VwSen-251297/16/Gf/Ga

Linz, 27.12.2006

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des K, vertreten durch RA Dr. A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 3. August 2005, Zl. 2603/2005, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 5. Dezember 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungs­senat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 20 und 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 3. August 2005, Zl. 2603/2005, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a des Aus­länder­beschäftigungs­gesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 101 Stunden) verhängt, weil er es als handels­rechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass von diesem Unternehmen vom 7. bis zum 21. Oktober 2004 eine rumänische Staatsangehörige als Animierdame beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt gewesen noch für sie eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Be­freiungs­schein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt worden sei. Dadurch habe sie eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG be­gangen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Betriebes für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich gewesen sei. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen, während die lange Beschäftigungsdauer und die Nichtanmeldung der ausländischen Arbeiterin bei den Sozialver­sicherungseinrichtungen als erschwerend zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 10. August 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 23. August 2005 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin wird vorgebracht, dass die Ausländerin ihre Tätigkeit als Animierdame auf eigene Rechnung ausgeübt habe und nicht den Weisungen des Rechtsmittelwerbers unterstanden oder in dessen Unternehmen eingegliedert gewesen sei. Außerdem betrage sein monatliches Nettoeinkommen nicht, wie von der belangten Behörde angenommen, 3.000 Euro, weil er mittlerweile als Geschäftsführer der GmbH ausgeschieden sei. Schließlich erweise sich auch die Heranziehung der Erschwerungsgründe als inhaltlich rechtswidrig.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungs­akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 2603/2005 sowie im Wege der Durch­führung einer öffentlichen Verhandlung am 5. Dezember 2006, zu der als Parteien der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, RA Dr. A, sowie H als Vertreter der belangten Behörde und der Vertreter der Amtspartei (Hauptzollamt Linz), Mag. W, erschienen sind.

 

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Der Rechtsmittelwerber war zum Tatzeitpunkt unstrittig handelsrechtlicher Geschäftsführer der verfahrensgegenständlichen GmbH.

 

Die Ausländerin, die über keinen Wohnsitz in Österreich verfügt, wurde über ihre ausländische Wohnadresse zur öffentlichen Verhandlung geladen, ist zu dieser aber ohne Entschuldigung nicht erschienen. Sie hat jedoch bereits im Zuge ihrer niederschriftlichen Einvernahme bei der BPD Linz am 10. Februar 2005, Zl. 1049617, ausdrücklich angegeben, im Lokal des Rechtsmittelwerbers "illegal als Animier­dame", also ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, gearbeitet zu haben.

 

Der ebenfalls unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienene Beschwerdeführer ist dem während des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens auch nie entgegengetreten. Die Rechtfertigung, dass die Ausländerin ihre Tätigkeit auf eigene Rechnung ausgeübt hätte, wurde hingegen erstmals in dem von seinem Rechtsvertreter verfassten Berufungsschriftsatz erhoben, ohne dass gleichzeitig auch dieses Vorbringen entsprechend belegende Beweismittel bezeichnet wurden. Dieser Einwand ist daher im Ergebnis als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren.

 

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­ge­setz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeits­erlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Im gegenständlichen Fall wurde festgestellt (s.o., 2.1.), dass die fragliche Ausländerin zum Tatzeitpunkt zweifelsfrei in der GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, beschäftigt war, ohne dass dieser über die für eine solche Beschäftigung erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte.

 

Damit lag eine unerlaubte Beschäftigung i.S.d. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. 3 Abs. 1 AuslBG vor.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht; insbesondere ist sein Einwand, dass die Ausländerin ihre Tätigkeit auf eigene Rechnung ausgeübt hat, als eine offensichtliche Schutzbehauptung zu qualifizieren (s.o., 2.1.).

 

Daher ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5. Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

In diesem Zusammenhang ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass wohl eine Anmeldung bei der Sozialversicherung als mildernd, nicht aber eine dementsprechende Nichtanmeldung als erschwerend gewertet werden darf.

 

Davon ausgehend sowie den Umstand berücksichtigend, dass der Rechts­mittelwerber zwischenzeitig als Geschäftsführer der verfahrensgegen­ständlichen GmbH ausgeschieden ist, findet es der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro herabzusetzen. 

 

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 VStG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f