VwSen-251334/10/Gf/Ga

Linz, 28.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Ing. H, vertreten durch RA Dr. E, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25. November 2005, Zl. 57776/2004, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 21. November 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und stattdessen eine Ermahnung erteilt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungs­senat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG; § 21 Abs. 1 VStG; § 66 Abs. 1 StG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25. November 2005, Zl. 57776/2004, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a des Aus­länder­beschäftigungs­gesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden) verhängt, weil er am 28. Juli 2004 einen rumänischen Staatsangehörigen mit Hilfsarbeiten – nämlich: Abschleifen eines Kastens – beschäftigt habe, ohne dass diesem Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt gewesen noch für ihn eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Be­freiungs­schein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt worden sei. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG be­gangen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Übertretung auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 5. Dezember 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 19. Dezember 2005 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin sowie im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vorgebracht, dass es sich bloß um eine einmalige, nicht auf Dauer angelegte Tätigkeit gehandelt habe, die im Rahmen eines Werkvertrages geleistet worden sei, wobei der Ausländer nicht in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis vom Beschwerdeführer gestanden sei. Außerdem liege sein monatliches Nettoeinkommen lediglich bei 1.500 Euro.

 

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungs­akt des Magistrates Linz zu Zl. 57776/2004 sowie im Wege der Durch­führung einer öffentlichen Verhandlung am 21. November 2006, zu der als Parteien der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter sowie H als Vertreter der belangten Behörde und G, gleichzeitig Vertreterin der Amtspartei (Hauptzollamt Linz) und Zeugin, sowie der Zeuge O I erschienen sind.

 

2.1.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Am 28. Juli 2004 fragte der zweite Zeuge, ein rumänischer Staatsangehöriger, beim Rechtsmittelwerber an, ob er für ihn eine Arbeit durchführen dürfe, da er dringend etwas zum Essen und zum Trinken benötige. Der Beschwerdeführer gestattete ihm nach anfänglichem Zögern schließlich, einen alten Kasten abzuschleifen und stellte ihm das hiefür erforderliche Werkzeug zur Verfügung. Im Laufe des Vormittags erhielt der Ausländer dafür ein Frühstück und eine Flasche Bier. Unmittelbar nach Durchführung einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz entfernte sich der Ausländer, ohne seine Arbeit fertig gestellt zu haben.  

 

2.1.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den insoweit übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der in der öffentlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sowie aus dem Akteninhalt.

 

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­ge­setz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeits­erlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn (Dienst- oder Werkvertrag). Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im Berufungsschriftsatz noch eingewendet hat, dass der fragliche Ausländer zum Tatzeitpunkt nicht in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis von ihm gestanden sei, ist er nunmehr darauf zu verweisen, dass er im Zuge der öffentlichen Verhandlung selbst eingestanden hat, dass er den Eindruck hatte, dass es dem Ausländer "wirklich darum geht, seinen aktuellen Tagesbedarf an Nahrung zu decken."

 

Damit ist aber offensichtlich, dass der Ausländer in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis vom Rechtsmittelwerber stand. Da auch die übrigen Merkmale erfüllt sind, ist sohin vom Vorliegen einer Beschäftigung i.S.d. § 3 Abs. 1 AuslBG auszugehen, hinsichtlich der der Beschwerdeführer – auch von ihm selbst unbestritten – nicht über die erforderliche Bewilligung verfügte.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis konnte der Beschwerdeführer nicht erbringen. Insbesondere vermag ihn auch seine teilweise Unkenntnis darüber, dass er einen Ausländer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht beschäftigen durfte, schon deshalb nicht zu entlasten, weil es – abgesehen davon, dass die Unkenntnis von Ge- oder Verbotsnormen schon grundsätzlich keinen Schuldausschließungsgrund darstellt – als allgemein bekannt angesehen werden muss, dass Ausländer nicht beschäftigt werden dürfen. Bei Zweifel darüber, wie weit dieses Verbot im Detail reicht, ist gegebenenfalls eine Informationseinholung bei den zuständigen Behörden geboten bzw. stellt eine Unterlassung derselben wiederum ein fahrlässiges Verhalten dar.

 

Daher ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5.1. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Beide in § 21 Abs. 1 erster Satz VStG genannten Voraussetzungen für ein Absehen von der Verhängung einer Strafe müssen kumulativ vorliegen; liegt auch nur eine dieser Voraussetzungen nicht vor, ist die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht gegeben. Ein bloß geringfügiges Verschulden ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch nur dort anzunehmen, wo das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung des AuslBG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. z.B. VwGH vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0264, und vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163).

Zum Tatbild des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. A AuslBG gehört, dass der dieser Übertretung Beschuldigte entgegen dem § 3 dieses Gesetzes einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Verpönt ist demnach die illegale Beschäftigung, also die Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen im Dienstleistungsbereich; es ist daher jeweils im Einzelfall zu untersuchen, ob sich die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wesentlich unterscheidet (vgl. VwGH vom 23. November 2005, 2004/09/0152).

3.5.2. Dies ist im vorliegenden Fall deshalb zu bejahen, weil die Beschäftigung des Ausländers seitens des Beschwerdeführers – allseits unbestritten – primär deshalb erfolgte, um diesem die erforderliche Verpflegung zukommen zu lassen, da der Ausländer Essen und Trinken aus persönlichem Stolz nicht ohne Gegenleistung annehmen wollte. Zu diesem karitativen Motiv kommt noch, dass der Rechtsmittelwerber selbst kein Unternehmer ist und ihm daher eine Detailkenntnis des AuslBG nicht zugemutet werden kann. Schließlich hat er aus der Beschäftigung selbst auch keinen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil gezogen, sodass insgesamt betrachtet bloß ein geringfügiges Verschulden vorliegt.

Die Folgen der Übertretung waren zudem deshalb unbedeutend, weil die Beschäftigung keinerlei Einfluss auf die arbeitsmarktpolitsche Situation in Österreich zeitigte, da es sich bei der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit (Entfernung des Anstriches auf einem Kasten, weil dieser dem Beschwerdeführer naturbelassen besser gefiel) offenbar um eine solche handelte, die nicht aus Notwendigkeit, sondern bloß aus Liebhaberei erfolgte und in Ermangelung dieser Gelegenheit mit größter Wahrscheinlichkeit schlicht unterblieben wäre.

3.5.3. Im gegenständlichen Fall liegen somit die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG vor.

 

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 VStG insoweit stattzugeben, als von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen eine Ermahnung zu erteilen war; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  G r o f