VwSen-251291/24/Gf/CR/Ga

Linz, 27.11.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der A A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 8. September 2005, Zl. Ge-1415/04, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 21. November 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird hinsichtlich der Anlastung der widerrechtlichen Beschäftigung der serbischen Staatsangehörigen D B (Spruch­punkt 1.) stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.             Hinsichtlich der Anlastung der widerrechtlichen Beschäftigung des libanesischen Staatsangehörigen S S (Spruch­punkt 2.) wird der Berufung insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

III.           Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG; § 16 Abs. 2 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 8. September 2005, Zl. Ge-1415/04, wurde über die Rechtsmittelwerberin gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) jeweils eine Geld­strafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 60 Stunden) verhängt, weil sie es als Gewerbeinhaberin zu vertreten habe, dass zumindest am 19. Dezember 2004 in ihrer Betriebsstätte "Restaurant T" eine serbische Staatsbürgerin mit Küchenarbeiten (Schälen einer Gurke – Spruchpunkt 1.) und ein libanesischer Staatsbürger mit dem Ver­arbeiten von Pizzateig (Spruchpunkt 2.) be­schäftigt worden seien, ohne dass diese Ausländer eine Be­schäftigungs­bewilligung nach den §§ 4 und 4c AuslBG, eine Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 5 AuslBG, eine EU-Ent­sendungs­bewilligung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein im Sinne der §§ 4c, 14a und 15 AuslBG besessen hätten. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG begangen, weshalb sie nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin der Gewerbeberechtigung für den verfahrensgegenständlichen Betrieb auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich sei. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei aufgrund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Er­mittlungs­ver­fahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe der Beschwerdeführerin nicht ausgereicht hätten, um ihre Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Zudem sei ihre völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit nicht gegeben, allerdings sie sei jedoch bisher noch nicht wegen einer Übertretung der Bestimmungen des Aus­lBG bestraft worden. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Die von ihr angegebenen Ein­kommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

1.2. Gegen dieses der Rechtsmittelwerberin am 14. September 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 22. September 2005 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde mündlich eingebrachte Berufung.

 

Darin bringt sie zunächst vor, dass der libanesische Staatsbürger ihr Cousin sei und zum Tatzeitpunkt in einem Gästezimmer in ihrer über dem Lokal gelegenen Wohnung gelebt habe. In dieser Wohnung sei keine eigenständige Küche vorhanden, weshalb das Essen immer in der Lokalküche zubereitet werde. Ihr Cousin habe daher damals nur seine eigene Pizza zubereitet und nicht für sie gearbeitet. Mittlerweile wohne er in Wien.

 

Hinsichtlich der serbischen Staatsbürgerin bringt sie vor, dass diese schon vor längerer Zeit einmal bei ihr als Saison­kraft beschäftigt gewesen sei. Zum Tatzeitpunkt sei wiederum eine Beschäftigungsbewilligung für sie beantragt gewesen. Sie sei daher auch nur deshalb im Lokal gewesen, um nachzufragen, was aus diesem Ansuchen geworden sei. Dabei habe sie gesehen, dass die Rechtsmittelwerberin sehr viel Arbeit gehabt habe, weshalb sie ihr kurz beim Gurken schneiden geholfen habe. Dafür habe sie keinerlei Entlohnung erhalten. Inzwischen habe die serbische Staatsbürgerin eine Beschäftigungsbewilligung als Saisonkraft bis Ende Oktober 2005 erhalten, sodass sie bis dahin legal im Lokal arbeite.

 

Daher wird die Aufhebung und Einstellung des angefochtenen Straferkenntnisses bzw. beantragt, die verhängte Strafe herabzusetzen.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Steyr zu Zl. Ge-1415/04 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 21. November 2006, zu der als Parteien die Beschwerdeführerin und die Vertreterin der Amtspartei (Hauptzollamt Linz), G, sowie die Zeugen S S, D B und L R erschienen sind.

 

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Zum Tatzeitpunkt war die Beschwerdeführerin die Gewerbeinhaberin der Firma A A in , und hat an diesem Standort das Pizzarestaurant "T" betrieben.

 

Der libanesische Staatsbürger S S ist ein Cousin der Rechtsmittelwerberin und lebte rund elf Monate bei ihr, wobei er freie Kost und Logis erhielt. Zum Ausgleich dafür half er während dieser Zeit in ihrer Pizzeria aus. Am Vorfallstag (19. Dezember 2004) war er in der dortigen Küche mit dem Verarbeiten von Pizzateig beschäftigt. Für diese Tätigkeit erhielt er − wie auch sonst − kein Geld.

 

Die serbische Staatsbürgerin D B besuchte an diesem Tag die Beschwerdeführerin in deren Restaurant, um sich nach dem Stand ihres Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu erkundigen. Da die Rechtsmittel­werberin an diesem Tag offensichtlich sehr viel Arbeit hatte, bot sie sich an, ihr bei Küchenarbeiten (Schälen von Gemüse) zu helfen; sie erhielt dafür weder Geld noch eine sonstige Gegenleistung.

 

Beide Zeugen verfügten zum Tatzeitpunkt über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

 

2.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den jeweils glaubwürdigen, in sich und auch untereinander übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und sämtlicher einvernommen Zeugen.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, u.a. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt (s.o., 2.1.) ergibt, lag − allseits unbestritten − für keinen der beiden Ausländer eine entsprechende arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligung vor.

 

3.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivilrechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.4. Im vorliegenden Fall war die serbische Staatsbürgerin in der fraglichen Zeit zwar (zumindest) kurzfristig und aushilfsweise bei der Beschwerdeführerin beschäftigt; allerdings handelte es sich dabei um einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst, was schon daran deutlich wird, dass nicht nur die Vereinbarung eines Entgelts nicht nachweisbar war, sondern sie nicht einmal einen von der Rechtsmittelwerberin angebotenen Kaffee angenommen hat.

 

Insoweit handelte es sich also nicht um eine verbotene Beschäftigung iSd § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG.

 

In diesem Punkt war der vorliegenden Berufung daher stattzugeben.

 

3.5.1. Anders stellt sich dagegen die Situation in Bezug auf die Beschäftigung des libanesischen Staatsbürgers dar. Dieser hat über mehrere Monate hinweg und auch zum Tatzeitpunkt in der Küche seiner Cousine ausgeholfen, während er bei ihr freie Kost und Logis erhielt. Inhaltlich-wirtschaftlich betrachtet handelt es sich dabei um eine Gegenleistung, weshalb von einem entgeltlichen Be­schäftigungs­ver­hältnis im Sinne des AuslBG auszugehen ist. Denn auch die wirtschaftliche Abhängigkeit dieses Ausländers von der Rechtsmittelwerberin, der während seines Asylverfahrens sonst über keinerlei Unterkunft und finanzielle Einkünfte oder Vermögen verfügte, ist offensichtlich.

 

Diesbezüglich ist daher die objektive Tatseite erfüllt.

 

3.5.2. Da das AuslBG keine eigen eigenständige Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsieht, kommt § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahrlässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dem entsprechenden Entlastungsbeweis konnte die Rechtsmittelwerberin nicht erbringen, hat sie doch ohne weiters eingestanden, ihren Cousin beschäftigt zu haben. Dass sie nicht wusste, dass Ausländer auch dann über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügen müssen, wenn es sich bei ihnen um Familienangehörige handelt, vermag sie schon deshalb nicht zu entlasten, weil sie als Gewerbetreibende verpflichtet ist, sich eine gewissenhafte Kenntnis über die für ihr Gewerbe relevanten Rechtsvorschriften zu verschaffen.

 

Ihr Verschulden ist daher gegeben.

 

3.5.3. Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Dabei hat die Behörde die maßgeblichen Erwägungen darzulegen, die sie ver­an­lasst, eine höhere als die Mindeststrafe zu verhängen (vgl. VwGH vom 16. Dezember 1981, 1742/80).

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z 10 StGB, zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Bedacht zu bleiben (vgl. zB. VwGH vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

 

Über die Rechtsmittelwerberin wurde im angefochtenen Straferkenntnis jeweils eine Geldstrafe in der Höhe der doppelten Mindeststrafe verhängt. Dafür findet sich jedoch – abgesehen von einem allgemein gehaltenen Hinweis auf die nicht völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Rechtsmittelwerberin – keine Begründung.

 

Die Beschwerdeführerin hat keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen, weshalb jedenfalls kein diesbezüglicher Erschwerungsgrund vorliegt. Auch sonst sind keine Er­schwerungs­gründe ersichtlich. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, die es unter den Umständen des vorliegenden Falles − die Rechtsmittelwerberin hat immerhin sechs Jahre ihren Betrieb geführt, ohne in diesem Zeitraum trotz mehrfacher behördlicher Kontrollen wegen illegaler Ausländerbeschäftigung beanstandet worden zu sein; mittlerweile wurde über ihren Betrieb das Konkursverfahren eröffnet und sie verfügt über kein Einkommen und kein Vermögen, wobei sie für zwei Kinder sorgepflichtig ist − aus spezial- oder generalpräventiven Gründen geboten erscheinen lassen, die doppelte Höhe der Mindeststrafe zu verhängen. Wenn die Beschwerdeführerin davon ausgegangen ist, für einen nahen Angehörigen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu benötigen, zumal sie ihn nicht in Geld entlohnte, so kann in dem diesbezügliche Unterlassen der Einholung einer entsprechenden Rechtsauskunft bei der zuständigen Behörde auch nur eine leichte Fahrlässigkeit erblickt werden. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es zulässig ist, jene Umstände, die einem Verbotsirrtum nahe kommen oder einen solchen darstellen, als Milderungsgrund zu werden (vgl. zB VwGH vom 27. Februar 2003, 2000/09/0188; vom 30. Oktober 1991, 91/09/0086).

 

Der Oö. Verwaltungssenat ist hält es daher aus allen diesen Gründen als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der verhängten Geldstrafe auf die Mindeststrafe herabzusetzen.

 

3.5.4 In Bezug auf Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Geldstrafe mit 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe nach der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 30 Stunden festgesetzt werden; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

                                                                  Dr.   G r o f