Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251366/15/Kü/Hu

Linz, 19.01.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau M W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K W, U, S, vom 14. März 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2006, SV96-25-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Jänner 2007, zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2006, SV96-25-2005, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 bis Abs.16 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen von jeweils 500 Euro bzw. eine Geldstrafe von 100 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von drei Mal 12 Stunden bzw. ein Mal 3 Stunden, verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. D GesmbH, S, L, die wiederum persönlich haftender Gesellschafter der Fa. D GesmbH & Co KG mit dem Sitz in S, P, ist und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ zu verantworten, dass die von ausländischen Arbeitgebern mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union entsandten u.a. ausländischen Staatsbürger als Helfer bei der Metallbeschichtung in der Fa. D GesmbH mit dem Sitz in S, P, wie folgt beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde:

1.      T J, geb. …, slowak. Staatsbürger, beschäftigt vom 16.6.2005 bis 22.9.2005, täglich 8 Stunden (entsandt von der Fa. g „G, CZ-Ceske Budejovice);

2.      M G, geb. …, slowak. Staatsbürger, beschäftigt vom 2.10.2005 bis 11.10.2005, täglich 8 Stunden (entsandt von der Fa. g „G, CZ-Ceske Budejovice);

3.      V B, geb. …, kasachstan. Staatsbürger, slowak. Staatsbürger, beschäftigt vom 29.8.2005 bis 31.8.2005 (entsandt von der Fa. R, L) und

4.      D V, geb. …, jugoslaw. Staatsbürger, beschäftigt vom 12.9.2005 bis 22.9.2005 (entsandt von der Fa. R, L).

Die unerlaubte Beschäftigung wurde am 22.9.2005 von Beamten des Zollamtes Wels/KIAB im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) an Ort und Stelle (zu Pkt. 1., 3., 4.) und am 11.10. (zu Pkt. 2.) festgestellt.“

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges ausgeführt, dass von der Bw unbestritten geblieben sei, dass die ausländischen Staatsangehörigen als Helfer bei Metallbeschichtungen beschäftigt worden seien, ohne dass eine EU-Entsendebestätigung vorgelegen sei. Es sei daher zu prüfen, ob es sich hierbei um eine Beschäftigung handle, für die eine derartige EU-Entsendebestätigung notwendig gewesen wäre. Die von der Bw als Entlastung angeführten Voraussetzungen für eine selbstständige Projektsarbeit, die eine Bewilligungsfreiheit nach sich ziehen würden, lägen nicht vor. Einerseits würden die vorgelegten Berechtigungen zur Ausübung des darin angeführten Gewerbes in Österreich nicht anerkannt, weil keine hiezu erforderliche Zusatzgenehmigung durch das entsprechende Ministerium vorliege, andererseits sei die dem gegenständlichen Sachverhalt zugrundeliegende Tätigkeit alleine schon von ihrer Art her nicht als gewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren.

 

Einer selbstständigen Tätigkeit der beiden slowakischen Staatsbürger stehe auch entgegen, dass für diese Entlohnung und Arbeitseinheiten vorliegen würden und somit eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei. Weiters hätten die beiden gegen entsprechende Entlohnung regelmäßig Arbeitsleistungen zu erbringen gehabt, die Arbeit habe mit Arbeitsmitteln der Firma D GesmbH & Co KG stattgefunden und fehle es den Arbeitnehmern an einer eigenen Betriebsstätte. Der Tatbestand sei somit einerseits aufgrund der Feststellungen der KIAB Wels und andererseits durch den Umstand, dass es sich  nach den oben angegebenen Erwägungen um eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG handle, in objektiver Hinsicht als zweifelsfrei erwiesen anzusehen.

 

Ein Schuldentlastungsbeweis sei der Bw nicht gelungen. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit und das Teilgeständnis zu werten. Erschwerend komme jedoch hinzu, dass die illegale Beschäftigung doch über einen längeren Zeitraum hindurch erfolgt sei. Weiters seien bei der Festsetzung der Strafhöhe auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Die Bw soll dazu angehalten werden, sich in Hinkunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften zu kümmern.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der begründend ausgeführt wird, dass der Einvernahme von T J und M G kein Dolmetscher beigezogen worden sei und es daher zu Fehlinterpretationen des Sachverhaltes gekommen sei. Auf die Argumente, welche einer Entlastung dienen würden, sei nicht eingegangen worden. Durch diese Vorgangsweise erscheine das europäische Diskriminierungsverbot verletzt. Herr T J und Herr M G würden ihre Tätigkeit streng nach europäischen Richtlinien ausüben. Nach ihrer Ansicht tätigen diese Herren Projektarbeit nach EU-Normen und würde auf die Niederlassungsfreiheit verwiesen. Durch die Tatsache, dass hier keine europäischen Richtlinien verletzt worden seien, würde die Aufhebung des Strafbescheides gefordert.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 15. März 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Einzelstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Jänner 2007, an der die Bw und ihr Rechtsvertreter teilgenommen haben.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw war bis 1. Februar 2006 – und somit auch zur fraglichen Tatzeit – handelsrechtliche Geschäftsführerin der D GmbH mit Sitz in S, P. Von dieser Firma werden über direkten Kundenauftrag Beschichtungen der verschiedensten Metallteile, die vorwiegend in der Autoindustrie Verwendung finden, durchgeführt. Die Firma beschäftigt ca. 120 Leute.

 

Auftragsspitzen werden regelmäßig mit ca. 20 bis 25 Leiharbeitnehmern abgedeckt. Diese Leiharbeitnehmer werden über Personalbüros wie zB die Firma T zugekauft.

 

Im Jahr 2005 sind die Firmen g "G" mit Standort in Tschechien und R GmbH mit Standort in Deutschland an die D GmbH & Co KG herangetreten und haben Leasingpersonal angeboten. Von der D GmbH & Co KG wurde daraufhin zur Abdeckung von Auftragsspitzen auch von diesen beiden Firmen Leasingpersonal in Anspruch genommen.

 

Die im Betrieb der Bw beschäftigten Leasingarbeitnehmer wurden am Beginn ihrer Tätigkeit vom eigenen Personal der D GmbH & Co KG eingeschult. Nach dieser Einschulung erfolgte auch die Arbeitseinteilung durch die Firma der Bw, auch wurden die entsprechenden Arbeitszeiten vorgegeben. Die Materialien  und Werkzeuge für die von den Leasingarbeitnehmern zu erbringenden Arbeitsleistungen wurden ebenfalls von der Firma der Bw gestellt.

Sämtliche Beschichtungsarbeiten wurden von den Leasingarbeitnehmern ausschließlich für die D GmbH & Co KG durchgeführt und war diese Firma auch für die einwandfreie Ausführung dieser Beschichtungen gegenüber ihren Kunden verantwortlich.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen der Bw sowie den im Akt befindlichen Unterlagen der Firmen g und R GmbH und ist im Wesentlichen unbestritten geblieben.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 136/2004, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG, in der oben zitierten Fassung des Gesetzes, ist die Beschäftigung von Ausländern, die nicht vom § 1 Abs.2 lit.l erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hat binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Überlasser ist gemäß § 3 Abs.2 AÜG, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

 

Beschäftiger ist nach § 3 Abs.3 AÜG, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.       kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.       die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.       organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.       der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Der Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, dass sie die von ausländischen Arbeitgebern mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union entsandten ausländischen Staatsbürger als Helfer bei der Metallbeschichtung in der Firma D GmbH & Co KG beschäftigte, ohne dass für diese Ausländer eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

 

Wesentliches Kriterium einer Entsendung ist, dass ein ausländisches Unternehmen, welches keinen Betriebssitz in Österreich aufweist, bei der Ausführung eines Werk- oder sonstigen Dienstleistungsvertrages eigene Arbeitskräfte vorübergehend in Österreich einsetzt.

Demgegenüber steht bei der Überlassung von Arbeitskräften die Dienstleistung des Unternehmens in der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften.

 

Gegenständlich steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest, dass von den ausländischen Firmen, die keinen Betriebssitz in Österreich haben, nämlich der Firma g "G" und der Firma R GmbH keine Arbeitskräfte zur Erfüllung eines Werk- oder sonstigen Dienstleistungsvertrages bei der D GmbH & Co KG eingesetzt wurden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Firmen um sogenannte Personalbereitstellungsfirmen handelt, deren Geschäftszweck ausschließlich in der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an andere Firmen gegen Entgelt liegt. Wesentlich ist im gegenständlichen Fall, dass die von den Firmen g und R zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte von der D GesmbH & Co KG als Beschäftiger für betriebseigene Aufgaben eingesetzt wurden. Die Arbeitskräfte wurden von Stammpersonal der D GmbH & Co KG eingeschult, sämtliche Arbeitseinteilungen sowie die Festlegung der Arbeitszeiten erfolgten ebenfalls von der Firma der Bw und auch für die Arbeitsleistung notwendiges Material und Werkzeug wurde dem ausländischen Personal zur Verfügung gestellt. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass gegenständlich nicht ein Fall der Entsendung von Arbeitskräften, sondern die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften anzunehmen ist. Sowohl die von der g "G" als auch von der R GmbH zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte sind von der D GmbH & Co KG ausschließlich für betriebseigene Dispositionen eingesetzt worden, weshalb die ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls nicht von ihren Unternehmen als Erfüllungsgehilfen für die Durchführung von echten Werkverträgen verwendet wurden.

 

Insgesamt bedeutet dies, dass von der D GmbH & Co KG ausländische Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG beschäftigt wurden. Gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG ist in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz den Arbeitgebern gleichzuhalten. Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass für ein legale Beschäftigung der drei slowakischen Staatsangehörigen bzw. des jugoslawischen Staatsangehörigen Beschäftigungsbewilligungen erforderlich gewesen wären. Da arbeitsmarktrechtliche Papiere nachweislich nicht vorgelegen sind, erfolgte die Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte durch die D GmbH & Co KG entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG. Derartige Übertretungen sind nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG zu ahnden. Die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften entgegen § 3 Abs.1 AuslBG wurde allerdings der Bw innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23.5.2002, Zl. 2001/0231, ausgesprochen hat, handelt es sich beim Tatvorwurf des § 28 Abs.1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG um einen anderen als nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 bis 16. In Anlehnung an diese Judikatur geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass dies jedenfalls auch für den Tatvorwurf des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, der die eine entgegen § 3 Abs.1 AuslBG erfolgte Beschäftigung eines Ausländers ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen unter Strafe stellt, zu gelten hat.

 

Gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid (unter Bedachtnahme auf das im Verwaltungsstrafverfahren geltende Verbot der reformatio in peius) nach jeder Richtung abzuändern. „Sache“ ist immer die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheides der Unterbehörde bildet. Wechselt die Berufungsbehörde die von der Erstbehörde als erwiesen angenommene Tat aus, so nimmt sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch und belastet ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 16. Dezember 1998, Zl. 98/03/0211).

 

Gegenständlich hat die Prüfung der Sachlage ergeben, dass die D GesmbH & Co KG von ausländischen Unternehmen überlassene Arbeitskräfte zur Arbeitsleistungen in Österreich entgegen § 3 Abs.1 AuslBG eingesetzt hat, zumal für die Arbeitnehmer keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorgelegen sind. Diese Tat ist der Bw im erstinstanzlichen Verfahren allerdings nicht vorgeworfen worden. Im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, im Berufungsverfahren eine andere Tat als die Erstinstanz vorzuwerfen. Sache des erstinstanzlichen Verfahrens war ausschließlich die Übertretung nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 bis 16 AuslBG, da der Bw vorgeworfen wurde von ausländischen Arbeitgebern „entsandte“ Arbeitnehmern als Helfer in Anspruch genommen zu haben. Da diese von der Erstinstanz vorgeworfene Tat nachweislich von der Bw nicht begangen wurde, war das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens auszusprechen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

Beschlagwortung:

Arbeitskräfteüberlassung - Entsendung

 

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