VwSen-251368/26/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20. Februar 2006, SV96-54-8-2005, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden, verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG, O, L, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der oben genannten Firma zu vertreten hat, dass am 11.10.2005 gegen 8.30 Uhr bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz, KIAB, auf der Baustelle in 4020 Linz, Hessenplatz 8, festgestellt wurde, dass der polnische Staatsangehörige, Herr Z O, geb. …., wohnhaft in On, Ledererstraße 4, bei Renovierungsarbeiten ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen angetroffen wurde. Bei der Kontrolle auf der genannten Baustelle wurde er in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen. Der genannte Ausländer wurde am 11.10.2005 entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, da für diesen weder eine dem oa Zweck gemäße Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz ausgestellt wurde. Über Lohn wurde nicht gesprochen.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges ausgeführt, dass die im Spruch angeführte Übertretung durch die Anzeige der Finanzverwaltung Zollamt Linz vom 2.11.2005 erwiesen sei.  Der polnische Staatsangehörige habe bei der Kontrolle Papiere vorgewiesen, in welchen er als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG aufscheine sowie den Feststellungsbescheid des AMS vorgelegt, obwohl er zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr persönlich haftender Gesellschaft der W OEG gewesen sei.

Im gegenständlichen Fall werde seitens der Behörde Fahrlässigkeit angenommen, da der Bw bei sorgfältiger Überlegung die Rechtswidrigkeit seines Handelns hätte erkennen müssen. Die genannte Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt dar; es wäre daher am Bw gelegen, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

Milderungsgründe sowie Erschwerungsgründe würden nicht gewertet. Ein Schuldausschließungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe, bei der es sich um die von der Zollverwaltung, Hauptzollamt Linz, beantragte Strafhöhe handle, bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe angemessen und sei nach Ansicht der Behörde geeignet, den Berufungswerber vor weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, der Berufung stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

Begründend wurde ausgeführt, dass Voraussetzung der Tatbestandsmäßigkeit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei. Herr Z O sei jedoch nie in ein solches Arbeitsverhältnis eingegliedert worden, geschweige denn habe zu diesem ein solches Arbeitsverhältnis bestanden. Derartiges habe sich auch im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens nicht ergeben, geschweige denn habe die Erstbehörde dazu die erforderlichen Feststellungen getroffen. Strafbar sei nämlich entgegen der Ansicht der Erstbehörde nicht der Umstand, dass man in Arbeitskleidung irgendwo angetroffen würde, sondern dass ein Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bei Arbeiten angetroffen würde bzw. in einem Arbeitsverhältnis stehe, obwohl dem die Bestimmung des § 3 Abs.1 AuslBG entgegen stehe. Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen würden daher den Schuldspruch nicht zu tragen vermögen. Dieser beschränke sich lediglich darin, die wechselseitig vorgetragenen Standpunkte darzutun, ohne eigene Feststellungen zu treffen und darzulegen, von welchem Sachverhalt die Erstbehörde ausgehe. Im angefochtenen Bescheid sei eigentlich keine einzige Sachverhaltsfeststellung zu finden. Es sei weder in sich überprüfbar, noch lasse sich aus einem festgestellten Sachverhalt der Bescheidspruch ableiten.

Dazu komme, dass von niemandem das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zugestanden worden sei bzw. dass dieser Arbeiten für die W OEG ausgeführt habe. Bei der Vornahme solcher Arbeiten sei  er auch nicht angetroffen worden. Alleine der Umstand, dass er in Arbeitskleidung angetroffen worden sei bzw. Dokumente der W OEG vorgelegt habe, lasse nicht zwingend den Schluss zu, dass er auf der Baustelle an jenem Tag auch Arbeiten für die W OEG ausgeführt habe. Mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen 100%igen Sicherheit lasse sich eine diesbezügliche Feststellung nicht treffen und sei im Übrigen auch von der Erstbehörde nicht getroffen worden.

Die Argumentation, wonach Z O als polnischer Staatsbürger nicht Deutsch verstehe, weil dieser sich erst seit kurzem in Österreich aufhalten würde und Deutsch nie unterrichtet erhalten habe, würde die Erstbehörde mit dem Argument für widerlegt halten, dass ihm ein Personenblatt in polnischer Sprache vorgelegt worden wäre und er dieses in polnischer Sprache ausgefüllt habe. Aber gerade dieser Umstand zeige jedoch, dass auch anlässlich der durchgeführten Kontrolle festgestellt worden sei, dass er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, weil ihm ja ansonsten nicht ein Personenblatt in polnisch hätte vorgelegt werden müssen, sondern weil es daneben möglich gewesen wäre, alle erforderlichen Informationen durch eine Befragung zu bekommen. Die Argumentation der Erstbehörde, Herr Z O hätte mit keinem Wort bei der Amtshandlung der KIAB darauf hingewiesen, dass er nur Holz entgegen nehme und abtransportiere, sei eine reine Scheinbegründung. Der angefochtene Bescheid lasse missen, auf welche Weise Herr Z O sich bei dieser Sachlage hätte verständlich machen können. Herr O habe mehrfach darauf hingewiesen, dass er Holz verlade, was jedoch von den Beamten der KIAB nicht verstanden worden sei. Dazu komme, dass Herr Z O noch nie, wie der angefochtene Bescheid zu vermitteln versuche, bei der Vornahme von Arbeiten, die dem Ausländerbeschäftigungsgesetz widersprechen würden, auf einer Baustelle angetroffen worden sei.

Dazu komme, dass die Erstbehörde die beantragte Einvernahme des Zeugen Z O unterlassen habe. Obwohl ein wesentliches Beweisthema vorliege, habe es die Erstbehörde unterlassen, dieses Beweismittel aufzunehmen.

Letztlich sei der Erstbehörde bei der Bemessung der Geldstrafe ein Ermessensfehler unterlaufen und hätte mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können. Es hätte die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als mildernd gewertet werden müssen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 20. März 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2006, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben sowie zwei Kontrollorgane des Zollamtes Linz, welche die Kontrolle durchgeführt haben, als Zeugen einvernommen wurden. Nach Bekanntgabe der polnischen Adresse des Zeugen Z O wurde für 19. Oktober 2006 die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung festgesetzt. Obwohl dem Zeugen O die Ladung in Polen zugestellt werden konnte, ist dieser zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist persönlich haftender Gesellschafter der W OEG mit Sitz in O, L. Geschäftszweig der W OEG ist laut Firmenbuchauszug der Innenbausbau. Im Speziellen werden von der W OEG Rigipsplatten verlegt, diese anschließend verspachtelt und danach die Malerarbeiten durchgeführt.

Der polnische Staatsangehörige Z O war bis 20.9.2005 ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter der W OEG. Durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages am 20.9.2005 ist jedoch Z O aus der W OEG ausgeschieden.

Die W OEG wurde von der S Wu GmbH, K, S, damit beauftragt im Objekt Hessenplatz 8 Rigipsplatten zu verlegen. Vor dem 11. Oktober 2005 haben auf dieser Baustelle der Berufungsweber selbst sowie A W und A K als Gesellschafter der W OEG gearbeitet.

Am 11. Oktober 2005 wurde die Baustelle von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Zu diesem Zeitpunkt war die Baustelle von der W OEG noch nicht abgeschlossen. Der Grund ist darin gelegen, dass vom Aufraggeber die Arbeiten unterbrochen wurden, da Planänderungen ausgearbeitet werden sollten. Am Tag der Kontrolle waren die Gesellschafter der W OEG selbst nicht auf der Baustelle anwesend, sondern in Polen aufhältig. Von den kontrollierenden Zollorganen wurde auf der Baustelle Z O im ersten Stock angetroffen. O hatte zu diesem Zeitpunkt verschmutzte Arbeitskleidung getragen.

Nach dem Hinweis, dass es sich um eine Kontrolle handelt, hat O einen Firmenbuchauszug der W OEG vorgelegt sowie einen Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG, wonach er einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft ausübt. Die kontrollierenden Zollorgane forderten O auf, seine Identität mit einem Reisepass nachzuweisen. O hatte diesen Reisepass nicht vor Ort, dieser wurde ihm über telefonisches Ersuchen von einer unbekannt gebliebenen Person zur Baustelle gebracht. Die Amtshandlung wurde von den Zollorganen in Deutsch geführt. O wurde bei der Kontrolle auch aufgefordert, ein Personenblatt, welches in polnischer Sprache erstellt ist, auszufüllen. In diesem Personenblatt hat O neben seinen persönlichen Daten angegeben, dass er für die W OEG arbeitet und Lohn erhält. Die Höhe des Entgeltes wurde von O nicht angegeben.

O hat sich am Kontrolltag alleine auf der Baustelle befunden. Von den kontrollierenden Zollorganen konnte eine konkrete Arbeitsleistung des O nicht festgestellt werden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war die Baustelle aufgeräumt.

Nach Durchführung der Kontrolle wurde von den Zollorganen durch Abfrage im Firmenbuch festgestellt, dass zum Kontrollzeitpunkt die Funktion von O als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG bereits gelöscht war. Aus diesem Grund wurde Strafanzeige an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung gestellt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der beiden Zollbeamten im Zuge der mündlichen Verhandlung. Vom Berufungswerber wurde diesem Sachverhalt und den Feststellungen der Zollorgane dem Grunde nach nicht widersprochen. Aufgrund des Firmenbuchauszugs steht fest, dass O zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter der W OEG gewesen ist.

Die persönliche Einvernahme von O war – wie bereits erwähnt – nicht möglich, da dieser der im Ausland zugestellten Ladung nicht Folge geleistet hat und auch dem Ersuchen um schriftliche Stellungnahme zum Sachverhalt nicht nachgekommen ist. Es konnte daher nicht festgestellt werden, warum sich O am 11. Oktober alleine auf der Baustelle befunden hat und welche Arbeiten er konkret an diesem Tag durchgeführt hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks­verwaltungs­behörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Der polnische Staatsangehörige O wurde von den Kontrollorganen auf der Baustelle der W OEG, Hessenplatz 8 in Linz, in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen. Im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei einer Baustelle jedenfalls um eine auswärtige Arbeitsstelle, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist und ist daher gegenständlich ein Anwendungsfall des § 28 Abs.7AuslBG gegeben.

Der Berufungswerber erklärt die Anwesenheit des O auf der Baustelle damit, dass diesem die Baustelle aus der Zeit, als er noch Gesellschafter der W OEG gewesen ist, bekannt war. Der Berufungswerber legt weiters dar, dass zum Kontrollzeitpunkt auf der Baustelle keine Arbeitsleistungen der W OEG notwendig gewesen sind, da Planänderungen eine Verzögerung der Arbeiten mit sich gebracht hätten und daher der Innenausbau noch gar nicht begonnen wurde.

Diese Sachverhaltsdarstellung des Berufungswerbers wird durch die von den Zollorganen bei der Kontrolle angefertigten Fotos insofern bestätigt, als auf den Fotos eindeutig zu erkennen ist, dass auf der gegenständlichen Baustelle noch keine Innenausbauarbeiten durchgeführt worden sind. Die Fotos zeigen Räume in denen Werkzeug geordnet abgelegt ist, Abbruchmaterialien in der Mitte gestapelt werden und in Säcken abgepackten und geordnet gelagerten Mauer-Mörtel samt leerer Schiebetruhe. Bereits in Gang befindliche oder abgeschlossene Innenausbauarbeiten sind jedenfalls auf diesen Lichtbildern nicht zu erkennen. Aufgrund der Tatsache, dass die Baustelle zum Kontrollzeitpunkt auch auf die Zollorgane einen aufgeräumten Eindruck machte, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht erkennbar, welchen Arbeitsauftrag O für die W OEG auszuführen gehabt hätte bzw. dass zum Kontrollzeitpunkt überhaupt ein Arbeitskräftebedarf für die W OEG bestanden hätte. In diesem Zusammenhang ist auch erheblich, dass O von den Zollorganen nicht bei konkreten Arbeitsleistungen angetroffen wurde. Insofern bestehen keine Zweifel an den Ausführungen des Berufungswerbers.

Auszugehen ist davon, dass O durch Vorzeigen des Firmenbuchauszuges der W OEG und des Feststellungsbescheides offensichtlich seine Anwesenheit auf der Baustelle rechtfertigen wollte. Unklar sind die Angaben des O zur Entlohnung. Zum einen wird von ihm im Personenblatt in der Rubrik "Lohn" ein Kreuz gesetzt, allerdings fehlen im nächsten Punkt des Personenblattes jegliche Angaben zur Höhe der Entlohnung.

Die Anwesenheit des O auf der Baustelle wird vom Berufungswerber damit erklärt, dass dieser für seine eigenen Zwecke Altholz abholen wollte. O hatte deshalb die Möglichkeit, die Baustelle selbstständig zu betreten, da er noch im Besitz eines Schlüssels gewesen ist und diesen nach seinem Ausscheiden aus der W OEG nicht zurückgegeben hat. Diesen Ausführungen steht allerdings entgegen, dass von beiden Zollorganen ein Transportfahrzeug für den Abtransport des Altholzes nicht bewusst wahrgenommen wurde. Fraglich bleibt somit in diesem Zusammenhang, wie O dieses von der Baustelle stammende Altholz wegtransportiert hätte. Zur Untermauerung seiner Ausführungen wurden vom Bw im Zuge des Beweisverfahrens Lichtbilder vorgelegt, die eindeutig dokumentieren, dass bei der Baustelle Altholz angefallen ist. Durch die Fotos werden daher die Aussagen des Bw zur Anwesenheit von O auf der Baustelle bestätigt.

Im gegenständlichen Fall stellt sich auch die Frage, warum O, der persönlich haftender Gesellschafter der W OEG gewesen ist und während seiner Gesellschaftertätigkeit auch im Besitz eines Feststellungsbescheides gewesen ist, der ihm einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft bescheinigte, auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft für diese Arbeiten in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis erbringen soll. O hat als Gesellschafter der W OEG für diese Arbeitsleistungen erbracht. Dem Austritt aus der Gesellschaft gehen erfahrungsgemäß Unstimmigkeiten voraus, denn sonst würde ein derartiger Schritt wohl nicht gesetzt. Dies ist auch daraus ableitbar, dass der Berufungswerber glaubwürdig bekannt gibt, dass er seit dem Austritt von O aus der Gesellschaft zu diesem keinen Kontakt mehr gehabt hat und diesen nicht mehr gesehen hat. Dass O nach seinem Austritt aus der Gesellschaft für diese noch Arbeitsleistungen erbringt und dafür entsprechend entlohnt wird, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat äußerst unwahrscheinlich und widerspricht zudem jeglicher Lebenserfahrung. Auf Grund dieser Überlegungen ist  den Ausführungen des Bw über den Grund der Anwesenheit von O auf der Baustelle der W OEG Glauben zu schenken, weshalb die Rechtsvermutung des § 28 abs. 7 AuslBG als widerlegt zu werten ist.

Auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Abs.4 AuslBG, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend ist, ist es auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht als erwiesen anzusehen, dass O am 11.10.2005 auf der Baustelle Hessenplatz 8 in Linz, obwohl er in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen wurde,  im Auftrag der W OEG gearbeitet hat. Der Nachweis über eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes war im vorliegenden Fall daher nicht zu erbringen, weshalb unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo den Angaben des Berufungswerbers Folge zu geben war und das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger