Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550312/4/Kü/Pe Vwsen-550314/3/Kü/Pe

Linz, 27.12.2006

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der H B Gesellschaft m.b.H., vertreten durch S & S Rechtsanwälte OEG, vom 21.12.2006 und der J M GmbH & Co KG, vertreten durch D & J Rechtsanwälte, vom 22.12.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich (im Folgenden: Auftraggeber), vertreten durch das Amt der Oö. Landesregierung, Abt. Strategische Straßenplanung und Netzausbau, betreffend das Vorhaben „Neubau der B 141 Rieder Straße, von Bau km 0,00 bis Bau km 2,525, Baulos ‚Umfahrung Altheim-Ost’ – BauN-100176/15-2006 – SAG“, zu Recht erkannt:

 

 

Den Anträgen wird stattgegeben und dem Auftraggeber Land Oberösterreich die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 21. Februar 2007 untersagt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingaben vom 21.12.2006 bzw. 22.12.2006 beantragten die H B Gesellschaft m.b.H. und die J M GmbH & Co KG die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten, zu untersagen und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

 

1.1. Die H B Gesellschaft m.b.H. führte begründend aus, dass die Auftraggeberin eine Ausschreibung betreffend den Neubau der B 141 Rieder Straße durchführe und diesem Nachprüfungsantrag das Bauvorhaben „Umfahrung Altheim-Ost“ von Bau km 0,00 bis Bau km 2,525 zugrunde liege. Weiters handle es sich um einen Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich und erfolge die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip.

Die Angebotsfrist habe am 11.8.2006 um 9.00 Uhr geendet und habe im Anschluss die Angebotsöffnung stattgefunden. Neben der H B Gesellschaft m.bH. haben vier weitere Bieter Angebote vorgelegt und sei die H B Gesellschaft m.b.H. an die zweite Stelle gereiht worden. Mit Telefax vom 15.9.2006 sei ihr vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, die Lieferungen und Leistungen an die Billigstbieterin Fa. H & F B GesmbH & Co KG mit einer Auftragssumme inkl. USt. von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Weiters wurde auf die Stillhaltefrist hingewiesen. Diese Zuschlagsentscheidung habe die H B Gesellschaft m.b.H. mit Nachprüfungsantrag vom 22.9.2006 bekämpft und erreichte in der Folge die Nichtigerklärung mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 19.10.2006, VwSen-550290/6/Kü/Sp.

Der Oö. Verwaltungssenat habe die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass eine vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin trotz Zweifel an der Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise und gescheiterter Aufklärungsversuche nicht stattgefunden habe. Weiters habe es die Auftraggeberin unterlassen hinsichtlich der für die wegzuschaffenden Materialien erzielbaren Verkaufserlöse ausreichende Markterhebungen einzuholen.

Mit Schreiben vom 15.12.2006 habe die Auftraggeberin ihre „neue Zuschlagsentscheidung“ bekannt gegeben, wonach beabsichtigt sei, die Lieferungen und Leistungen an den Billigstbieter Fa. H & F B GesmbH & Co KG mit einer Auftragssumme inkl. USt. von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Weiters wurde auf die Stillhaltefrist hingewiesen, jedoch seien keine Gründe für die Ablehnung des Angebotes der H B Gesellschaft m.b.H. sowie keine Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitgeteilt worden.

Es sei daher beabsichtigt an die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen, obwohl das Angebot dieser Bieterin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgrund spekulativer Preisgestaltung aufweise. Das Angebot enthalte in einzelnen Positionen negative Positionspreise. Die Auftraggeberin habe mit der Billigstbieterin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung Aufklärungsgespräche durchgeführt und seien die H B Gesellschaft m.b.H. sowie die J M GmbH & Co KG von der Auftraggeberin darauf hingewiesen worden, dass von Minuspreisen grundsätzlich Abstand zu nehmen sei.

Die H. Burgstaller Gesellschaft m.b.H. erachte sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung, auf Unterbleiben unzulässiger Aufklärungsgespräche, auf gesetzeskonforme Angebotsprüfung sämtlicher Angebote, auf Unterbleiben einer Zuschlagsentscheidung zugunsten eines auszuscheidenden Angebotes mit einem unplausiblen und spekulativen Angebotspreis sowie in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Durchführung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.

Bezüglich des Schadens bzw. Interesses am Vertragsabschluss wurde von der H B Gesellschaft m.b.H. angeführt, dass ihr durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Gewinnentgang von zumindest 300.000 Euro sowie die Frustration der Kosten der Angebotslegung in Höhe von ca. 11.500 Euro zuzüglich der Kosten für die rechtliche Beratung und rechtsfreundliche Vertretung von zumindest 6.000 Euro drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes. Weiters habe sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Legung eines ordnungsgemäßen Angebotes sowie durch die Bekämpfung der Zuschlags­entscheidung dargetan und hätte sie bei gesetzeskonformer Vorgangsweise der Auftraggeberin den Zuschlag zu erhalten.

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führt die H B Gesellschaft m.b.H. aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, da der Zuschlag einem Angebot mit nicht plausibel zusammengesetzten Preisen erteilt werden soll. Aus dem Leistungsverzeichnis der Billigstbieterin gehe hervor, dass in mehreren Einzelpositionen negative Positionspreise angeboten worden seien. Desweiteren sei die Zuschlagsentscheidung auch deshalb rechtswidrig, da die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen habe.

Weiters wurde ausgeführt, dass einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung keine schwerwiegenden, möglicherweise geschädigten Interessen der sonstigen Bewerber und des Auftraggebers sowie kein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegenstünden. Vielmehr hätte der Auftraggeber die Möglichkeit einer durch ein Nachprüfungsverfahren bewirkten Verzögerung bei der terminlichen Projektplanung zu berücksichtigen gehabt.

 

1.2. Die J M GmbH & Co KG führte im Wesentlichen begründend aus wie die H B Gesellschaft m.b.H. Die Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2006 sei von der J M GmbH & Co KG mit Antrag vom 22.9.2006 erfolgreich angefochten worden und habe die Auftraggeberin nach dieser Nichtigerklärung das Vergabeverfahren nach einiger, im Ergebnis aber wiederum unzureichender Tätigkeit zur Nachholung der ordnungsgemäßen Preisprüfung, fortgesetzt. Mit 15.12.2006 habe die Auftraggeberin eine neuerliche Zuschlagsentscheidung, welche erst am 18.12.2006 bei der J M GmbH & Co KG eingelangt sei, zugunsten der Firma H & F B GesmbH & Co KG bekanntgegeben.

Die J M GmbH & Co KG erachte sich durch die Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Zuschlagsentscheidung in ihrem Recht auf Ausscheidung der vor ihr gereihten Angebote, auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, auf eine vollständige und gesetzeskonforme Prüfung der Angebote und auf Vornahme eines Widerrufs sowie in sämtlichen, sich aus der Gesamtheit dieses Antrages ergebenden Rechte, verletzt. Es drohe ihr ein entgangener Gewinn in Höhe von 308.806,85 Euro (zzgl. USt.) und seien ihr durch die Angebotslegung Kosten in Höhe von 12.000 Euro (zzgl. USt.) entstanden. Das notwendige Interesse am Vertragsabschluss sei durch die Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebotes sowie durch die Antragstellung im vorangegangnen Nachprüfungsverfahren dargelegt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber an den Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nicht eingelangt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Artikel 14b Abs. 2 Z. 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. Vergaberechtschutzgesetzes.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Die gegenständlichen Anträge sind rechtzeitig und zulässig. Auf Grund der Höhe des Auftragwertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabgängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren keine Stellungnahme abgegeben und daher konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerinnen haben denkmöglich ausgeführt, dass ihnen durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen den Auftraggeber eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrens­verzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die in den Vorbringen der Antragstellerinnen behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

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