Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251412/20/Kü/Hu

Linz, 28.11.2006

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau E S, B, L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A H, Dr. E E und Mag. C O, L, L, vom 20. April 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 31. März 2006, Sich96-241-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. November 2006, zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 31. März 2006, Sich96-241-2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der S I mit dem Sitz in S, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass die S I GmbH zumindest am 20.7.2005 um 9.45 Uhr auf der Baustelle in L, B, Herrn M D, geb. …, bosnischer Staatsbürger, mit Malerarbeiten unberechtigt beschäftigt hat, da weder der S I für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges fest­gehalten, dass der Sachverhalt, wie in der Anzeige des Zollamtes Linz dargestellt, als erwiesen anzusehen sei. Laut Firmenbuchdatenbankauszug vom 20.7.2005, FN 89427k, sei die Bw handelsrechtliche Geschäftsführerin der S I GmbH mit Sitz in S, M. Deshalb sei sie gemäß § 9 Abs.1 VStG auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

Herr M D sei von Organen des Zollamtes Linz bei deren Kontrolle am 20.7.2005 um 9.45 Uhr bei Malerarbeiten auf der Baustelle in L, B, dh auf dem Hauptwohnsitz der Bw, angetroffen worden. Dies sei auch nicht bestritten worden. Unstrittig sei auch, dass Herr M D keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgewiesen habe. Dies ergebe sich aus dem Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung vom 20.7.2005, wonach Herr D M seit 9.6.2005 nur als Arbeiter bei der Firma K E in der Landwirtschaft in L offiziell beschäftigt gewesen sei.

 

In ihrer Stellungnahme vom 23.8.2005 würde die Bw angeben, dass sie von einer illegalen Beschäftigung keinerlei Kenntnis gehabt hätte, da sie zum Tatzeitpunkt auf Urlaub gewesen sei. Für sie als Arbeitgeberin reiche, wie in den VwGH-Erkenntnissen vom 28.11.1991, 91/19/0225, und vom 21.10.1993, 93/02/0220, dargelegt, die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus, um den gesetzlichen Verpflichtungen als Arbeitgeberin nachzukommen. Zu diesen Verpflichtungen gehöre auch, dass keine Arbeitnehmer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für eine Firma tätig würden.

 

Der Aussage von Herrn S D beim Bezirksverwaltungsamt Linz könne die Behörde aufgrund des bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses keine entscheidende Bedeutung beimessen. Auch stelle sich die Frage, warum Herr S D aus Eigeninteresse den Kurzurlaub der Bw dazu verwendet haben solle, seinen Neffen mit auf die Baustelle zu nehmen, wie Herr C D in seinem Schreiben vom 27.1.2006 angeführt habe bzw. wie dieses Eigeninteresse hätte aussehen müssen. Hätte er D M tatsächlich ohne Wissen der Bw diese Malertätigkeiten am 20.7.2005 verrichtet, dann wäre nach Beendigung der Arbeiten die Frage der Bezahlung im Raum gestanden. Denn es sei nicht anzunehmen, dass Herr M D ohne Entgelt dieser Tätigkeit nachgegangen wäre bzw. sein Onkel, Herr S D, die Entlohnung aus eigener Tasche vorgenommen hätte.

 

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage der Bw festgelegt und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bilde die Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Das darin angenommene Monatseinkommen von ca. 1.500 Euro netto sei nicht widerlegt worden. Als mildernder Umstand sei die kurzzeitige Beschäftigung zu werten gewesen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu die verhängte Geldstrafe nachzusehen oder herabzusetzen. Als Berufungsgründe würden die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

 

Unstrittig sei am 20.7.2005 der bosnische Staatsbürger D M von Organen der Zollverwaltung um 9.45 Uhr auf der Baustelle in L, B, der Wohnadresse der Bw, angetroffen worden. Es sei weiters unstrittig, dass für eine Beschäftigung von Herrn M keine Bewilligung bzw. Anzeigebestätigung vorhanden gewesen wäre. Herr M sei jedoch weder an diesem Tag noch an einem sonstigen Tag von der Bw oder der S I GmbH beschäftigt worden.

 

Es sei nicht richtig, dass, wie S D gegenüber dem Bezirks­verwaltungsamt der Stadt Linz vom 17.11.2005 angegeben habe, von irgendeiner der Bw oder der S I GmbH zurechenbaren Person wegen einer Aushilfstätigkeit durch jemand anderen für den 20.7.2005 gefragt worden wäre. Es stimme auch nicht, dass Herr D gegenüber irgendeinem der Bw oder der S I GmbH zurechenbaren Person Herrn M genannt hätte und es ein Einverständnis gegeben hätte, dass dieser am 20.7.2005 auf der Baustelle Hilfstätigkeiten verrichte.

 

Bei dem von Herrn D bei seiner Aussage angeführten „G“ handle es sich um Herrn G H. Dieser sei nicht Polier, sondern arbeite lediglich für die Bw. Herr H kenne Herrn M nicht und habe es ein Gespräch zwischen diesem und Herrn D, wie letzterer behaupte, nie gegeben. Herr H hätte vielmehr am 20.7.2005 nicht gewusst, warum sich Herr M auf der Baustelle aufhalte.

 

Herr D habe sich nachträglich bei der Bw entschuldigt und seine Angaben vor dem Bezirksverwaltungsamt der Stadt Linz damit gerechtfertigt, dass er geglaubt habe, dass Herr M so und so von der Abschiebung bedroht gewesen wäre. Er habe der Bw gegenüber zugestanden, dass seine Aussagen gegenüber dem Bezirksverwaltungsamt der Stadt Linz nicht richtig gewesen seien und dass er vielmehr Herrn M ohne irgendjemanden zu fragen, auf die Baustelle mitgenommen habe, weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht allein auf der Baustelle sein wollte. Wenn aber Herr M von Herr D nur aus gesundheitlichen Gründen auf die Baustelle mitgenommen worden sei, damit Herr D nicht alleine sei, wenn ihm gesundheitlich etwas zustoße, dann sei Herr M auf der Baustelle gar keiner Beschäftigung nachgegangen, sodass es an der Grundvoraussetzung der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 3 Abs.1 AuslBG gefehlt habe.

 

Selbst wenn Herr M auf der Baustelle eine Hilfstätigkeit verrichtet haben sollte, wäre keine Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG vorgelegen. Denn hätte Herr D seinen, nach eigenen Angaben, Neffen, Herrn M, lediglich zur eigenen Erleichterung der Arbeit auf die Baustelle mitgenommen und hätte Herr M diese Hilfstätigkeit aus Gefälligkeit unentgeltlich geleistet. In einem solchen Fall liege keine Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG vor. Das Eigeninteresse von Herrn D an der eigenständigen Mitnahme seines Neffen, Herrn M, zur Leistung von Hilfstätigkeiten zur eigenen Arbeitsentlastung wäre evident. Es sei nicht verständlich, dass seitens der Erstbehörde ein solches Eigeninteresse nicht erkannt werden konnte.

 

Die Bw habe sich auf Kurzurlaub befunden. Sie habe nicht damit rechnen müssen, dass Herr D seinen Neffen einfach auf die Baustelle mitnehme und sollte dies so gewesen sein, Hilfstätigkeiten verrichten lasse. Es bedeute eine überspannende Kontrollpflicht, wenn eine Aufsichtsperson auf eine Baustelle beordert werden müsste, um Tag für Tag zu kontrollieren, ob nicht ein Arbeiter einen Ausländer zur Erleichterung seiner Arbeit und Unterstützung bei dieser mitnehme.

 

Das gegenständliche Strafverfahren wurde von der Erstbehörde gegen die Bw nur als persönlich haftende Gesellschafterin und nicht als Geschäftsführerin der S I GmbH geführt. Als persönlich haftende Gesellschafterin treffe sie jedoch keine Verantwortung. Nach § 9 VStG könne eine solche nur als Geschäftsführerin bestehen. Als Geschäftsführerin sei aber das Verfahren nicht geführt worden. Demgemäß würde die Bw im Straferkenntnis auch als persönlich haftende Gesellschafterin und nicht als Geschäftsführerin der S I GmbH bestraft. Schon aus diesem Grund sei daher das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

 

Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei auszuführen, dass es die Erstinstanz verabsäumt habe, Herrn D und Herrn M zum Vorbringen im Schreiben des Steuerberaters vom 27.1.2006 zu befragen, wonach Herr D aus Eigeninteresse Herrn M mit auf die Baustelle genommen habe. Es seien auch weder Herr D noch Herr M dazu befragt worden, ob Herr M unentgeltlich und aus Gefälligkeit für Herrn D gearbeitet habe. Auch hätte die Erstinstanz Herrn G H zur Aussage von Herr D beim Bezirksverwaltungsamt der Stadt Linz einvernehmen müssen.

 

Selbst wenn eine entgeltliche Beschäftigung von Herrn M vorgelegen wäre, so wäre diese Beschäftigung durch Herrn D erfolgt und nicht durch die Bw bzw. die S I GmbH.

 

Jedenfalls sei das Verschulden, sollte ein solches gegeben sein, was jedoch bestritten würde, so gering gemäß § 21 VStG, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen hätte werden können. Zumindest aber wäre wegen bloßen Verstoßes gegen eine ausreichende Kontrolle für einen Tag gemäß § 20 VStG nur eine geringere Strafe zu verhängen gewesen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 27. April 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. November 2006, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter teilgenommen haben und Herr S D und Herr G H als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der S I Gesellschaft mbH mit Sitz in M, S.

 

Im Juli 2005 hat die Bw eine Baufirma mit Umbauarbeiten an ihrem Privathaus, B, L, beauftragt. Diese Bauarbeiten wurden von der Bw als Privatperson in Auftrag gegeben. Gleichzeitig hat die Bw auch als Privatperson ihre Firma, die S I GmbH, damit beauftragt, Personal für diese Baustelle abzustellen. Unter diesen Personen, die von der S I GmbH für die Baustelle B abgestellt wurden, befanden sich auch Herr G H und Herr S D. Die Entlohnung der von der S I GmbH für die Baustelle abgestellten Arbeiter erfolgte ebenfalls durch diese Gesellschaft. Die einzelnen Arbeitsaufträge haben die Arbeiter der S I GmbH jeweils von der Bw erhalten.

 

Am 20. Juli 2005 wurde die Baustelle B von Organen der Zollverwaltung kontrolliert. An diesem Tag waren keine Vertreter der von der Bw beauftragten Baufirma auf der Baustelle anwesend. An diesem Tag haben auf der Baustelle Herr S D, Herr D M und Herr G H gearbeitet. Herr H war zum Zeitpunkt der Kontrolle mit einem weiteren Beschäftigten der S I GmbH damit beschäftigt, Säulen zu verspachteln.

 

Herr S D hat unabhängig von Herrn H auf der Baustelle im Auftrag der Bw gearbeitet. Am 20.7.2005 wollte Herr D Verputzarbeiten an der Fassade durchführen. Bereits am Vortag hat Herr D Herrn H darüber befragt, ob er ihm bei diesen Verputzarbeiten am nächsten Tag helfen kann. Herr H hat Herr D gegenüber angegeben, dass dies nicht möglich ist, da er selbst Arbeiten durchzuführen habe. Herr D hat aus diesem Grund den bei ihm wohnenden Neffen, Herrn D M, ersucht, ob ihm dieser für zwei Stunden auf der Baustelle B bei Verputzarbeiten helfen kann. Herr D hat mit Herrn M nicht vereinbart, dass er für seine Hilfstätigkeiten ein Entgelt erhalten soll. Herr M hat diese Arbeiten freiwillig ausgeführt.

 

Die Bw hat sich am Kontrolltag auf Kurzurlaub befunden. Sie war nicht davon in Kenntnis, dass Herr D seinen Neffen M zur Arbeitsleistungen auf die Baustelle mitnimmt. Die Bw hat als Geschäftsführerin der S I GmbH nur die bei dieser Firma beschäftigten und angemeldeten Arbeiter mit Arbeiten an ihrem Privathaus beauftragt. D M erhielt von der Bw weder als Privatperson noch als Geschäftsführerin der S I Gesellschaft mbH einen Auftrag zur Durchführung von Arbeitsleistungen auf der Baustelle B in L.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Der Zeuge D schildert in nachvollziehbarer Weise, dass er am Kontrolltag für die von ihm durchzuführenden Verputzarbeiten eine Hilfe benötigte. Der Zeuge H hat angegeben, dass er gegenüber D klargestellt hat, dass er selbst noch Arbeiten auf der Baustelle auszuführen hat und daher für eventuelle Unterstützung nicht zur Verfügung steht. Aus diesem Grund erscheint es nachvollziehbar, dass D selbstständig seinen Neffen ersucht hat, ihm für zwei Stunden auf der Baustelle zu helfen. Da die Bw zu dieser Zeit auf Kurzurlaub gewesen ist, hatte sie jedenfalls keine Kenntnis von den Arbeitsleistungen von M. Auch erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig, dass M aus Gefälligkeit für seinen Onkel die Hilfsdienste durchgeführt hat und dafür jedenfalls keine Entlohnung erhalten hat. Der Zeuge D wurde in Erinnerung an die Wahrheitspflicht einvernommen und ist festzuhalten, dass dessen Aussage in sich nicht widersprüchlich ist und eine nach allgemeiner Lebenserfahrung realistischen Sachverhalt darstellt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, in der für die Beurteilung des Falles relevanten Fassung BGBl. I Nr. 136/2004, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden könnten, dass die Vertragspartien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

 

Der Begriffe des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß „funktionelle Autorität“ des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

 

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

-      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,

-      die Arbeitsleistung dem Beschäftigten zugute kommt,

-      die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

 

Den Ergebnissen des abgeführten Beweisverfahrens folgend ist davon auszugehen, dass der bosnische Staatsangehörige D M zur Bw weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden ist. Herr M hat ohne Wissen der Bw über Ersuchen seines Onkels S D Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführt und diese Arbeiten aus familiären Verständnis und jedenfalls unentgeltlich erledigt. Es ist im gegenständlichen Fall nicht davon auszugehen, dass Herr M in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Bw für diese Arbeiten erbracht hat und ist deshalb bei Gesamtbetrachtung der Umstände jedenfalls davon auszugehen, dass keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG stattgefunden hat.

 

Aus diesen Gründen war daher das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

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