Linz, 18.12.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des J J P, geboren am, gegen das Straferkenntnis des Leiters des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 08. Februar 2006, 102620-JD/05, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "auf Frequenzen, zu deren Betrieb Sie keine Berechtigung hatten " entfällt.
II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe am 07. November 2005, unmittelbar vor einer um ca. 00:30 Uhr im Bereich Bäckerfeldstraße in 4050 Traun durchgeführten Verkehrskontrolle eine Funkempfangsanlage (Scanner ohne Typenbezeichnung, ohne Seriennummer) auf Frequenzen, zu deren Betrieb er keine Berechtigung gehabt habe – somit ohne fernmeldebehördliche Bewilligung – im Fahrzeug S mit dem Kennzeichen betrieben. Dadurch habe er die Rechtsvorschrift des § 74 Abs.1 iVm § 109 Abs.1 Z3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG), verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, gemäß § 109 Abs.1 Z3 TKG verhängt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, anlässlich einer Verkehrskontrolle sei festgestellt worden, dass Herr P einen Scanner, den er von einem befreundeten Amateurfunker aus W erhalten habe, kurz vor der Kontrolle betrieben habe. Marke, Type und Seriennummer des Funkgerätes seien vom Gehäuse entfernt worden. Aufgrund der im Scanner eingespeicherten Frequenzen (unter anderem Polizeifrequenzen) sei der Scanner sichergestellt und der Fernmeldebehörde Linz übergeben worden. Herr P habe angegeben, den Scanner zum Radiohören und zum Abhören des CB-Funks verwendet zu haben. Ansonsten höre er keine Frequenzen ab.
Bei einer Überprüfung des Scanners durch die Funküberwachung Linz sei jedoch festgestellt worden, dass unter anderem Frequenzen des Landespolizeikommandos, der Polizei Linz, der Bundespolizeidirektion Linz, des BMI, der Landesfeuerwehr Niederösterreich und des ARBÖ abgespeichert gewesen seien. Es sei auch festgestellt worden, dass im Scansuchlauf der Bereich des Rundfunkbandes "übersprungen", also nicht mitgescannt werde.
Herr P gab dazu an, er habe den Scanner auf der Frequenz 104,70 MHz ("Radio Maria") betrieben. Beim entsprechenden Versuch habe dieser Sender aber nicht eingestellt werden können. Von Herrn P sei die Bedienungsanleitung der Behörde übergeben worden. Aus dieser sei ersichtlich, dass der Frequenzumfang des Scanners von 68 MHz bis 960 MHz reiche, der Frequenzbereich von 88 bis 108 MHz (also der Rundfunkbereich) allerdings ausgenommen sei. Das bedeute, dass der Scanner diese Frequenzen nicht empfangen könne. Der von Herrn P behauptete Empfang der Frequenz 104,7 MHz sei mit diesem Gerät aus technischen Gründen daher nicht möglich. Ebenso sei es nicht möglich, mit dem Gerät den CB-Funk im 11m-Band (also im Bereich um 27 MHz) mitzuhören, weil laut Bedienungsanleitung der Empfang von Funksignalen erst ab 68 MHz möglich sei.
Obwohl der Beschuldigte darauf hingewiesen worden sei, dass ein Geständnis als mildernd gewertet würde, blieb er bei seiner Aussage, Radio gehört zu haben, er wisse allerdings nicht mehr auf welcher Frequenz. Der Frequenzsuchlauf bleibe dann stehen, wenn er eine belegte Frequenz finde. Das Gerät sei zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle bzw. unmittelbar vorher im Frequenzsuchlauf (Scanmodus) betrieben worden.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2005 wurde vom Berufungswerber und Herrn W H, dem Beifahrer des Berufungswerbers zum Zeitpunkt der Fahrzeugkontrolle, mitgeteilt, dass nur die Frequenz 104,70 MHz (Radio Maria) manuell eingestellt und gehört worden sei. Dieses Schreiben wurde mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 dahingehend berichtigt, dass von Herrn P und Herrn H mitgeteilt wurde, dass im Auto zwei Handscanner mitgeführt worden seien, wobei bei dem Gerät Radio gehört und zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle bzw. unmittelbar vorher dieses im Frequenzsuchlauf betrieben worden sei, und mit dem zweiten Scanner Herr P den Sender "Radio Maria" gehört habe.
Der von der Behörde vorgeladene W H ist zur zeugenschaftlichen Einvernahme nicht erschienen.
Weil der vom Beschuldigten angegebene Rundfunksender "Radio Maria" bzw. der CB-Funk mit dem Scanner aus technischen Gründen nicht empfangen werden habe können, seien die Angaben des Beschuldigten unglaubwürdig. Vielmehr sei davon auszugehen, er habe den Scanner im Scanmodus betrieben und alle Speicherplätze in den jeweils aktivierten Speichergruppen nacheinander aufgerufen, wobei der Suchlauf stoppe, wenn ein Signal empfangen werde. Dazu sei er aber nicht berechtigt gewesen.
Das von Herrn P betriebene Gerät entspreche wegen Fehlens von Hersteller- und Typenangaben und wegen fehlender Typengenehmigung nicht dem TKG und könne daher auch nicht bewilligt werden. Er habe keine nach § 74 Abs.1 TKG erforderliche Bewilligung zum Betrieb dieses Gerätes gehabt. Aufgrund des Ermittlungsergebnisses gehe die Fernmeldebehörde davon aus, dass das Gerät auf unzulässigen Frequenzen und damit ohne Bewilligung betrieben worden sei. Hinsichtlich des Verschuldens sei die Fernmeldebehörde von Fahrlässigkeit ausgegangen, erschwerend wurde die uneinsichtige Haltung des Beschuldigten gewertet und mildernd seine Unbescholtenheit angenommen. Bei der Verhängung der Strafe wurde von einem Einkommen von rund 1.000 Euro monatlich ausgegangen.
1.2. Gegen dieses Straferkenntis, das dem Berufungswerber am 13. Februar 2006 durch persönliche Übernahme zugestellt wurde, richtet sich die am 21. Februar – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung, die sich gegen den Schuld- und Strafausspruch, nicht jedoch gegen den ebenfalls in diesem Straferkenntnis enthaltenen Verfallsausspruch richtet. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, er habe das Gerät aufgrund eines Tauschvertrages erhalten, alle Frequenzen der 200 Speicherplätze seien zum Zeitpunkt der Übernahme des Gerätes schon eingespeichert gewesen.
Zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle am 7. November 2005 hätten er und sein Beifahrer, Herr H, zwei Scanner im Auto gehabt und die Frequenzen von beiden Scannern vertauscht.
Beide hätten mit den Scannern im Auto nur Radio gehört.
Laut Gesetz sei keine Genehmigung zum Betrieb eines Scanners erforderlich, da dieser nur für den Empfang konstruiert sei. Er verfüge über ein monatliches Einkommen von 595 Euro, sodass die Bezahlung der Geldstrafe sein Fortkommen gefährde.
Abschließend wurde beantragt, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls die gegen ihn verhängte Verwaltungsstrafe angemessen herabzusetzen.
Der Berufung angeschlossen wurde der Tauschvertrag vom 11. Juli 2005 und eine Bedienungsanleitung für das Gerät 200-Kanal-Scanner.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, 102620-JD/05; da sich aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden. Es war durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 51c VStG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Da die relevanten Rechtsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes und der hiezu erlassenen Verordnung bereits im angefochtenen Erkenntnis wiedergegeben wurden, erübrigt sich eine nochmalige Zitierung.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:
Herr P hat zum Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 7. November 2005 um ca. 00:30 Uhr in der Bäckerfeldstrasse in 4050 Traun einen Scanner ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer betrieben.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten.
3.3. Wie sich aus dem Wortlaut des § 11 Abs.1 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001 idF BGBl. I Nr. 133/2005 ergibt, dürfen Geräte nur dann in Betrieb genommen werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen, mit dem CE-Kennzeichen versehen sind und den Vorschriften des Gesetzes entsprechen. Wie die belangte Behörde zutreffend – vom Berufungswerber unbestritten - festgestellt hat, hatte das Gerät kein CE-Kennzeichen und kein Typenschild. Damit war es von der generellen Genehmigung zur Inbetriebnahme gemäß dem FTEG ausgeschlossen. Auch der Hinweis der belangten Behörde, dass für den Fall, dass dieses Gerät vor dem 8. April 2001 erstmals in Verkehr gebracht worden sei, es gemäß § 17 Abs.2 FTEG, wenn es dem Telekommunikationsgesetz entspräche und vor dem Inkrafttreten des FTEG zugelassen worden sei oder als zugelassen zu gelten hätte, nur im Rahmen einer Bewilligung betrieben werden dürfte, ist zutreffend. Das Gerät entspricht aber wegen des Fehlens von Hersteller- und Typenangabe und wegen fehlender Typengenehmigung nicht dem TKG und kann daher auch nicht bewilligt werden. Herr P hatte auch keine Bewilligung gemäß § 74 Abs.1 TKG vorgewiesen.
Damit hat der Berufungswerber tatbildlich im Sinne des § 74 Abs.1 Telekommunikationsgesetz gehandelt.
Ein Eingehen darauf, welche Frequenzen von ihm abgehört wurden, konnte damit unterbleiben.
4. Das Verschulden des Berufungswerbers ist gemäß § 5 VStG zu beurteilen, da der Verstoß ein Vergehen gegen Verwaltungsvorschriften darstellt.
Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116). Vorliegend bestreitet der Berufungswerber gar nicht, das Gerät – bewusst – verwendet zu haben. Er hat diesbezüglich also vorsätzlich gehandelt.
Im konkreten Fall brachte der Berufungswerber im Hinblick auf seine subjektive Tatseite lediglich vor, er habe nur Sendungen abgehört, die für den allgemeinen Empfang freigegeben sind. Er hätte die Frequenzen nicht selbst eingespeichert sondern das Gerät mit den bereits eingespeicherten Frequenzen in einem Tauschvertrag übernommen. Mit diesem Vorbringen vermag er jedoch nicht darzutun, dass er seine Sorgfaltspflicht als Betreiber eines Scanners erfüllt hätte.
Jedem Betreiber eines Gerätes ist es auch zumutbar, sich über die gesetzlichen Bestimmungen dahingehend zu informieren, ob dieses Gerät beim Betrieb Beschränkungen unterliegt. Durch das Nichtvorhandensein des Typenschilds und der CE-Kennzeichen hätten ihm Zweifel kommen müssen, ob dieses Gerät tatsächlich betrieben werden darf. Damit ist es ihm vorzuwerfen, dass er es unterlassen hat, sich darüber zu erkundigen, wie ein Gerät ausgestattet sein muss und welche Kennzeichnungen an ihm angebracht sein müssen, damit es gemäß seiner allgemeinen Bestimmung betrieben werden darf. Die belangte Behörde hat zutreffend festgestellt, dass der Beschuldigte nicht glaubhaft machen konnte, dass die Verletzung der Vorschrift unverschuldet erfolgt wäre.
Damit hat er auch die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die von der belangten Behörde verhängte Strafe war herabzusetzen, ist doch die belangte Behörde bei Verhängung der Strafe von einem Einkommen des Berufungswerbers in Höhe von 1.000 Euro monatlich ausgegangen und sie war noch in Unkenntnis der vom Rechtsmittelwerber nachträglich zur Berufung vorgelegten Bezugsbestätigung aus der Arbeitslosenversicherung, wonach dieser einen Tagsatz von 19,54 Euro und damit monatlich nur ca. die Hälfte des von der Behörde angenommenen Einkommens erhält.
Eine Spruchkorrektur war möglich, denn durch das bloße Streichen der Wortgruppe hat sich an der Identität der Tat nichts geändert und der Tatvorwurf geht in eindeutiger, unverwechselbarer Weise aus diesem hervor, sodass der Rechtsmittelwerber ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu der ihm angelasteten Tat zu äußern.
Weil das Berufungsbegehren sich ausschließlich auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, allenfalls auf Herabsetzung der verhängten Verwaltungsstrafe gerichtet hat, war auf den Ausspruch des Verfalls des sichergestellten Funkgerätes im Berufungsverfahren nicht weiter einzugehen.
Bei diesem Verfahrensergebnis reduzieren sich die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend (§ 64 Abs.2 VStG). Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind gemäß § 65 keine Kosten zu zahlen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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