VwSen-240597/2/Ste/CR

Linz, 12.01.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des W H, 45 K, A, gegen den Bescheid des Bezirkshautmannes des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 4. Dezember 2006, AZ. SanRB96-18-2006, wegen Übertretung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.          Die Berufung wird hinsichtlich des Ausspruchs über die Ermahnung als unbegründet abgewiesen und der Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Zitat der verletzten Rechtsvorschrift der Ausdruck "§§ 90 Ziffer 3 Abs. 2" durch "§§ 90 Abs. 3 Ziffer 2" ersetzt wird.

 

II.        Der Berufung wird hinsichtlich der Vorschreibung des Ersatzes der Untersuchungsgebühren stattgegeben und der die Vorschreibung der Untersuchungsgebühren betreffende Spruchteil der Ermahnung wird ersatzlos aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

zu II.: § 64 Abs. 3 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Kirchdorf an der Krems vom 4. Dezember 2006, AZ. SanRB96-18-2006, wurde der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) unter Absehung von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG ermahnt, weil er es zu verantworten habe, dass im Zuge einer amtlichen Revision am 20. Juni 2006 in seinem Betrieb am Standort Erdbeerland Hoffelner in 5280 Braunau-Osternberg beanstandet worden sei, dass im Verkaufswagen "Dinkelreis" mit der Etikettierung

Dinkelreis

Aus eigenem Anbau

1 kg

Kochzeit: ca. 35-45 Min.

(Eine Tasse Reis zu 1 3/4 Tassen Wasser)

Verwendung: als Beilage, Reisfleisch, Eintöpfe und Aufläufe

Mindestens haltbar bis Ende 2006 trocken lagern

 

Hausgemacht

HOFFELNER

4550 Kremsmünster Au 45

Tel 07583/7104

www.erdbeer.com

in Verkehr gebracht worden sei und die vorgelegte entnommene amtliche Probe "Dinkelreis" von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungs­sicher­heit GmbH, Linz, ergeben habe, dass das Kennzeichnungselement (Charge) fehle, obwohl verpackte Waren wie folgt zu kennzeichnen sind, sofern die §§ 5 und 7 nichts anderes bestimmen: Das Los (Charge) ist, wenn nicht das nach Tag und Monat bestimmte Haltbarkeitsdatum- bzw. Verbrauchsdatum angegeben ist; der Angabe geht der Buchstabe "L" voraus, es sei denn, sie unterscheidet sich deutlich von anderen Angaben. Dadurch habe er eine Übertretung der §§ 90 Z 3 Abs. 2 und 5 Abs. 1 Z 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 idgF iVm. § 4 Abs. 1 Z 4 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung begangen. Es werde jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Bw unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt. Als Rechtsgrundlage wird § 21 Abs. 1 VStG genannt.

 

Gemäß § 64 Abs. 3 VStG wurde dem Bw darüber hinaus der Ersatz der die "in diesem Strafverfahren entstandenen Barauslagen von 54,08 Euro für die Unter­suchungskosten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungs­sicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung, Bürgerstraße, Linz vom 30.06.2006, ZU: 003026/2006" vorgeschrieben.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass – aufgrund einer lebensmittelpolizeilichen Revision am 20. Juni 2006 und dem Ergebnis der Untersuchung der in der Folge eingereichten Probe – am 16. November 2006, SanR96-18-2006, gegen den Bw eine Strafverfügung erlassen worden sei. Gegen diese Strafverfügung habe der Bw Einspruch erhoben und vorgebracht, dass er in seinem Betrieb nur einmal im Jahr Dinkelreis produziere (Jahrgangsproduktion von 150 kg) und dadurch die Angabe des Loses (Charge) hinfällig sei, weil sich die Angabe "Mindestens haltbar bis Ende 2006" deutlich von anderen Angaben unter­scheide und gleichzeitig als Chargennummer verwendet werde. Zudem seien die Etiketten anlässlich der Probeentnahme sofort einer Überarbeitung unterzogen und gemäß der Beanstandung nachgebessert worden.

 

Für die belangte Behörde sei aufgrund des Gutachtens der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH und der Angaben des Bw im Ein­spruch, dass die Etiketten anlässlich der Beanstandung geändert worden seien, als erwiesen anzusehen, dass der Bw die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen habe.

 

Unter Bezugnahme auf die Rechtfertigung des Bw könne von einem geringfügigen Verschulden iSd. § 21 Abs. 1 VStG ausgegangen werden. Weiters hätte die vom Bw gesetzte Verwaltungsübertretung offensichtlich keine besonderen Folgen nach sich gezogen und es seien weder einschlägige Vormerkungen noch erschwerende Umstände bekannt. Um den Bw von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, war die Ermahnung jedoch schriftlich auszusprechen.

 

1.2. Gegen diesen Ermahnungsbescheid, der dem Bw am 22. Dezember 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – per Fax am 4. Jänner 2007 eingebrachte – rechtzeitige Berufung.

 

Begründend führt der Bw an, erneut Einspruch erheben zu wollen. Da er von 30. November bis 21. Dezember 2006 eine ärztlich geleitete Kurbehandlung im Moorheilbad H in A genommen habe, hätte er die Ermahnung, die mit RSa von der Bezirkshauptmannschaf Kirchdorf an der Krems versendet wurde, erst am 21. Dezember 2006 entgegennehmen können. Somit beginne seiner Meinung nach die zweiwöchige Frist für die Berufung erst am 21. Dezember 2006. Eine entsprechende Kurzbestätigung hat der Bw der Berufung beigelegt.

 

Der Bw führt weiters aus, dass ihm unklar sei, dass eine Verbesserung seinerseits als Schuldeingeständnis herangezogen werde, weshalb er wiederum um sofortige Einstellung der Ermahnung ersuche.

 

2. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 8. Jänner 2007 zu Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Da sich bereits aus den Akten in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der ent­scheidungswesentliche Sachverhalt klären lies, mit dem angefochtenen Straf­er­kenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und der Bw einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt hat, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z 3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­scheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Am 20. Juni 2006 wurde im Zuge einer amtlichen Revision im Betrieb des Bw am Standort Hoffelner in 5280 Braunau-Osternberg ein "Dinkelreis" mit der Etikettierung

Dinkelreis

Aus eigenem Anbau

1 kg

Kochzeit: ca. 35-45 Min.

(Eine Tasse Reis zu 1 3/4 Tassen Wasser)

Verwendung: als Beilage, Reisfleisch, Eintöpfe und Aufläufe

Mindestens haltbar bis Ende 2006 trocken lagern

 

Hausgemacht

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4550 Kremsmünster Au 45

Tel 07583/7104

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beanstandet. Auf dieser Etikettierung fehlte das Kennzeichnungselement Charge.

 

Der Bescheid über die Ermahnung wurde dem Bw mittels RSa-Brief zugestellt; der erste Zustellversuch fand am 11. Dezember 2006, der zweite am 12. Dezember 2006 statt, am 13. Dezember 2006 wurde der Brief beim Zustellpostamt 4550 Kremsmünster hinterlegt.

 

Der Bw befand sich in der Zeit zwischen 30. November und 21. Dezember 2006 bei einer ärztlich geleiteten Kurbehandlung im Moorheilbad H.

 

Mit Schreiben vom 2. Jänner 2007, bei der belangten Behörde per Fax am 4. Jänner 2007 eingelangt, erhob der Bw Berufung.

 

2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei und vom Bw im Wesent­lichen auch nicht bestritten, aus der Aktenlage; insbesondere ist dabei auf das Untersuchungszeugnis der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Er­nährungs­sicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung, vom 30. Juni 2006 sowie auf die vom Bw vorgelegte Kurbestätigung für die Zeit von 30. November bis 21. Dezember 2006 zu verweisen.

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 63 Abs. 5 AVG, der iVm § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, sind Berufungen von der Partei "binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides."

 

Diese Frist ist im Übrigen auch in der Rechtsmittelbelehrung des belangten Be­scheides ausdrücklich genannt.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw am 4. Jänner 2007 mittels Telefax gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid berufen hat.

 

3.2. Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gelten hinterlegte Sendungen dann nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

 

Wie oben ausgeführt, kehrte der Bw am 21. Dezember 2006 von einer länger dauernden Kur zurück. Die Zustellung wurde daher mit 22. Dezember 2006 wirksam. Die Berufung war somit rechtzeitig.

 

3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006, ist es verboten, Lebensmittel, die den nach den § 4 Abs. 3, §§ 6 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.

 

Gemäß § 90 Abs. 3 Z 2 LMSVG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatz­freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 6, 7 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 7 oder 8, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs. 2 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 408/2005 (zur Weitergeltung dieser Verordnung im Rahmen des LMSVG vgl. § 98 Abs. 1 LMSVG), sind verpackte Waren wie folgt zu kennzeichnen, sofern die §§ 5 bis 7 nicht anderes bestimmen: das Los (Charge), wenn nicht das nach Tag und Monat bestimmte Mindest­haltbarkeits- bzw. Verbrauchsdatum angegeben ist; der Angabe geht der Buchstabe "L" voraus, es sei denn, sie unterscheidet sich deutlich von anderen Angaben.

 

3.4. Die zum Tatzeitpunkt verwendeten Kennzeichnung des "Dinkelreises" entspricht nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Z 4 Lebensmittelkennzeichnungsver­ord­nung. Nach dieser Bestimmung ist das Mindesthaltbarkeitsdatum anzugeben, das nach dem festgestellten Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht angegeben wurde; dies wurde auch vom Bw nicht bestritten sondern vielmehr darauf hingewiesen, dass er nunmehr ein Mindesthaltbarkeitsdatum anführt.

 

Es steht somit fest, dass der Bw den Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

 

3.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

3.6. Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvor­schriften kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Der Bw wäre also verpflichtet gewesen, sich über die von ihm einzuhaltenden Vorschriften zu erkundigen; seine Unkenntnis vermag ihn nicht zu entlasten. Dabei ist auch zu beachten, dass die gesetzlichen Bestimmungen vor allem auf den Schutz der Verbraucher, insbesondere auch deren Gesundheit durch genaue Informationen über die Nachvollziehbarkeit der Bezeichnung und Haltbarkeit abzielt. Dem Bw ist es daher nicht gelungen sich auf der subjektiven Tatseite zu entlasten.

 

3.7. Aufgrund der Erstmaligkeit der Übertretung und der Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der doch unbedeutenden Folgen kann der Oö. Ver­waltungs­senat der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn sie eine Ermahnung aussprach. Sie konnte vertretbar davon ausgehen, dass das tatbildmäßige Verhalten des Bw erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

 

Die vom Bw beantragte Einstellung konnte nicht erfolgen, da keiner der im § 45 Abs. 1 VStG genannten Gründe vorliegt.

 

3.8. Auch insoweit teilt der Oö. Verwaltungssenat somit im Ergebnis die Ansicht der belangten Behörde.

 

4. Gemäß § 64 Abs. 3 VStG ist in dem Fall, in dem im Zuge des Verwaltungsstraf­ver­fahrens Barauslagen erwachsen, dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzu­erlegen.

 

Nach § 71 Abs. 3 LMSVG ist im Verwaltungsstrafverfahren im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

 

Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung ist die Vorschreibung von Barauslagen nicht zulässig, wenn nach § 21 Abs. 1 VStG nur eine Ermahnung ausgesprochen wird. Bei einer Ermahnung handelt es sich nicht um eine Strafe iSd. VStG (vgl. ua. VwGH vom 19. Mai 1993, 92/09/0031); eine Ermahnung wird daher auch nicht mit Straferkenntnis sondern mit Bescheid ausgesprochen, wie auch § 21 Abs. 1 VStG zu entnehmen ist. Auch den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 71 LMSVG (797 BlgNR 22. GP, 20) ist wörtlich zu entnehmen, dass „die Partei [ist] nur bei einer Verurteilung zum Kostenersatz verpflichtet“ ist.

 

Die Vorschreibung der Untersuchungskosten im Ermahnungsbescheid war daher rechtswidrig, weshalb dieser – vom übrigen Inhalt zweifelsfrei trennbare – Teil des Bescheides ersatzlos aufzuheben war (vgl. in diesem Sinn bereits die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 15. September 2005, VwSen-240558/5, zur Vorläuferbestimmungen aus dem Lebensmittelgesetz 1975).

 

 

5. Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde jederzeit von Amts wegen Schreib­fehler oder diesen gleich zu haltende offenbar auf einem Versehen be­ruhende Unrichtigkeiten berichtigen.

 

Der Spruch des belangten Bescheides enthält unter "Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:" die Angabe "§§ 90 Ziffer 3 Abs. 2". Dabei handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, bei dem die Wörter "Ziffer" und "Abs." vertauscht wurden. Bei der Bestimmung des § 90 Abs. 2 Z 3 LMSVG handelt es sich um eine Regel über kosmetische Mittel; im vorliegenden Fall war dem Bw in jedem Stadium des Verfahrens bewusst, dass es um die Angabe des Mindesthaltbarkeits­datums auf der Kennzeichnung von "Dinkelreis" geht und nicht um ein Kosmetik­produkt, weshalb die Berichtigung auch in Hinblick auf § 44a VStG zulässig war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

 

Beschlagwortung:

Ermahnung, Untersuchungskosten