Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-590140/5/SR/Ri VwSen-590141/4/SR/Ri VwSen-590142/4/SR/Ri VwSen-590143/4/SR/Ri

Linz, 07.12.2006

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung

 

  1. des Dr. H B, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke,

            R, St. P;

  1. des Dr. P N E, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke,

            T Nr., T;

  1. des Dr. F K-S, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke, W, O und
  2. des Dr. U P, Allgemeinmediziner mit Hausapotheke, St. P Nr., St. P,

           

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, M T-Str., W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 29. Juni 2006, AZ SanRB01-2-3-2006, wegen Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in der Marktgemeinde O, Wstraße, nach der am 22. November 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

I.                    Die Berufungen der unter den Punkten 1 und 3 angeführten Berufungswerber werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

II.                  Die Berufungen der unter den Punkten 2 und 4 angeführten Berufungswerber werden mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, §§, 9, 10, 51 Abs. 3 Apothekengesetz

 

 

Entscheidungsgründe:

 

A) Zu Spruchpunkt I:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 29. Juni 2006, AZ. SanRB01-2-3-2006, wurde Mag. pharm. I N, Wstraße, O bei Salzburg, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in Ostermiething, Wstraße, erteilt. Als Standort wurde das Gebiet der Marktgemeinde Ostermiething festgesetzt. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 9, 10, 51 und 62a Abs. 4 Apothekengesetz RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I. Nr. 41/2006 genannt.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Konzessionswerber mit Antrag vom 1. März 2005 um die Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in der Marktgemeinde Ostermiething angesucht habe. Die voraussichtliche Betriebsstätte solle sich an der Adresse O, Wtstraße, befinden. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hätten sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG befunden, die von Ärzten für Allgemeinmedizin -  Dr. K-S und Dr. H B- besetzt waren und derzeit noch sind.

 

Der Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke sei aufgrund der Sachlage nach § 10 Abs. 1 Apothekengesetz unter Mitanwendung der Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 leg. cit. zu bejahen. Es sei daher nicht mehr notwendig gewesen, die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 10 Abs. 2 Z 2, 3 oder 4 zu prüfen, da das Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweise darauf ergeben habe, dass einer dieser Tatbestandsmerkmale zutreffen könnte. Von den hausapothekenführenden Ärzten sei der Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke mit Hinweis auf die Übergangsbestimmung des § 62a leg. cit. vorerst verneint, jedoch für den Zeitraum ab 1. November 2006 zugestanden worden.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der den vier Berufungswerbern zu Handen ihres gemeinsamen Rechtsvertreters am 4. Juli 2006 zugestellt wurde, erhoben diese vertreten durch ihren Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 6. Juli 2006 - rechtzeitig (Datum des Potstempels: 7. Juli 2006) - Berufung.

 

Darin wird der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Abhaltung einer Berufungsverhandlung der vorliegenden Berufung Folge gebend und das vom Antragsteller für Ostermiething eingebrachte Apothekenkonzessionsansuchen infolge nicht gegebenen Bedarfes (weniger als 5.500 zu versorgende Personen) abweisen. 

 

Die Berufungswerber führen im Wesentlichen begründend an, dass der Spruch unvollständig sei, da die Behörde über die erhobenen Einsprüche nicht entschieden habe und dass die Behörde erster Instanz die Übergangsbestimmung (§ 62a Abs. 4 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 41/2006) unrichtig angewendet habe.

 

Zutreffend sei, dass das gegenständliche Apothekenkonzessionsverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Apothekengesetznovelle (BGBl. I Nr. 41/2006) bereits anhängig gewesen sei. Bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 hätte die Behörde erster Instanz aber die Rechtslage vor Inkrafttreten der genannten Novelle anzuwenden gehabt. Danach hätte die Behörde erster Instanz eine Bedarfsprüfung dahingehend vorzunehmen gehabt, dass der Bedarf für die beantragte Apotheke nur dann zu bejahen wäre, wenn für die Apotheke Ostermiething ein Versorgungspotential von mindestens 5.500 Personen vorliege. Die Behörde erster Instanz habe die geforderte Bedarfsprüfung nicht vorgenommen sondern unzulässigerweise den Bedarf mit einer erst künftig geltenden Rechtslage begründet.

 

Nach weiteren Ausführungen zur Bedarfssituation, in die auch jene Berufungswerber miteinbezogen wurden, deren Ordinationen außerhalb der 4 Straßenkilometer-Umkreiszone gelegen sind, beantragte der Rechtsvertreter der Berufungswerber nach Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung die Abweisung des Apothekenkonzessionsansuchens.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Behörde erster Instanz.

 

2.2. Obwohl der entscheidungsrelevante Sachverhalt unbestritten ist, wurde über Antrag der Berufungswerber am 22. November 2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein des Rechtsvertreters der Berufungswerber, Rechtsanwalt Dr. W B und des Konzessionswerbers Mag. pharm. I N durchgeführt. Die Behörde erster Instanz ist der Verhandlung entschuldigt ferngeblieben.

 

Abgesehen von einer nicht relevanten Sachverhaltsergänzung (beabsichtigte Verlegung des Ordinationssitzes von Dr. H B) wurde von den Verfahrensparteien ausschließlich die Rechtslage (im Besonderen die einschlägige Übergangsbestimmung - § 62a Apothekengesetz) und die Auswirkungen des § 62a Apothekengesetz auf die bestehenden Hausapotheken erörtert. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde als unbestritten angesehen.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Mag. pharm. I N hat mit Schreiben vom 1. März 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 5121 Ostermiething angesucht.

 

Der Konzessionswerber erfüllt alle persönlichen Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung.

 

Bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung waren sowohl der Erst-Berufungswerber als auch der Dritt-Berufungswerber Ärzte für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke in 5121 Ostermiething bzw. im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte  und hatten jeweils eine Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG inne.

 

Die Entfernung zwischen der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

 

Die Zahl der von der Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in Bürmoos, Braunau am Inn, Mauerkirchen und Mattighofen weiterhin zu versorgenden Personen verringert sich in Folge der Neuerrichtung nicht und fällt nicht unter 5.500 Personen. Die Inhaber der öffentlichen Apotheken in den genannten Orten haben keinen Einspruch gegen die Neuerrichtung eingebracht.

 

3.2. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke bei dem Konzessionswerber ist unstrittig. Unstrittig ist ebenso, dass jeder der Berufungswerber Arzt für Allgemeinmedizin ist und eine Hausapotheke betreibt sowie dass die Entfernung der geplanten Betriebsstätte zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter beträgt.

 

Dass sich das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken in Folge der Neuerrichtung nicht verringern wird, ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 18. August 2005. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass keiner der darin angeführten Konzessionsinhaber der bestehenden öffentlichen Apotheken einen Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz geltend gemacht hat. 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 62a Abs. 4 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 90/2006, ist auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.

 

4.1.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass das gegenständliche Konzessionsverfahren zum Zeitpunkt der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig war. Auch wurde das Konzessionsverfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen. Daher ist gemäß § 62a Abs. 4 Apothekengesetz § 10 Abs. 2 Z 1 in der unter Punkt 4.1.1. wiedergegebenen Fassung anzuwenden.

 

4.2.1. Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke grundsätzlich nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1) in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2) ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

 

4.2.2.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass in der Marktgemeinde Ostermiething ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat.

 

4.2.2.2. Wie sich unbestritten aus dem Vorlageakt ergibt, wurde sowohl von der Österreichischen Apothekerkammer als auch von der Österreichischen Ärztekammer ein Gutachten eingeholt.

 

Ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht, ist nach   § 10 Abs. 2 Apothekengesetz in der Form des § 62a Abs. 4 zu prüfen.

 

§ 10 Abs. 2 Apothekengesetz in der hier anzuwendenden Fassung der Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 leg. cit. lautet:  

 

Ein Bedarf  besteht nicht, wenn

  1. sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342    Abs. 1 (ASVG), die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
  2.  die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
  3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei und unbestritten fest, dass sich in der Markgemeinde Ostermiething eine ärztliche Hausapotheke befindet und im Umkreis von vier Straßenkilometern zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG bestehen, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind.

 

Weiters beträgt die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter.

 

Auch wird sich die Zahl der weiterhin von den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung nicht verringern und auch nicht weniger als 5.500 betragen.

 

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Marktgemeinde Ostermiething besteht daher.

 

4.3. Da der Konzessionswerber alle persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt und - wie oben dargestellt - der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Markgemeinde Ostermiething besteht, waren die Berufungen als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

B) Zu Spruchpunkt II:

 

Gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz können die gemäß § 29 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz (Rechtslage vor dem Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 41/2006) betroffenen Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung geltend machen.

 

Nach § 62a Abs. 2 Apothekengesetz (in der geltenden Fassung) gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter, wenn eine Konzession für eine öffentliche Apotheke gemäß § 62a Abs. 4 Apothekengesetz erteilt worden ist.

 

Da die Berufssitze des Zweit- und Viert-Berufungswerbers von der Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mehr als vier Straßenkilometer entfernt sind, können sie nicht als betroffene Ärzte im Sinne des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz betrachtet werden. Mangels dieser "Betroffenheit" konnten die angeführten Berufungswerber  durch ihre "Einsprüche" auch keine Parteistellung im gegenständlichen Apothekenkonzessionsverfahren erlangen.

 

Die Rechtsmittel des Zweit- und Viert-Berufungswerbers waren daher spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.  

 

5. Im Verfahren sind für die angeführten vier Berufungswerber Gebühren in der Höhe von je 13 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Berufung Stempelgebühren von 13 Euro pro Berufungswerber angefallen.

 

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

 

Beachte - zu VwSen-590140/5 und VwSen-590142/4:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 10.10.2007, Zl.: B 209/07-7

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 14.12.2007, Zl.: 2007/10/0267-5

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum