VwSen-161814/7/Br/Ps

Linz, 04.01.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn W K, K, W, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T B, G, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. November 2006, Zl. VerkR96-9167-2006, nach der am 2. Jänner 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.     Der Berufung wird im Punkt 1. im Schuldspruch keine Folge gegeben; im Strafausspruch jedoch mit der Maßgabe, dass die Geldstrafe auf 1.162 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage ermäßigt wird.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

 

II.    Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich im Punkt 1. auf 116,20 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.

 

Rechtsgrundlage:

§ 65 u. § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber

1. wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und 2. nach § 103 Abs.1 Z3 lit.a iVm § 134 Abs.1 KFG 1967, Geldstrafen von
1.  1.400,-- Euro und 2.  250,-- Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit
1.  380 Stunden u. 2.  144 Stunden Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und folgende Tatverhalten zur Last gelegt:

"1. Sie haben am 29.09.2006 um 06:45 Uhr in 4020 Linz, am Parkplatz des Innenhofes der Häuser I und F, nächst dem Abstellplatz Nr. die von einem besonders geschulten und der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgrund der bei Ihnen festgestellten Alkoholisierungssymptome, wie deutlicher Alkoholgeruch, veränderte Sprache, leicht gerötete Augen sowie erregtes Benehmen berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert; dies obwohl vermutet werden konnte, dass Sie am 29.09.2006 um 05:59 Uhr im Gemeindegebiet von Linz auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, insbesondere am Parkplatz des Innenhofes der Häuser I und F das Kraftfahrzeug der Marke F, mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.

2. Sie haben als Zulassungsbesitzer des o.a. PKW diesen Frau C M, L, F zum Lenken überlassen, obwohl diese keine von der Behörde erteilte gültige Lenkberechtigung besitzt."

 

1.1. Begründend wurde ausgeführt:

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt ist durch die Anzeige des Stadtpolizeikommando Linz vom 29.09.2006, die dienstlichen Wahrnehmungen der Polizeibeamten sowie als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Mit Schreiben der hs. Behörde vom 18.10.2006 wurden Sie aufgefordert sich zu den Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu rechtfertigen. Da Sie davon bis dato keinen Gebrauch gemacht haben, wurde das Verfahren - wie angekündigt - ohne Ihre Anhörung durchgeführt.

 

Zu Spruchpunkt 1)

 

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtigt sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der amtsärztlichen Untersuchung unterzieht, begeht eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Falle Ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs  Wochen zu bestrafen.

 

Für die hs. Behörde steht demnach fest, dass Sie die - aufgrund der eingangs geschilderten bei Ihnen vorliegenden Alkoholisierungssymptome als auch Ihrer Lenkereigenschaft -berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat mit den Worten "Ich bin nicht gefahren. Warum soll ich blasen? Ich blase auf keinen Fall, weil ich ja nicht gefahren bin." verweigert haben. Aufgrund der Angaben des Zeugen N, konnte der  Meldungsleger nämlich berechtigterweise den Verdacht haben, dass Sie den PKW auch tatsächlich gelenkt haben. Sie wären daher verpflichtet gewesen, sich dem Alkotest zu unterziehen. Dadurch, dass Sie sich jedoch geweigert haben, dieser Aufforderung nachzukommen, haben Sie das Ihnen angelastete Delikt in objektiver Hinsicht verwirklicht.

 

Dazu sei auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH-Erk. vom 23.02.3006, ZI. 95/02/0567 u.a.) hingewiesen. Demnach ergibt sich schon aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 StVO, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ergibt sich in Zusammenhang mit der Bestimmung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO, wobei der objektive Tatbestand mit der Weigerung sich dem Alkotest zu unterziehen, vollendet ist.

 

Sie haben auch die subjektive Tatseite der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt, weil Sie vorsätzlich im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gehandelt haben. Sie haben auch kein Tatsachenvorbringen erstattet, das geeignet wäre, glaubhaft zu machen, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift des § 5 Abs. 1 StVO kein Verschulden trifft.

 

Zu Spruchpunkt 2)

 

Gemäß § 103 Abs.1 Zf.3 lit.a KFG 1967 darf der Zulassungsbesitzer das Lenken seines Kraftfahrzeuges oder die Verwendung seines Anhängers nur Personen überlassen, die die erforderliche Lenkberechtigung und das erforderliche Mindestalter oder das erforderliche Prüfungszeugnis über den erforderlichen Abschluss der Lehrabschlussprüfung des Lehrberufes Berufskraftfahrer besitzen.

Wer diesem Bundes ge setz, den aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Be­scheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 134 Abs.l KFG 1967 mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Un­einbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass Sie dadurch, dass Sie als Zulassungsbesitzer des PKW mit dem Kennzeichen Ihrer Bekannten C M das Lenken dieses Fahrzeuges überlassen haben, obwohl diese die erforderliche Lenkberechtigung nicht besaß, die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung subjektiv und objektiv zu verantworten haben.

 

Zur Strafbemessung wird folgendes ausgeführt:

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

In verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht liegt eine Vormerkung, die in Hinblick auf Spruchpunkt 1 einschlägig ist vor. Dies ist als erschwerend zu werten. Mildernde Umstände konnten hingegen nicht erhoben werden.

Bei der Strafbemessung wurde die behördlich vorgenommene Schätzung (1.500 € monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) zugrunde gelegt.

 

Zur Schätzung Ihrer Verhältnisse in Bezug auf Einkommen, Vermögen und Sorgepflichten darf in diesem Zusammenhang daraufhingewiesen werden, dass Sie bei der Einschätzung dieser Verhältnisse es sich Ihrer unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben haben, sollte die Behörde bei dieser Einschätzung zu Ihrem Nachteil Umstände unberücksichtigt gelassen haben, die ohne Ihre Mitwirkung dem hs. Amt nicht zur Kenntnis gelangen konnte (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

Nach § 20 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 kann die Mindeststrafe bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungs- über die Erschwerungsgründe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern das Gewicht und die Bedeutung im Zusammenhang mit dem Sachverhalt an (vgl. VwGH 27.02.1992, 92/01/0095).

 

Wie bereits oben ausgeführt, liegen keine Milderungsgründe vor, so dass mit einer außerordentlichen Strafmilderung nicht vorgegangen werden konnte.

 

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Der Unrechtsgehalt der von Ihnen gesetzten Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 StVO wird als sehr hoch eingestuft, da gerade Übertretungen der Alkoholbestimmungen zu den schwerwiegendsten Übertretungen der Straßenverkehrsordnung gehören. Von einem geringfügigen Verschulden kann daher nicht ausgegangen werden.

 

Der verhängte Strafbetrag liegt im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und stellt auch das notwendige Maß dessen dar, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Übertretungen abzuhalten."

 

2. In der dagegen fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird Folgendes ausgeführt:

"In der außen bezeichneten Rechtssache wird bekannt gegeben, dass der Beschul­digte Mag. T B, Rechtsanwalt in L, G beauf­tragt und bevollmächtigt hat.

 

Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen AZ: VerkR96-9167-2006 vom 07.11.2006 zugestellt am 09.11.2006 erhebt der Beschuldigte inner­halb offener Frist

Berufung

an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Das oben angeführte Straferkenntnis wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

 

Begründung:

 

1.  Aus Sicht des Beschuldigten stellt sich der dem Verfahren zugrunde liegende Sachverhalt wie folgt dar:

Am Abend des 28.09.2006 besuchte der Beschuldigte seine Bekannte C K M in deren Wohnung F in L nach der Arbeit. Dort nahm er dann etwas Alkohol im Rahmen des Besuches zu sich, wurde in weiterer Folge dann müde und schlief verhältnismäßig früh ein. In der weiteren Folge wurde er dann gegen früh morgens des 29.09.2006 von Frau M geweckt, welche mitteilte, dass sie einen Unfall am Parkplatz verursacht hatte. Darauf hin begab sich der Beschuldigte mit Frau M auf den Parkplatz, wo die Fahrzeuge noch in der Unfallsendstellung standen und betrachtete den Schaden am Fahrzeug, während M das Fahrzeug wieder auf den Abstellplatz zurück lenkte.

 

Nachdem dies geschehen war, erfolgte ein entsprechendes Gespräch zwischen dem Beschuldigten und Frau M, wo diese eingestand, ihm als er schlief die Schlüssel des Fahrzeuges entwendet zu haben und eben mit dem Fahrzeug gefahren zu sein. Erst bei weiterer Konfrontation von Frau M mit den Folgen ihres Handelns durch den Beschuldigten teilte diese mit, dass sie gar keinen Führerschein hatte, sondern diesen gerade machen wollte. Nachdem sich der Beschuldigte dann wiederum niedergelegt hatte und von den einschreitenden Exekutivbeamten aufgeweckt worden war, wurde er zum Sachverhalt nämlich rein den Unfallshergang mit seinem Fahrzeug befragt, wobei er angab nicht ge­fahren zu sein. In weiterer Folge wurde er aufgefordert, einen Alkotest durchzu­führen, welcher von ihm im Hinblick darauf, dass er nicht gefahren war, abge­lehnt wurde. In diesem Zusammenhang wurde er nur sehr kurz darüber aufgeklärt, dass er verdächtig sei, im alkoholisierten Zustand gefahren zu sein und das daher eine unberechtigte Verweigerung vorliegt. Weder über den Hinter­grund des Verdachtes noch sonstige Umstände wurde dabei der Beschuldigte aufgeklärt. Im Rahmen seiner Rechtfertigung verwies er eben auf die tatsächli­che Lenkerin M, welche dann in der weiteren Folge die oben geschilderten Umstände auch zugestand. Für den Beschuldigten stellte sich daher der von den einschreitenden Beamten ausgesprochene Verdacht nur so dar, dass schlicht seiner Verantwortung nicht geglaubt wurde und dann sich ja der von ihm geschilderte Sachverhalt in der weiteren Folge erwies. Diesbezüglich sei darauf hingewiesen, dass im Bericht bzw. der Anzeige der einschreitenden Be­amten die neben dem Beschuldigten durch M abgegebene Bestätigung da­hingehend, dass sie ihm im Schlaf die Schlüssel entwendet hat nicht wieder gegeben ist.

 

Der Beschuldigte ist daher einerseits weder mit dem Fahrzeug gefahren noch hat er der K M sein Fahrzeug überlassen. Ein in irgendeiner Form ge­gründeter Verdacht seiner Lenkereigenschaft wurde dem Beschuldigten nicht mitgeteilt, so dass sich der von den einschreitenden Beamten konstatierte Ver­dacht rein als mangelnde Akzeptanz der geschilderten Erklärung darstellte. Die Feststellung der erfolgten Verweigerung erfolgte kurzerhand vor jedweder Überprüfung des Sachverhaltes oder der tatsächlichen Erklärung bzw. Konkre­tisierung des angeblich vorliegenden Verdachtes.

 

2.   Der Bescheid erscheint schon insoweit äußerst mangelhaft, als der relevante Sachverhalt im Wesentlichen auf den Spruchinhalt beschränkt ist. Der Spruch selbst lässt sich aus dem Sachverhalt, welcher auf den letzten Absatz der Seite 2 und den ersten Absatz der Seite 3 des Bescheides beschränkt ist - nicht im ausweichenden Maße nachvollziehen oder gar einer Überprüfung zu unterzie­hen. Darüber hinaus wurde auch keine über eine pauschale Standardfloskel hi­nausgehende Begründung im Sinne einer Würdigung der Angaben und Be­weismittel aus dem Ermittlungsverfahren durchgeführt. Jedenfalls aus dem in der Führerscheinentzugsangelegenheit von der Bezirkshauptmannschaft Gries-kirchen übermittelten Aktenkopie ist auch keinerlei niederschriftliche Einver­nahme irgendeines Beteiligten zu ersehen, so dass sich nach der dem rechts­freundlichen Vertreter zumindest bekannten Aktenlage kein der Schwere des Vorwurfes auch nur annähernd angemessenes Ermittlungsverfahren, erkennen lässt und sich der gegenständliche Bescheid eher als ein an sich im Verwal­tungsstrafrecht nicht vorgesehener Mandatsbescheid darstellt.

 

Insgesamt liegt daher schon aus den dargestellten Gründen eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowohl in Bezug auf das eigentliche Ermittlungsverfahren als auch im Hinblick auf den notwendigen Bescheidinhalt vor.

 

3.  Geht man vom Inhalt der Anzeige aus, so wären die wiedergegebenen Anga­ben des Zeugen N nicht mit dem spruchmäßig festgestellten Sachverhalt des bekämpften Straferkenntnisses in Einklang zu bringen. Dieser Zeuge N gab sinngemäß an:

Heute um 05:50 Uhr lag ich noch im Bett, als ich einen Kracher vom Parkplatz kommend hörte. Ich sah sofort aus dem Fenster und sah, dass der PKW mit dem KZ offensichtlich gegen den abgestellt gewesenen Kleinbus gelenkt worden war. Zu diesem Zeitpunkt saß ein Mann mit etwas Bart und Kappe am Steuer des PKW, welcher das Fahrzeug zurück fuhr und auf den Parkplatz am jetzigen Abstellplatz abstellte.

 

Wenn jedoch die Behörde in Punkt 2. ihres Straferkenntnisses davon ausgeht, dass der Beschuldigte der C M sein Fahrzeug überlassen hatte und da­her diese die Unfallsfahrt durchführte, so ist dies nicht in Einklang zu bringen mit einer Angabe dahingehend, dass sofort nach dem Unfallsgeschehnis der Beschuldigte das Fahrzeug gelenkt hätte. Daraus würde sich dann ergeben, dass entweder 1. oder 2. des Spruches des bekämpften Straferkenntnisses von vornherein unrichtig sein müsste.

 

Betrachtet man den sich aus der Anzeige ergebenden zeitlichen Ablauf dahin­gehend wie folgt Verständigung der einschreitenden Beamten um 06:18 Uhr, danach Fahrt zum Tatort, danach Gespräch mit dem Beteiligten H, danach Verständigung des Zeugen N, danach Befragung des Zeugen N, danach Feststellung des offensichtlichen Unfallsherganges und der beteiligten Fahrzeuge, danach Ge­spräch mit der Zeugin M und danach dann erst das Gespräch mit dem Be­schuldigten und die sodann mit 06:45 Uhr festgestellten Verweigerung.

 

So ergeben sich schon alleine aus diesem zeitlichen Ablauf ganz erhebliche Zweifel an einer einigermaßen konkretisierten Verdachtsschilderung gegenüber dem Beschuldigten und erst recht an einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die rechtliche Situation innerhalb von 27 Minuten ab Verständigung der ein­schreitenden Beamten. Aus der Anzeige - andere Beweismittel sind als Bescheidgrundlage dem bekämpften Straferkenntnis nicht und selbst diese nur in­direkt zu entnehmen - lassen sich jedoch schon bei Hinterfragung der oben an­geführten Punkte die ohne ausdrückliche Feststellung scheinbar zugrunde ge­legten Sachverhalte weder ableiten noch nachvollziehen.

 

4. Im Rahmen der abzuhaltenden mündlichen Berufungsverhandlung beantragt der Beschuldigte zum Nachweis der mangelnden Berechtigung der wider ihn erhobenen Vorwürfe seine eigene Einvernahme sowie die Einvernahme der

Zeugin C K M, geb. am, F, L.

 

Aus den dargelegten Gründen stellt daher der Beschuldigte den

 

Antrag,

 

der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreichs möge nach Durch­führung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben sowie das wider den Beschuldigten geführte Verwaltungsverfahren einstellen; in eventu in Stattgabe der Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Verwaltungsstrafsache zur Neu­schöpfung eines Bescheides nach anfälliger Sachverhaltsfeststeilung und -ergänzung an die Behörde I. Instanz zurück verweisen.

 

L, am 14.11.2006                                                                  W K"

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Daran nahm sowohl der Berufungswerber persönlich als auch eine Vertreterin der Behörde erster Instanz teil. Als Zeuge einvernommen wurde ferner Y N der in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Parkschaden Wahrnehmungen über die Lenkereigenschaft betreffend das KFZ des Berufungswerbers unmittelbar nach dem Unfall machte.

 

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsver­handlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG erforderlich.

 

4. Der Zeuge N erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, er habe im Bett liegend plötzlich ein Anstoßgeräusch vor seiner im ersten Stock, in der I gelegenen Wohnung, wahrgenommen. Er sei darauf hin sofort aufgestanden und habe aus dem Fenster geblickt. Dabei habe er den Berufungswerber neben dem Unfallfahrzeug stehen und eine Frau glaublich im Fahrzeug gesehen. Der Mann sei in der Folge wieder in den Pkw eingestiegen und habe diesen wenige Meter neben der vorherigen Position wieder eingeparkt. Anschließend seien beide Personen in das unmittelbar daneben liegende Haus F Nr. gegangen. Entgegen der Angabe dieses Zeugen in der Anzeige konnte der Zeuge anlässlich der Berufungsverhandlung die Lenkeigenschaft zum Unfallszeitpunkt nicht bestätigen. Sehr wohl wurde aber dessen Lenkeigenschaft von nur wenigen Metern nach dem Unfall bestätigt.

Der Berufungswerber bestreitet weder die Aufforderung zur, noch die Verweigerung der Atemluftuntersuchung und ebenfalls nicht das Vorliegen von Alkoholisierungssymptomen an seiner Person. Er begründet die Verweigerung der Atemluftuntersuchung mit der Lenkeigenschaft von Frau M, bei der er sich damals aufgehalten habe.

Nach diesbezüglicher Beratung mit seinem Rechtsvertreter wurde letztlich die vom Zeugen bestätigte sehr kurze Lenkeigenschaft zwecks Einparken nicht mehr in Abrede gestellt, sodass auch einvernehmlich auf die Anhörung der Zeugin M verzichtet werden konnte. Da diese Zeugin letztlich Lenkeigenschaft zum Zeitpunkt der Verursachung des Sachschadens, sowie die Wegnahme der Fahrzeugschlüssel ohne Einverständnis des Berufungswerbers einräumte, kann der 2. Tatvorwurf zumindest im Zweifel nicht als vom Berufungswerber begangen erachtet werden.

Da M bereits bei der Befragung am Unfallort ihre Lenkeigenschaft einräumte, wobei dies auch ohne Zustimmung des Berufungswerbers geschehen sein soll, wurde einvernehmlich und auch aus verfahrensökonomischen Erwägungen auf deren Anhörung verzichtet.

Der Schuldvorwurf zu Punkt 2. kann mit Blick darauf nicht aufrecht erhalten werden.

 

5.1. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zur Vermeidung von Wiederholungen kann betreffend den Punkt 1. auf die o.a. und vollinhaltlich zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.

Demnach hat sich bereits eine des Lenkens verdächtige Person einer Atemluftuntersuchung mittels Atemluftmessgerät zu unterziehen, wenn an ihr Symptome einer Alkoholisierung festgestellt werden.

Das Organ der Straßenaufsicht war hier daher zum Ausspruch der Atemluftuntersuchung, und der Aufgeforderte dazu sich dieser zu unterziehen, verpflichtet (vgl. VwGH 11.7.2001, 97/03/0230 mit Hinweis auf 23.5.2000, 2000/11/0029 und VwGH 24.2.1993, 91/03/0337).

Im gegenständlichen Fall bildeten die bei der Amtshandlung festgestellten Symptome in Verbindung mit den Angaben des Zeugen N und der beim Berufungswerber festgestellten Symptome einer möglichen Alkoholbeeinträchtigung die Rechtsgrundlage für die Aufforderung. Wenn dieser selbst bei nachträglich erwiesener fehlender Lenkeigenschaft auch nach dem Unfall nicht nachgekommen wurde, wäre dies unbeachtlich. Aber hier kann letztlich in der Aussage des Zeugen N – wenn auch nur wenige Meter betragende – das Einparkmanöver als Lenkeigenschaft als eindeutige Grundlage für die Aufforderung herhalten.

Im Punkt 2. war das Verfahren mangels Tatbeweis nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

 

5.2. Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Geht man hier davon aus, dass der Berufungswerber das Fahrzeug nach dem Unfall nur eingeparkt hat, so kann dem Verweigerungstatbestand gegenüber dem typischerweise mit einer Verweigerung einhergehenden Schädigung rechtlicher Interessen deutlich zurückbleibende Dimension zugeordnet werden.

Die Anwendung des § 20 oder 21 VStG kommt aber mangels der gesetzlichen Voraussetzungen (geringes Verschulden, unbedeutende Tatfolgen, beträchtlich überwiegende Milderungsgründe) nicht in Betracht. Immerhin ist der Berufungswerber bereits im Jahr 2004 durch eine rechtskräftige Bestrafung wegen § 5 Abs.2 StVO vorgemerkt. Ebenso ist ein Verfahren wegen § 5 Abs.1 StVO anhängig, welches hier mangels Rechtskraft nicht zu werten ist.

Mit Blick auf den sich bloßen Ungehorsam reduzierenden und wegen der nur wenige Meter betragenden Fahrtstrecke nur als unbedeutend zu bezeichnenden Tatfolgen kann letztlich abermals mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r