Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300731/2/BMa/Be

Linz, 21.12.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des H W, geb. , vertreten durch Ing.  Mag. K H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Perg vom 12. April 2006,

Zl. Pol96-45-2005, wegen Übertretung des Oö. Jugendschutzgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002, § 45 Abs.1 Z.3 VStG

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 218 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 31 Stunden) gemäß § 12 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz verhängt. Der Spruch des Bescheides lautet:

 

"Sie haben es am 27.02.2005 zwischen 04:00 Uhr und 05:30 Uhr als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH und somit als Außenvertretungsbefugter unterlassen, als Unternehmer die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen zu treffen, da dem Jugendlichen D M S, der bereits sichtlich stark alkoholisiert war, in der Diskothek "D A" in M, K, unter anderem 1 Flying Hirsch, 1 Pfirsichspritzer und 1 Cola-Rum ausgeschenkt wurden, obwohl an Jugendliche keine alkoholischen Getränke abgegeben werden dürfen, welche sie im Sinne von § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG 1991 i.V.m. § 12 Abs.1 Ziffer 2 Oö. Jugendschutzgesetz"

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verwaltungsverfahrens im Wesentlichen aus, der dem Berufungswerber zur Last gelegte Sachverhalt sei aufgrund der Anzeige, die durch die zeugenschaftlichen Aussagen bestätigt worden sei, als erwiesen anzusehen. Der Rechtsmittelwerber sei Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma W GmbH und daher zur Vertretung nach außen berufen und gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Firma strafrechtlich verantwortlich.

 

Unternehmer, Veranstalter und Liegenschaftseigentümer hätten gemäß dem Oö. Jugendschutzgesetz, soweit Jugendliche in deren Betrieb, Veranstaltung oder Liegenschaft Beschränkungen oder Verboten gemäß dem Oö. Jugendschutzgesetz unterliegen würden, die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltungen dieser Bestimmungen zu treffen, insbesondere durch die Überprüfung des Alters, die Verweigerung des Zutritts zu den Betriebsräumlichkeiten, Veranstaltungsorten und Liegenschaften, die Aufforderung zum Verlassen dieser und die erforderliche Anweisung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz sei Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken verboten. Nach Abs.2 leg.cit. dürften an Jugendliche keine alkoholischen Getränke abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben und konsumieren dürften.

 

Gegen diese Jugendschutzbestimmungen habe der Rechtsmittelwerber verstoßen, weil er dem alkoholisierten D S den Eintritt in die Diskothek "D A" nicht verweigert und es unterlassen habe, D S von der Bestellung mehrerer alkoholischer Getränke abzuhalten und den Jugendlichen am Konsum dieser alkoholischen Getränke zu hindern.

Es sei einfach gewesen, die Einlasskontrolle, welche als "Gesichtskontrolle" bezeichnet worden sei, zu bestehen und auch das Bestellen der Getränke hätte keine Probleme bereitet. Nach dem Alter oder einem Ausweis sei nicht gefragt worden.

Umstände, die geeignet wären, das gesetzwidrige Verhalten des Bw zu rechtfertigen oder zu entschuldigen, würden keine vorliegen.

 

Die verhängte Strafe entspreche, unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage des Berufungswerbers, dem Ausmaß seines Verschuldens. Erschwerend seien einige gleichwertige Verwaltungsübertretungen gewertet worden.

 

1.3. Gegen dieses dem ausgewiesenen Vertreter am 4. April 2006 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 28. April 2006 – und damit rechtzeitig – bei der Bezirkshauptmannschaft Perg eingelangte Berufung vom 27. April 2006.

 

1.4. Darin führt der Rechtsmittelwerber im Wesentlichen aus, die Bezirkshauptmannschaft Perg sei seinen Beweisanträgen nicht nachgekommen und habe sein Recht auf Parteiengehör verletzt, dadurch sei das Verfahren mangelhaft.

Es werde bestritten, dass er die Verwaltungsübertretung begangen habe. Auch die verhängte Strafe sei zu hoch bemessen.

 

Abschließend wurde die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe und die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung zur Einvernahme von Zeugen beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg zu Zl. Pol96-45-2005 KG festgestellt, dass bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs.2 Z.1 VStG).

Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 12 des Landesgesetzes über den Schutz der Jugend (Oö. Jugendschutzgesetz 2001 – Oö. JSchG 2001), LGBl.Nr. 93/2001 idF LGBl Nr. 360/2004, begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer als Erwachsener den für ein Unternehmen, eine Veranstaltung oder eine Liegenschaft gemäß § 4 Abs.3 vorgeschriebenen Auflagen, Vorkehrungen und Kontrollpflichten oder sonstigen Jugendschutzbestimmungen zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 4 Abs.3 Oö. JSchG 2001 haben Unternehmer, Veranstalter und Liegenschaftseigentümer im Sinn des § 5 Abs.3, soweit Jugendliche in deren Betrieb, Veranstaltung oder Liegenschaft Beschränkungen oder Verboten gemäß den §§ 5 bis 9 unterliegen,

1.           auf die für ihren Betrieb oder ihre Veranstaltung maßgeblichen Jugendschutzbestimmungen durch dauernden Aushang oder Auflage deutlich sichtbar hinzuweisen und

2.           die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen zu treffen, insbesondere durch die Überprüfung des Alters, die Verweigerung des Zutritts zu den Betriebsräumlichkeiten, Veranstaltungsorten und Liegenschaften, die Aufforderung zum Verlassen dieser und die erforderliche Anweisung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

 

Die vorzitierten Rechtsvorschriften wurden begründend im bekämpften Bescheid der behördlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

 

Gemäß § 1 Abs.2 OÖ. JSchG 2001 sind die Bestimmungen dieses Landesgesetzes, soweit durch Bestimmungen dieses Landesgesetzes die Zuständigkeit des Bundes, insbesondere in Angelegenheiten des Glückspielmonopols, des Gesundheitswesens, des Sprengmittelwesens oder des Gewerbes berührt wird, so auszulegen, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt.

 

Im Bericht des Ausschusses für allgemeine innere Angelegenheiten betreffend das Landesgesetz über den Schutz der Jugend, AB 1142/2001 GP XXV, wird dazu ausgeführt, dass Abs.2 des § 1 klarstellt, dass dieses Landesgesetz keine Regelungen enthält, die in die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes fallen. Die für die Abgrenzung der Kompetenzbereiche maßgebliche Auslegungsregel gewährleistet vor allem eine verfassungskonforme Interpretation.

Dem Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation ist insbesondere im Verhältnis zur Gewerbeordnung 1994 Rechnung zu tragen. So ist etwa gemäß § 151 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 der Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche durch Gastgewerbetreibende verboten, wenn diesen Jugendlichen nach den landesgesetzlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

 

Aufgrund der Tatsache, dass eine bestimmte Regelung immer nur einem Kompetenztatbestand angehören kann und daher "die Zuordnung zu einer bestimmt umschriebenen Angelegenheit zu dem einen Kompetenztatbestand die gleichzeitige Zuordnung zu einem anderen Kompetenztatbestand ausschießt" (vgl. VfSlg 4770/1972) kann daher auch das in § 8 normierte Verkaufsverbot – soweit es nach der gegebenen Kompetenzverteilung verfassungskonform von der Gewerbeordnung geregelt ist – nicht vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes umfasst sein.

Zusammenfassend wurde in dem vorzitierten Ausschussbericht festgehalten, dass aufgrund der salvatorischen Klausel ein Sachverhalt, der auch einen Tatbestand nach den Bestimmungen dieses Landesgesetzes erfüllt, jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes fällt, insoweit dieser gleichzeitig kompetenzmäßig in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fällt.

 

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde ein Verstoß gegen die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen dahingehend dargestellt, dass dem bereits stark alkoholisierten Jugendlichen D M S ein Flying Hirsch, ein Pfirsichspritzer und ein Cola-Rum ausgeschenkt wurden, obwohl an Jugendliche keine alkoholischen Getränke abgegeben werden dürfen, welche sie im Sinne von § 8 Abs.1 OÖ. JSchG 2001 nicht erwerben und konsumieren dürfen.

 

Der im Spruch dargestellte Alkoholausschank an Jugendliche ist aber nach den gewerberechtlichen Bestimmungen des § 367 Z.35 Gewerbeordnung 1994  iVm

§ 151 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 zu ahnden und richtet sich an den Gewerbetreibenden, also den gewerberechtlichen Geschäftsführer.

 

Im konkreten Fall ist H W, der als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH im bekämpften Bescheid zur Verantwortung gezogen wurde, gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer (dies ergibt sich aus der Anzeige des Gendarmerieposten Grein mit dem Druckdatum 19. April 2005).

 

Ein Tatvorwurf nach § 12 Oö. JSchG 2001 iVm § 8 Oö. JSchG 2001 findet aber im Spruch des bekämpften Bescheides keinen Niederschlag.

So begründete die belangte Behörde den Verstoß gegen das Oö. Jugendschutzgesetz mit dem Alkoholausschank an den bereits alkoholisierten Jugendlichen, der unter die Gewerbeordnung zu subsumieren ist, und nicht mit der Abgabe von alkoholischen Getränken im Sinne des §8 Abs.1 Oö. JSchG 2001 (z.B. Verkauf im Warenhaus).

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z.1 VStG ist die Tat soweit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Sen. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm. 2 zu § 44a VStG).

 

Die belangte Behörde hat die einschlägigen Tatbestandsmerkmale der vorgeworfenen Rechtsvorschrift des Oö. Jugendschutzgesetzes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses überhaupt nicht angeführt. Einer Deutung dahingehend, dass die übertretene Rechtsvorschrift jene der Gewerbeordnung sein soll, widerspricht zum Teil die Begründung des angefochtenen Bescheides und die Heranziehung des handelsrechtlichen Geschäftsführers als Verantwortlicher.

 

Im Übrigen hätte die belangte Behörde klären müssen, ob aufgrund der äußeren Erscheinung des Jugendlichen überhaupt seine Volljährigkeit augenscheinlich in Zweifel gezogen hätte werden können. Selbst bei einer Einlasskontrolle kann nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass jeder Gast einen Ausweis mit sich führt, sodass dem Kontrollierenden sehr wohl eine Beurteilung des Alters der Gäste aufgrund seiner Erfahrung zuzumuten ist.

 

Die belangte Behörde setzt sich auch nicht mit der subjektiven Tatseite auseinander, sondern führt lediglich an, es würden keine Umstände vorliegen, die geeignet wären, das gesetzwidrige Verhalten zu rechtfertigen über zu entschuldigen.

Notwendige Erhebungen zur objektiven Tatseite sowohl hinsichtlich der Übertretung der Bestimmung der Gewerbeordnung als auch hinsichtlich jener nach dem Oö. JSchG 2001 fehlen.

 

Die belangte Behörde hat die einschlägigen Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.3 Z.2 Oö. JSchG 2001 nicht näher im Sinne des § 44a Z.1 VStG im Spruch angeführt und andererseits die nach der Oö. Gewerbeordnung zu ahndende Übertretung des Ausschanks von alkoholischen Getränken an Jugendlich anhand der Umstände des Einzellfalls nicht ausreichend konkretisiert.

Durch die Vermischung von zwei verschiedenen Tatbeständen, die sich einerseits an den gewerberechtlichen und andererseits an den handelsrechtlichen Geschäftsführer richten, die in einem Fall eine Angelegenheit der Landes und in dem anderen eine Sache der Bundesvollziehung sind, liegt eine mangelhafte Spruchfassung vor, die überdies auf gravierende Erhebungs- und Feststellungsmängel hinsichtlich des relevanten Tatbestandes zurückzuführen ist.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses leidet somit unter wesentlichen Konkretisierungsmängeln im Sinn des § 44a Z.1 VStG. Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann auch keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Schon aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z.3 VStG einzustellen.

 

4. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

 

 

 

 

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