erwähnt – kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5 Oö. VNPG. Es bestand daher für den Oö. Verwaltungssenat somit ausschließlich die Möglichkeit, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für einen Monat, entgegen der im Antrag angeführten zwei Monate – das gegenständliche Vergabeverfahren wird im Unterschwellenbereich durchgeführt – auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr.  Wimmer

 

 

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