VwSen-521455/5/Bi/Sp

Linz, 27.11.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn MP vertreten durch RA Dr. JP vom 8. November 2006 gegen den Bescheid des  Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 30. Oktober 2006, VerkR21-316-2006, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Anordnung eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings für alkoholauffällige Kraftfahrer, Anordnung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung, zu Recht erkannt:

      Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Kirchdorf/Krems am 21. Dezember 1999, VerkR20-1766-1999/KI, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 24 Abs.1, 25 Abs.1 und 3, 7 Abs.1 und 3 und 32 Abs.1 FSG vom 8. November 2006 bis einschließlich 28. Dezember 2007 entzogen und das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen von 8. November 2006 bis einschließlich 28. Dezember 2007 verboten. Weiters wurde gemäß § 24 Abs.3 FSG angeordnet, dass sich der Bw vor Ausfolgung des Führerscheins einer begleitenden Maßnahme in Form eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings für alkoholauffällige Kraftfahrer bei einer hiezu ermächtigten Einrichtung zu unterziehen habe. Er wurde außerdem gemäß § 24 Abs.3 FSG iVm § 14 Abs.2 FSG-GV aufgefordert, vor Ausfolgung des Führerscheins ein amtsärztliches Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse B und von Motorfahrrädern zu erbringen und zur Erstellung dieses Gutachtens seine psychologische Eignung zum Lenken von Kraft­fahrzeugen durch eine verkehrspsychologische Stellungnahme nachzuweisen. Einer

allfälligen gegen den Bescheid gerichteten Berufung  wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. 

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 2. November 2006.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz  AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz vermeide es, auf seine - aufrecht gehaltenen - Ausführungen zur Verwertbarkeit des ihm in Deutschland zwangsweise abgenom­menen Blutes und des Analysierungsergebnisses einzu­gehen. In Österreich gelte als bestimmte Tatsache, wenn jemand ein Kfz gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei ein Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen habe. Er habe im Sinne des § 7 Abs.2 FSG keinen Entziehungs­grund gemäß  § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht. In Österreich sei eine zwangsweise Blutabnahme unzulässig, das ihm in Deutschland zwangsweise abgenommene Blut unterliege einem Beweisverwertungsverbot in Österreich. Die Blutabnahme habe er versucht, nicht nur wörtlich zu verweigern, indem er angegeben habe, den Pkw nicht gelenkt, sondern darin nur geschlafen und vor dem Einschlafen Alkohol konsumiert zu haben, sondern auch physisch, indem er sich massiv gewehrt habe, was dazu geführt habe, dass sein Pullover zerrissen und blutverschmiert worden sei. Er sei den drei ihn festhaltenden Personen körperlich unterlegen gewesen, sodass es zur Blutabnahme gekommen sei. Aufgrund des Beweisverwertungsverbots sei er verkehrszuverlässig und der Entzug seiner Lenkberechtigung unrechtmäßig. Er beantragt die Aufhebung des Bescheides und Verfahrensseinstellung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie in den von der Staatsanwaltschaft Passau vorgelegten Akt des Amtsgerichtes Passau 216 Js136/06.

Daraus geht hervor, dass der Bw im (seit 20. Februar 2006) rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichtes Passau vom 3. Februar 2006, 7Cs 216 Js 136/06, zur Last gelegt wurde, am 28. Dezember 2005 gegen 3.15 Uhr mit dem Pkw MD-…. auf der B85 von Passau nach Ruderting gefahren zu sein, obwohl er infolge vorange­gangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig gewesen sei. Aufgrund alkoholbedingt erhöhter Risikobereitschaft habe er die in gleicher Fahrtrichtung fahrende Geschä­digte Gassner mehrmals ausgebremst. Dabei sei er mindestens einmal so dicht neben der Geschädigten gefahren, dass es lediglich vom Zufall abhängig gewesen sei, dass es nicht zu einem Zusammenstoß gekommen sei. Eine bei ihm am 28. Dezember 2005 um 4.55 Uhr entnommene Blutprobe habe eine BAK von 2,25 %o ergeben. Seine Fahruntüchtigkeit hätte er bei kritischer Selbstprüfung erkennen können und müssen. Wegen seiner erheblichen Alkoholisierung habe er auch mit der Möglichkeit eines von ihm im Zustand der Fahruntüchtigkeit verursachten Verkehrsunfalls und seinen Folgen rechnen müssen. Durch die Tat habe er sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen. Er werde daher beschuldigt, im Straßenverkehr ein Fahrzeug geführt zu haben, obwohl er infolge Genusses alkoholischer Getränke nicht in der Lage gewesen sei, das Fahrzeug sicher zu führen, und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet zu haben, wobei er fahrlässig gehandelt und die Gefahr fahrlässig verursacht habe, strafbar als fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß §§ 315c Abs.1 Nr.1a, Abs.3 Nr.2, 69, 69a, 69b Abs.2 StGB.

Über den Bw wurde  eine Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen (á 25 Euro, dh 1.500 Euro insgesamt) verhängt, für den Fall der Uneinbringlichkeit Freiheitsstrafe (einem Tagessatz entspricht ein Tag Freiheitsstrafe) und die Fahrerlaubnis wurde ihm für die Dauer von 15 Monaten entzogen.

Seitens des UVS wurde in den genannten Verfahrensakt Einsicht genommen und dabei festgestellt, dass laut Anzeige vom 31. Dezember 2005 der Bw und die Geschädigte mit ihrem Pkw an der Kreuzung Dr. Hans Kapfinger Straße -Ludwigsplatz nebenein­ander gestanden seien und Blickkontakt aufgenommen hätten. Beim Wegfahren habe sich der Bw vor den Pkw der Geschädigten gesetzt und diese gebremst. Beide hätten die Fahrt Richtung Schanzlbrücke und B85 fortgesetzt; dort habe der Bw die Geschädigte mehrmals ausge­bremst. Er habe sich zuerst zurückfallen lassen, sie dann überholt und sich wieder knapp vor den Pkw gesetzt, um anschließend stark abzubremsen. Die Geschädigte sei nach Ruderting zu einem Bekannten gefahren, wohin ihr der Bw gefolgt sei. Dort angekommen, habe er den Pkw abgestellt, kurz mit ihr gesprochen und sich in seinem Pkw eingesperrt. Die Geschädigte habe ihren Ehemann, einen Beamten der PI Passau, angerufen, der dann vor Ort gewesen sei. Nach mehrmaligem Klopfen am Fahrertürfenster habe der Bw das Fahrzeug geöffnet und sei unter erheblichem Alkoholeinfluss gestanden. Einen Alkotest habe er verweigert. Auf der PI wurden zwei Blutentnahmen durch IM, Arzt für Allgemeinmedizin, Rettungsmedizin und Tauchmedizin in Passau, Burgweg 7, durchgeführt, die um 4.55 Uhr einen BAG von 2,25 %o und um 5.30 Uhr einen solchen von 2,19 %o ergaben (Auswertung durch das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebens­mittel­sicherheit).

Die Verweigerung des Alkotests wurde laut Protokoll der PI Passau von POK W. M bestätigt. 

Bei seiner Einvernahme am 28. Dezember 2005, 12.37 Uhr, gab der Bw an, er habe nach Mitternacht in einem Lokal in Passau zwei 0,33 l Bier getrunken und sei anschließend zum Ludwigsplatz gefahren, um Geld abzuheben. Dort sei ihm an der Kreuzung die Geschädigte aufgefallen, die er kennenlernen wollte; deshalb sei er ihr bis zum Wohnhaus nachge­fahren. Als es zu einem Streit gekommen sei, habe er sich im Pkw auf die Rückbank gelegt und dort eine Flasche Cola-Baccardi getrunken. Die Beamten hätten ihn geweckt. Er habe den Alkotest verweigert, weil er nicht in alkoholisiertem Zustand gefahren sei und den Alkohol erst im Pkw vor dem Wohnhaus zu sich genommen habe. Laut Anzeige und laut Verfügung der StA Passau vom 11. Jänner 2006 seien bei einer Durchsuchung des Pkw keine leeren Flaschen, auch keine Wasserflaschen, vorgefunden worden, weshalb die Verant­wortung des Bw, er habe aus einer Plastikwasserflasche getrunken, als Schutz­behauptung gewertet würden. Seine Aussage, er habe den Pkw gar nicht gelenkt sondern nur darin geschlafen, hat er selbst bei seiner Einvernahme ad absurdum geführt.  

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) ange­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Wenn es sich bei den in Abs.3 angeführten Tatbe­ständen um Verkehrsverstöße oder strafbare Handlungen handelt, die im Ausland begangen wurden, sind diese gemäß Abs.2 dieser Bestimmung nach Maßgabe der inländischen Rechtsvorschriften zu beurteilen.

Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicher­heitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung  ... wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall lagen nach den aus den deutschen Unterlagen ersichtlichen Sachverhaltsschilderungen nach österreichischen Bestimmungen die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest unzweifel­haft vor, zumal der Bw ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffent­lichem Verkehr gelenkt hat, nachdem er zuvor nach eigenen Angaben Alkohol, nämlich zwei 0,33 l Bier nach Mitternacht, also bereits am Vorfallstag selbst, konsumiert hatte, wodurch sich die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung ("äußerer Anschein des Einflusses von Alkohol leicht bemerkbar" laut ärztlichem Bericht vom 28.12.2005) nachvoll­ziehen lässt. Der Bw hat gegenüber dem Meldungsleger den Alkotest verweigert, was er selbst nicht einmal bestritten hat. Dass selbst ein, wenn überhaupt, erfolgter Nachtrunk keinen Anlass bietet, einer derartigen Aufforderung nicht nachzukommen, steht fest (vgl VwGH 9.11.1984, 84/02B/0083,0084). Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Meldungsleger nach den in Bayern geltenden gesetzlichen Bestimmungen zur Durchführung von solchen Amtshandlungen nicht ermächtigt gewesen wäre, ergibt sich aus dem Akt nicht und wurde auch nicht behauptet.

In Österreich wäre somit die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung recht­mäßig gewesen und der Bw hätte seine ausdrückliche Weigerung, sich dieser zu unterziehen, ohne jeden Zweifel als Verwaltungs­übertretung nach §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO zu verantworten gehabt. Daraus folgt aber, dass in Anwendung des § 7 Abs.2 FSG vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG auszugehen ist, ohne dass der in Deutschland ermittelte Blutalkoholgehalt einer zwangweise zustandegekommenen Blut­ab­­nahme heranzuziehen war.  

Die Mindestentziehungsdauer bei Verweigerung des Alkotests beträgt gemäß § 26 Abs. 2 FSG vier Monate, wobei gemäß § 7 Abs.4 FSG für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend sind.

Betrachtet man den "Werdegang" des am 10. November 1975 geborenen Bw, so fällt auf, dass ihm nach dem Erwerb der Lenkberechtigung 1999 im Jahr 2001 die Lenkberechtigung für die Dauer von sechs Monaten, nämlich von 13. April bis 13. Oktober 2001, wegen Alkohol entzogen wurde, im Jahr 2005 die Lenkberechtigung ebenfalls wegen Alkohol für die Dauer von neun Monaten, nämlich von 9. Februar bis 9. November 2005, entzogen wurde und ihm nach dem gegenständlichen Vorfall in Passau in Österreich die Lenkberechtigung wegen Alkohol im Jahr 2006 für die Dauer von noch einmal neun Monaten entzogen wurde, nämlich von 7. Februar bis 7. November 2006 (AAG 0,76 mg/l).

Der Vorfall vom 28. Dezember 2005 gelangte der Erstinstanz erst mit der Mitteilung der Staatsanwaltschaft Passau am 14. März 2006 zur Kenntnis, also innerhalb der Entziehungszeit von 7. Februar bis 7. November 2006. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde daher die Lenkberechtigung ab Ende des vorangegangenen Entzuges, das war ab 8. November 2006 bis 28. Dezember 2007, entzogen und damit von der Erstinstanz zum Ausdruck gebracht, dass der Bw ab diesem Zeitpunkt für weitere knapp 13 Monate als verkehrsunzuverlässig anzusehen ist, was insgesamt einer Dauer der prognostizierten Verkehrsunzuverlässigkeit von 24 Monaten ent­spricht. Da der Bw, der im Übrigen nach Ablauf der letzten Entziehung vorher erst am 10. November 2005 seinen Führerschein wieder ausgefolgt bekommen hatte und am 28. Dezember 2005, also knapp sieben (!) Wochen später in Passau in Bezug auf Alkohol und Gefährdung der Verkehrs­sicherheit mehr als negativ in Erscheinung getreten war, nach dem Vorfall vom 28. Dezember 2005 am 7. Februar 2006 erneut ein Fahrzeug mit einem AAG von 0,76 mg/l lenkte und damit das nächste Alkoholdelikt verwirk­lichte, ist auch sein Verhalten seit dem Vorfall vom 28. Dezember 2006 zu berücksichtigen und daher die nunmehr festgesetzte Entziehungsdauer nicht nur gerechtfertigt, sondern ohne jeden Zweifel sogar geboten, um ihm die Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit zu ermöglichen.

Da die Verkehrsunzuverlässigkeit gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG auch das Kriterium für das Lenkverbot gemäß § 32 Abs.1 FSG darstellt, war gegenüber dem Bw für die gleiche Zeit auch ein solches anzuordnen.

Für eine Herabsetzung der Entziehungsdauer oder der Dauer des Lenkverbotes bleibt daher ebenso wenig Spielraum wie für die gesetzlich vorgesehene Anordnung einer Nachschulung in Form eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings für alkohol­auffällige Lenker bei einer entsprechend ermächtigten Stelle sowie der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung des Bw gemäß § 8 FSG unter Vorlage einer verkehrspsychologischen Stellungnahme gemäß § 24 Abs.3 FSG - "Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen.. 3.wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960. ... Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Bei­bringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung."

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Alko-Entziehung 6 Monate 2001 – 9 Monate 2005 – 7 Wochen nach FS-Ausfolgung

Alkoholdelikt in Deutschland – danach 9 Monate 2006 in Ö. = 24 Monate Verkehrs­unzuverlässigkeit (9 Monate in 24 Monaten enthalten + 13 Monate dazu) - Bestätigung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 25.09.2007, Zl.: B 2157/06-6

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 02.03.2010, Zl.: 2007/11/0229-7