Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251488/3/Kü/Hu

Linz, 19.12.2006

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine. X Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn M M, S, L, vom 12. Oktober 2006 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006, Gz. 0017749/2006,  wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51, 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006, Gz. 0017749/2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen berufenes Organ der Firma M KEG, S, L, zu verantworten hat, dass von dieser im G-M, S, L, vom 1.8.2006 bis 3.8.2006 den türkischen Staatsbürger B M, geb. …, als Hilfskraft ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von einem Organ des Hauptzollamtes Linz bei der Kontrolle am 3.8.2006 festgestellt worden sei. Der Anzeige beigeschlossen seien ein Personenblatt des Ausländers, der Dienstvertrag und eine Einzelsicherungsbescheinigung des AMS gewesen. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.8.2006 sei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Vom Bw sei keine Äußerung abgegeben worden. Für die Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.

 

Ein Schuldentlastungsbeweis sei nicht erbracht worden. Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass als strafmildernd kein Umstand und als straferschwerend eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe vom 18.1.2006 (rechtskräftig seit 13.2.2006) zu werten gewesen sei. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse sei die Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro ausgegangen. Der Aufforderung zur Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei der Bw nicht nachgekommen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben bzw. die Strafe zu verringern.

 

Begründend wurde vom Bw ausgeführt, dass es richtig sei, dass Herr B M, geb. …, vom 1. bis 3. August 2006 bei ihm beschäftigt gewesen sei.

 

Er habe am 21. April 2006 einen Antrag auf Sicherungsbescheinigung für Herrn B M beim Arbeitsmarktservice Linz gestellt. Diese Sicherungsbescheinigung habe er am 28. Juli 2006 erhalten. Leider habe er geglaubt, dass dies bereits eine Beschäftigungsbewilligung sei und habe seinem Steuerberater den Auftrag gegeben, Herrn B M am 1. August anzumelden.

 

Nach Bekanntwerden dieses Irrtums sei Herr B M mit 3. August 2006 wieder abgemeldet worden und habe er auch sofort seine Tätigkeit in seinem Betrieb beendet. Am 22. September 2006 habe er aufgrund der Sicherungsbescheinigung auch die Arbeitsbewilligung vom Arbeitsmarktservice Linz erhalten. Die Beschäftigungsbewilligung sei ihm nun für die Zeit vom 22. September 2006 bis 21. September 2007 erteilt worden. Herr B M sei seither auch bei ihm als Koch (Kebabmeister) beschäftigt.

 

Abschließend führte der Bw an, dass sein monatliches Einkommen lediglich 1.200 Euro betrage.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 16.10.2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da aufgrund des Berufungsvorbringens der Sachverhalt eindeutig geklärt ist und nur die Beurteilung der Rechtsfrage in Zweifel gezogen wurde. Überdies wurde vom Bw keine mündliche Verhandlung beantragt.

 

Nach der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der M KEG mit Sitz in L, S. Von dieser Gesellschaft wird am gleichen Standort das Geschäftslokal „G-M“ betrieben.

 

Von der M KEG wurde mit dem türkischen Staatsangehörigen M B am 1.8.2006 ein Dienstvertrag abgeschlossen, wonach der türkische Staatsangehörige als Koch für fünf Tage bzw. 40 Stunden pro Woche gegen ein monatliches Entgelt von brutto 1.267 Euro beschäftigt wird.

 

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz vom 28.7.2006 wurde der M KEG gemäß § 11 Ausländerbeschäftigungsgesetz die Sicherungsbescheinigung für den türkischen Staatsbürger B M, geb. …, für die geplante Beschäftigungsdauer vom 28.7.2006 bis 27.7.2007 erteilt. Dieser Bescheid enthielt den abschließenden Hinweis, dass eine Beschäftigungsaufnahme erst aufgrund einer gesondert zu beantragenden und zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung zulässig ist.

 

Am 3. August 2006 wurde das Lokal G-M der M KEG von Organen des Zollamtes Linz auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes kontrolliert. Von den kontrollierenden Zollorganen konnte festgestellt werden, dass der türkische Staatsbürger B M im Gastlokal beschäftigt ist. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für seine Beschäftigung konnten nicht vorgewiesen werden.

 

Vom Bw wurde die Beschäftigung von B M am 3. August wieder beendet. B M war in der Zeit vom 1. bis 3. August 2006 bei der Sozialversicherung gemeldet.

 

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz vom 22. September 2006 wurde der M KEG die Beschäftigungsbewilligung für B M für die berufliche Tätigkeit als Kebabkoch für die Zeit vom 22. September 2006 bis 21. September 2007 für den örtlichen Geltungsbereich Linz erteilt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw in seiner Berufung bzw. den im Akt einliegenden schriftlichen Urkunden. So belegt der im Akt einliegende Dienstvertrag das von der M KEG mit M B am 1.8.2006 ein Arbeitsverhältnis zu bestimmten Bedingungen aufgenommen wurde. Der Inhalt der Sicherungsbescheinigung im Besonderen der Hinweis darauf, dass die Beschäftigungsaufnahme erst aufgrund einer gesondert zu beantragenden und zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung zulässig ist, ergibt sich auch dem im Akt einliegenden Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz. Ebenso gilt dies für die am 22. September 2006 erteilte Beschäftigungsbewilligung. Festzuhalten ist, dass insgesamt dieser Sachverhalt nicht strittig ist und daher in dieser Weise festzustellen war.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

5.2. In der Berufung wurde vom Bw angegeben, dass er Herrn M B in der Zeit vom 1. bis 3. August 2006 beschäftigt hat. Zu dieser Zeit sind nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für eine Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen vorgelegen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist somit als erfüllt zu werten.

 

5.3. Der Bw verantwortet sich damit, dass er geglaubt habe, dass die Sicherungsbescheinigung bereits eine Beschäftigungsbewilligung sei und habe deshalb seinem Steuerberater den Auftrag gegeben, Herrn B M mit 1. August anzumelden. Dem ist allerdings entgegen zu  halten, dass die Sicherungsbescheinigung den hervorgehobenen Hinweis enthält, dass eine Beschäftigungsaufnahme erst aufgrund einer gesondert zu beantragenden und zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung zulässig sei. Dem Bw ist daher vorzuwerfen, dass er bei gehöriger Aufmerksamkeit sehr wohl davon Kenntnis haben musste, dass die vorliegende Sicherungsbescheinigung keine Beschäftigungsbewilligung ersetzt. Dem Bw ist daher im Hinblick auf die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. bis 3. August 2006 zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Aufgrund der eindeutigen Hinweise in der Sicherungs­bescheinigung ist auch ein Rechtsirrtum im Hinblick auf die Beschäftigung auszuschließen. Insgesamt geht daher der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw auch subjektiv vorwerfbar ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Behörde für den Fall, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe um die Hälfte herabsetzen.

 

Dem Bw ist grundsätzlich zugute zu halten, dass er die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. bis 3. August 2006 nicht bestritten hat und insofern geständig ist. Weiters ist festzustellen, dass eine kurze Beschäftigungsdauer vorliegt und der Bw entsprechend der Aktenlage nicht beabsichtigte, mit der Beschäftigung die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu umgehen. Vielmehr war der Bw bestrebt, diese Bestimmungen einzuhalten und wird dies besonders durch die über Antrag des Bw ausgestellte Sicherungsbescheinigung und die spätere Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch das Arbeitsmarktservice Linz am 22.9.2006 bestätigt. Als weiterer Milderungsgrund ist zu beachten, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt ist und daher keine Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden bzw. keine Wettbewerbsverzerrung mit der Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen verbunden ist.

 

Entgegen den Ausführungen der Erstinstanz ist die rechtskräftige Vorstrafe nicht als erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher die rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

 

Zusammenfassend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass gegenständlich die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, zumal Erschwernisgründe nicht vorliegen. Aus diesem Grund waren daher die Vorschriften des § 20 VStG anzuwenden und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte zu reduzieren.

 

Im Hinblick auf die beiden vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bzw. im eindeutigen Hinweis im Bescheid des Arbeitsmarktservices über die Erteilung der Sicherungsbescheinigung ist davon auszugehen, dass ein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 VStG gegenständlich auszuschließen ist, weshalb auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Erwägung zu ziehen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 23.04.2009, Zl.: 2007/09/0058-5

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum