Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251283/11/Gf/CR/Mu/Ga

Linz, 18.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des B sen., vertreten durch RA Mag. Sch, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. August 2005, Zl. Ge-345/05, wegen einer Übertretung des Aus­länder­beschäf­tigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 28. November 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.             Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. August 2005, Zl. Ge-345/05, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a des Aus­länder­be­schäftigungs­gesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrecht­licher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass ein türkischer Staatsangehöriger zumindest am 4. März 2005 in der Betriebsstätte der GmbH mit Bäckergehilfentätigkeiten beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besessen hätte oder ihm eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis, ein Be­freiungs­schein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt worden sei. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG be­gangen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als verantwortlicher Beauftragter für den verfahrensgegenständlichen Betrieb auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich sei. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung wird ausgeführt, dass die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit im Falle des Beschwerdeführers nicht gegeben sei, jedoch noch keine Strafe wegen einer Übertretung der Bestimmungen des AuslBG verhängt worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Die vom Rechtsmittelwerber angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

1.2. Gegen dieses dem Rechtsmittelwerber am 18. August 2005 zugestellte Straf­erkenntnis richtet sich die am 1. September 2005 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

 

Darin wird vorgebracht, dass am Vorfallstag unvorhersehbar ein Mitar­beiter nicht zur Schicht er­schienen sei; dessen Tätigkeit sei jedoch unbedingt erforderlich gewesen, um den Lieferverpflich­tungen gegen­über den Kunden nachkommen zu können. Ein Mitgeschäftsführer – einer seiner Söhne – habe jedoch, ohne dass dies auch mit ihm abklärt worden sei, selbständig einen Ausländer für diese Hilfs­tätigkeiten herangezogen, obwohl zwischen sämtlichen Geschäftsführern ver­einbart gewesen sei, dass nur solche Dienstnehmer beschäftigt werden, die die Vor­aus­setzungen für eine Beschäftigung in Österreich erfüllen, insbesondere, dass das Aus­lBG nicht verletzt werden darf.

 

Seinem Sohn sei aber glaubhaft versichert worden, dass der genannte Ausländer über eine erforderliche Bewilligung für eine Berufstätigkeit in Österreich verfügt. Auf­grund des kurzfristigen Ausfalls, der erst zwischen 18.00 Uhr und 19.00 Uhr bekannt geworden sei, habe dieser daher umgehend für eine Vertretung sorgen müssen. Eine detaillierte Überprüfung des Ausländers sei seinem Sohn erst am nächsten Tag möglich gewesen. Die Abwicklung sei ausschließlich über seinen Sohn erfolgt, der sich, um den Lieferverpflichtungen gegenüber den Firmenkunden nachkommen zu können, auch in einem wirtschaftlichen Notstand befunden habe.

 

Weiters wird darauf hingewiesen, dass die GmbH mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 30. August 2005 mit sofortiger Wirkung ge­schlossen worden sei, weshalb keine Möglichkeit zur Tatwiederholung bestehe. Für eine Bestrafung seien daher spezialpräventive Gründe weggefallen. Betreffend die Strafbemessung sei weiters zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer un­be­scholten sei und die Beschäftigung des Ausländers nicht in seinem firmeninternen Verantwortungsbereich ge­standen habe. Von der belangten Behörde sei nicht aufgezeigt worden, welche Vorkehrungen er hätte treffen können, um die von seinem selb­ständig vertretungsbefugten Sohn ohne sein Einverständnis vor­ge­nommene Beschäftigung des Ausländers zu verhindern. Selbst wenn er seinen Sohn kontrolliert hätte – was aufgrund des kurzen Zeitraums der Beschäftigung von 18.00 Uhr bzw. 19.00 Uhr bis rund 22.00 Uhr wohl nur per "Zufallstreffer" zu einem Erfolg hätte führen können –, hätte dies nichts daran geändert, dass der jener ohne Wissen und Mitwirkung des Be­schwerde­führers selbständig Vertretungshandlungen vornehmen und damit sogar gegen den Willen des Rechtsmittelwerbers diesen verwaltungsstrafrechtlich verant­wortlich machen könne; dies widerspreche aber der Intention des Gesetzgebers (vgl. VwGH vom 10. März 1999, 1997/09/0144). Daher sei er selbst nicht zu bestrafen.

 

Zuletzt wird noch auf die erst­be­hördliche Strafzumessung eingegangen, die der Be­schwerde­führer als rechts­widrig ansieht. Diesbezüglich verweist er auf seine mangelnde Einflussmöglichkeit, seine Unbescholtenheit sowie auf die ex post erfolgte Einstellung seines Betriebes und die damit verbundene mangelnde Möglichkeit zur neuerlichen Tatbegehung.

 

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe auf das Mindestmaß beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Steyr zu Zl. Ge-345/05 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 28. November 2006, zu der als Parteien Mag. Sch als Vertreter des Beschwerdeführers und Mag. W als Vertreter der Amtspartei (Hauptzollamt Linz) sowie die Zeugen Dr. B (Sohn des Rechtsmittelwerbers) und F erschienen sind.

 

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt unstrittig handelsrechtlicher Geschäftsführer der verfahrensgegenständlichen GmbH; außer ihm waren noch seine beiden Söhne als weitere handelsrechtliche Geschäftsführer – ebenso wie er selbst – zur selbständigen Vertretung berechtigt.

 

Damals wurde in diesem Unternehmen in einem Dreischichtbetrieb gearbeitet, wobei die dritte Schicht, der die Verpackung und Kommissionierung der Waren oblag, täglich um 18.00 Uhr begann. Firmenintern bestand eine Regelung dahin, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern ausschließlich einer seiner Söhne für die dritte Schicht zuständig war, der Rechtsmittelwerber und sein anderer Sohn hingegen für die erste und zweite Schicht (Produktion).

 

Zum Tatzeitpunkt befand sich der Betrieb in ernsten wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Kurze Zeit später, nämlich im April 2005, wurde das Ausgleichsverfahren und in der Folge der Anschlusskonkurs eröffnet und mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 30. August 2005 das Unternehmen mit sofortiger Wirkung geschlossen.

 

Am 4. März 2005 fiel kurzfristig einer der acht bis zehn Arbeiter der dritten Schicht aus; davon hatte dieser Arbeiter die Firma zuvor nicht informiert. Die anderen – ganz überwiegend türkischen – Arbeitnehmer vermittelten dem Sohn des Rechtsmittelwerbers un­ver­züglich eine Ersatz­kraft, nämlich den fraglichen Ausländer. Sowohl die Arbeit­nehmer als auch der Ausländer, der der deutschen Sprache nicht bzw nur ganz rudimentär mächtig war, versicherten seinem Sohn, dass der Ausländer über die erforderlichen "Papiere" verfüge. Daher sprach sein Sohn – mit Hilfe von Arbeitnehmern, die als Dolmetscher fungierten – mit dem Ausländer über eine Festanstellung, insbesondere über den Monatslohn. Die Anmeldung des Ausländers sollte am nächsten Morgen erfolgen, wenn die maßgeblichen behördlichen Stellen wieder Parteienverkehr hatten.

 

Aufgrund des Termindrucks und der für die Bedienung der Verpackungsmaschinen erforderlichen Arbeitskräfte hätte kein anderer der Arbeitnehmer der Firma die Aufgaben des kurzfristig ausgefallenen Arbeiters übernehmen können.

 

Der als Ersatzkraft herangezogene Ausländer verfügte unstrittig nicht über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen.

 

Der Beschwerdeführer selbst war weder zum Tatzeitpunkt noch an diesem Abend bzw. in dieser Nacht in der Firma anwesend.

 

2.2. Hinsichtlich der betriebsinternen Aufgaben- bzw. Verantwortungsverteilung zwischen den drei Geschäftsführern sowie der betrieblichen Abläufe ergibt sich der festgestellte Sachverhalt aus den glaubwürdigen Angaben des Sohne des Beschwerdeführers, dessen Angaben im Übrigen auch seitens der Amtspartei nicht bestritten wurden. Gleiches gilt für die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zum Tatzeitpunkt sowie den nachfolgenden Konkurs.

 

Glaubhaft und nachvollziehbar hat der Sohn des Beschwerdeführers auch den Termindruck sowie die straffe Personalstruktur des Unternehmens geschildert und auf die – schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtenden – wirtschaftlichen Nachteile bei Lieferungsverzug hingewiesen. Es erscheint auch einleuchtend, dass sich der Sohn des Rechtsmittelwerbers in dieser Stresssituation auf die Versicherungen seiner Mitarbeiter sowie des Ausländers verlassen hat, dass dieser über die erforderlichen Papiere verfüge, zumal es schon des Öfteren vorgekommen ist, dass ein Arbeiter ausfiel und dann immer für diesen ein Ersatz mit ordnungsgemäßen Papieren durch die anderen Arbeiter organisiert worden ist.

 

Der zeitliche Rahmen des Beginns der Beschäftigung des fraglichen Ausländers und dem Beginn der Kontrolle ergibt sich einerseits aus den glaubwürdigen Angaben des Sohnes des Beschwerdeführers und andererseits aus den zeitlichen Angaben der Amtspartei (vgl. zB. die am 4. März 2005 um 22.15 Uhr mit dem beschäftigten Ausländer erstellte Niederschrift).

 

Unstrittig ist sowohl, dass der fragliche Ausländer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung hatte und dass der Rechtsmittelwerber am fraglichen Abend bzw. in der fraglichen Nacht nicht im Betrieb anwesend war.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeits­er­laubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. der­jenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Der fragliche Ausländer war zum Tatzeitpunkt zweifelsfrei in der GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, beschäftigt: Mit dem Ausländer wurde ein (zivilrechtliches) Arbeitsverhältnis eingegangen, hat doch der Sohn des Beschwerdeführers in der mündlichen Ver­handlung selbst angegeben, dass geplant war, den Ausländer ab diesem Tag fix an­zu­stellen und ihn gleich am nächsten Tag in der Früh behördlich anzumelden. Auch die Ent­gelt­lichkeit ist gegeben, wurde dem Ausländer doch der zu erwartende Monats­lohn bekannt gegeben. Der Ausländer wurde daher im Sinne des § 3 Aus­lBG beschäftigt.

 

Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Ungewiss ist daher, ob sich der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall in diesem Sinne entlasten kann, wobei insbesondere fraglich ist, welche Maßnahmen der Beschwerdeführer hätte setzen müssen, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu gewährleisten.

 

In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass alle drei Geschäftsführer der fraglichen GmbH selbständig vertretungsbefugt waren. Selbst wenn der Beschwerdeführer seinen Sohn tatsächlich kontrolliert hätte, hätte dieser auch ohne Wissen und Mitwirkung des Beschwerdeführers selbständige Vertretungshandlungen setzen, also u.U. sogar bewusst den Beschwerdeführer gegen dessen Willen für die Übertretungen des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich machen können (vgl. dazu VwGH vom 10. März 1999, 97/09/0144; in diesem Sinne auch VwGH vom 15. Dezember 2004, 2002/09/0098).

 

Es steht eindeutig fest und wurde von der Amtspartei auch selbst so dargestellt, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Beschwerdeführer an der Verwirklichung des ihm konkret angelasteten objektiven Tatbestandes in irgendeiner Weise willentlich (und damit subjektiv zurechenbar) mitgewirkt hätte. Vielmehr ist unzweifelhaft, dass die Beschäftigung des fraglichen Ausländers gänzlich ohne Wissen und ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers erfolgte; in diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass der Rechtsmittelwerber zum Tatzeitpunkt unstrittig nicht im Betrieb anwesend war.

 

Schließlich ist unter den spezifischen Umständen des gegenständlichen Falles auch nicht ersichtlich, dass der Be­schwerde­führer ein Kontrollsystem hätte errichten können, um einen anderen selb­ständig vertretungsbefugten Geschäftsführer gerade in einer einmaligen Ausnahmesituation wie der vorliegenden derart zu überwachen, dass eine Übertretung des AuslBG wirksam hintangehalten wird.

 

Dem Beschwerdeführer ist es daher gelungen, sich auf der subjektiven Tatseite zu entlasten, sodass er im Ergebnis mangels Verschulden nicht strafbar ist.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unab­hängigen Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  G r o f

 

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