VwSen-520998/11/Bi/Sp

Linz, 22.12.2006

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn A P, L S, V, vertreten durch RA Dr. B W, B, R, vom 7. Juni 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 17. Mai 2005, VerkR21-334-2004, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins, Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, nach Aufhebung des Erkennt­nisses des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 26. Juli 2005, VwSen-520998/2/Bi/Be, mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. November 2006, 2005/11/0168-5, neuerlich zu Recht erkannt:

 

 

      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Entziehungsdauer auf 18 Monate, gerechnet ab 1. April 2004, herabgesetzt wird und die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu entfallen hat.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Vöcklabruck am 19. Juni 2000, VerkR20-1918-2000, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 26 Abs.1 iVm 7 Abs.3 Z12 und 25 Abs.1 FSG für die Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab Haftentlassung, dh vom 23. Februar 2005 bis 23. Februar 2007, entzogen. Weiters wurde gemäß § 29 Abs.3 FSG die unverzüg­liche Ablieferung des Führerscheins bei der BH Vöcklabruck oder beim GP Vöcklabruck angeordnet, außerdem gemäß § 24 Abs.3 FSG iVm § 14
Abs.3 FSG-GV die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesund­heit­liche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen auf seine Kosten. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer allfälligen Berufung gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte laut Rückschein am 25. Mai 2005.

Mit dem vom Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufge­hobenen Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungs­­senates des Landes Ober­österreich war die Berufung gegen die Entziehungsdauer von zwei Jahren, gerechnet ab Haftentlassung, dh ab 23. Februar 2005, abgewiesen worden. Im Hinblick auf die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheit­liche Eignung war der Berufung Folge gegeben worden.

 

2. Nunmehr entscheidet der Unabhängige Ver­wal­tungs­senat des Landes Ober­österreich neuerlich durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmit­glied (§ 67a Abs.1 2. Satz  AVG).

 

Der Verwaltungsgerichtshof sieht insofern eine Rechtswidrigkeit des Inhalts, als zwar das - auf der Grundlage des Strafurteils zugrundezulegende - Verhalten des Bw aufgrund der Schwere und Verwerflichkeit mit dem Tatbestand des Verbrechens nach § 28 Abs.2 SMG vergleichbar und damit vom Vorliegen einer bestimmten Tat­sache im Sinne des § 7 FSG auszugehen sei, jedoch die Entziehungsdauer insofern zu lang sei, als die Haftzeiten in die Prognose über die Verkehrszuver­lässigkeit einzubeziehen seien, weil die Strafe neben anderen auch spezialprä­ventiven Zwecken diene und im Fall des Bw Gründe dafür, die Haftzeiten aus dem Prognose­zeitraum auszunehmen, nicht erkennbar seien. Außerdem sei der bedingten Straf­nach­sicht hinsichtlich eines weit überwiegenden Teiles von zwei Dritteln der verhängten Freiheitsstrafe (der Bw war mit Urteil des  Landesgerichtes Wels vom 31. März 2005, 15 Hv 199/04i, wegen § 28 Abs.1 1. und 2. Fall SMG, § 27 Abs.1 1., 2. und 6. Fall SMG, §§ 105 Abs.1, 106 Abs.1 Z1 1. und 6. Fall StGB § 164 Abs.1, 2, und 3 und 4 2.Fall StGB und § 88 Abs.1 und 4 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon zwei Jahre bedingt, verurteilt worden) - ebenso wie der Frage des Verhaltens des Bw seit der Tat im Einzelnen nicht die notwendige Bedeutung zugemessen worden. Die Prognose, der Bw werde für insgesamt rund 35 Monate, gerechnet vom Ende des Tatzeitraumes im März 2004, als verkehrsunzuverlässig erachtet, weil es eines derart langen, durch die Haftzeiten verlängerten Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfe, ohne den von einer Wiedererlangung der Verkehrszu­verlässigkeit nicht gesprochen werden könne, sei daher verfehlt.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt und zu den rechtlichen Über­legungen, die zur Annahme der Verwirklichung einer bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 FSG insofern geführt haben, als der vom Bw erfüllte Tat­bestand nach § 28 Abs.1 SMG von der Schwere und Verwerflichkeit her vergleichbar und ebenso als bestimmte Tatsache zu qualifizieren ist, wie wenn der Bw iSd § 28 Abs.2 SMG tatsächlich vor seiner Verhaftung einen Käufer für das Kokain gefunden und den Verkauf durchgeführt hätte, wird auf die ausführlichen Darlegungen im vom VwGH aufgehobenen Erkenntnis vom 26. Juli 2005, VwSen-520998/2/Bi/Be, Seiten 3 bis 8 Ende 1. Absatz, verwiesen, die ausdrück­lich zum Bestand­teil dieses Erkenntnisses erklärt werden.

 

Der VwGH hat dazu ausgeführt, dass im Hinblick auf die rechtskräftige strafgericht­liche Verurteilung des Bw davon auszugehen war, dass dieser die ihm zur Last gelegten in der im Spruch des Strafurteils dargestellten Weise begangen hat, wobei der Bw die Feststellungen zum Tatgeschehen auch gar nicht bestritten hat. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand des § 28 Abs.1 SMG nicht ausdrücklich im § 7 erwähnt, jedoch wurde der Einwand des Bw, seine "kriminelle Energie" sei wesent­lich geringer einzustufen als angenommen, für nicht zielführend erachtet, weil der Umstand, dass der Verkauf des Suchtgifts unterblieb, nicht in einer Änderung der Sinnesart des Bw begründet war. Wenn daher der UVS zum Ergebnis gelangte, das Verhalten des Bw sei aufgrund der Schwere und Verwerflichkeit mit dem Tatbestand des Verbrechens nach § 28 Abs.2 SMG vergleichbar, und angenommen hat, dass eine bestimmte Tatsache nach § 7 FSG vorlag, sei das nicht als rechtswidrig zu erkennen. Auch aus der Sicht des VwGH ergab die Wertung des strafbaren Ver­haltens des Bw im Sinne des § 7 Abs.4 FSG wegen der im aufgehobenen Erkenntnis vom 26. Juli 2006 dargestellten Tatumstände, insbesondere weil von der Tat des Bw eine große Menge Suchtgift, darunter auch "harte Drogen" wie Kokain, betroffen war und damit im Hinblick auf das Inkaufnehmen, dass die Gesundheit zahlreicher Menschen gefährdet wird, dass der Bw im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanz­lichen Bescheides vom 17. Mai 2005 jedenfalls verkehrsunzuverlässig war. Der Auf­fassung des UVS, dass im Hinblick auf die Verwerflichkeit der vom Bw begangenen Straftat seine Verkehrsunzuverlässigkeit auch nicht über den Zeitpunkt der Erlassung des aufgehobenen Erkenntnisses, das dem Bw am 3. August 2005 zugestellt wurde, hinaus andauerte, wurde vom VwGH nicht widersprochen. 

 

Zu den vom VwGH angeführten Überlegungen, hinsichtlich derer der Beschwerde Erfolg beschieden war, ist seitens des UVS auszuführen:

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

 

Der VwGH hat im aufhebenden Erkenntnis vom 21. November 2006, 2005/11/0168, die Rechtsansicht vertreten, dass Haftzeiten in die Entziehungs­dauer - die gleich­zeitig eine Prognose darstellt, wann der Besitzer einer Lenkbe­rechtigung die Verkehrszuverlässigkeit wiedererlangen wird - nicht einzurechnen sind, wenn es über das  Wohlverhalten während der Haft, die als Strafe ua auch spezialpräventiven Zwecken dient, hinaus auch noch eines weiteren Wohlverhaltens bedarf, um die Verkehrszuverlässigkeit zu erweisen.

Nach Mitteilung der Erstinstanz besteht im Hinblick auf das Wohlverhalten des Bw seit seiner Verurteilung - der Bw wurde mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 31. März 2005, 15 Hv 199/04i, zu einer Freiheits­strafe von drei Jahren verurteilt, wobei die Haft vom 1. April 2004 bis 24. Jänner 2005 und vom 3. Februar 2005 bis 23. Februar 2005 angerechnet wurde. Ihm wurde ein Teil der Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen; der nicht bedingt verhängte Teil der Freiheitsstrafe betrug sohin ein Jahr - kein Anhalts­punkt für Zweifel dahingehend, sodass aus diesen Überlegungen vom Ende des strafbaren Verhaltens des Bw - er wurde am 1. April 2004 verhaftet, wobei ein Teil der 2 kg Kokain, die der Bw aus verschiedenen Gründen bis dahin nicht verkauft hat, sichergestellt wurde  - ausgehend Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen ist.

Der VwGH hat außerdem nicht genügende Berücksichtigung der bedingten Strafnachsicht - dem Bw wurden zwei Drittel der Freiheitsstrafe, nämlich zwei Jahre, bedingt nachgesehen - durch den UVS gerügt, wobei er die Kriterien des § 43 Abs.1 StGB im Hinblick auf die Wertungskriterien des § 7 Abs.4 FSG deutete.

 

Geht man davon aus, dass der VwGH für den Zeitpunkt der Zustellung des aufgehobenen Erkenntnisses vom 26. Juli 2005, nämlich dem 3. August 2005, die Verkehrsunzuverlässigkeit des Bw noch bejaht, allerdings die ursprüngliche Prognose von zwei Jahren im Hinblick auf die Kriterien des § 7 Abs.4 FSG iVm § 43 StGB für zu lang befunden hat, wobei der Beginn der Verkehrsunzuverlässigkeit mit dem Ende des strafbaren Verhaltens unter Einrechnung der Haftzeiten nunmehr mit der Verhaftung des Bw am 1. April 2004 anzusetzen ist, ist aus der Sicht des UVS eine Herabsetzung der Entziehungsdauer auf 18 Monate gerade noch gerechtfertigt. Dies auch mit der Überlegung, dass die Lenkberechtigung bis dahin noch nicht iSd § 27 Abs.1 Z1 FSG erloschen ist und der Bw eine solche nun nicht mehr neu erwerben muss, sondern ihm der Führerschein iSd § 28 Abs.1 FSG wieder auszufolgen ist.

 

Im Hinblick auf den Entfall der Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen sowie die aufschiebende Wirkung von Berufungen iSd § 64 Abs.2 AVG wird auf die Ausführungen im h Erkenntnis vom 26. Juli 2005, VwSen-520998/2/Bi/Be, Seiten 9 unten und 10, verwiesen, die nicht Gegenstand der VwGH-Beschwerde waren und ebenfalls zum Bestandteil dieses Erkenntnisses erklärt werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Beilagen

Mag. Bissenberger