Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251490/7/Re/Rd/Sta

Linz, 31.01.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau J-Y K, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.7.2006, GZ: 0011204/2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 37 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.       Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 100 Euro, ds 10% der nunmehr verhängten Geldstrafe.

Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.  

 

Rechtsgrundlage:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.7.2006, GZ: 0011204/2006, wurde über die Berufungswerberin wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe von 2.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma T S Bar GesmbH,  L, L, zu verantworten habe, dass von dieser von 4.5.2006 bis 8.5.2006 in der Betriebsstätte L, L, der chinesische Staatsbürger C Z-H, geboren , als Küchenhilfe ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden sei.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin um Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht. Begründend wurde hiezu angeführt, dass das jährliche Nettoeinkommen laut Einkommensbescheid 14.779,79 Euro beträgt. Das monatliche Nettoeinkommen belaufe sich daher auf 1.231,65 Euro. Des weiteren sei die Berufungswerberin als alleinerziehende Mutter sorgepflichtig für einen Sohn.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG entfallen, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Da die Berufungswerberin in ihrer Berufung um Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es daher dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

4.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde, von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

4.3. Der Schutzzweck der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liegt im Wesentlichen im öffentlichen Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung. So soll verhindert werden, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern einer erlaubten Beschäftigung von Inländern vorgezogen wird.

 

4.4. Gemäß § 20 VStG kann die Behörde für den Fall, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschreiten.

 

Der Berufungswerberin ist grundsätzlich zugute zu halten, dass sie die Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 4. bis 8. Mai 2006 nicht bestritten hat und insofern geständig ist. Weiters ist festzustellen, dass eine doch sehr kurze Beschäftigungsdauer vorliegt und die Bw entsprechend der Aktenlage nicht beabsichtigte, mit der Beschäftigung die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu umgehen. Vielmehr war die Bw bestrebt, diese Bestimmungen einzuhalten. So wurde von der Bw am 2.5.2006 für den Ausländer beim AMS um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht und wurde ihr auch vom AMS telefonisch die positive Zusage gegeben, dass einer Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nichts entgegenstehe. Mit Bescheidausfertigung des AMS vom 12.5.2006 wurde die Beschäftigungsbewilligung für Z H C für die berufliche Tätigkeit als Koch für die Zeit vom 12.5.2006 bis 31.10.2006 erteilt. Es war daher davon auszugehen, dass durch die kurze Beschäftigungsdauer auch keine schweren volkswirtschaftlichen Schäden entstanden sind bzw keine Wettbewerbsverzerrung mit der Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen verbunden war.

Zudem hat  der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass der Arbeitgeber als juristischer Laie – dies trifft gegenständlich auch auf die Bw zu – nicht wissen muss, dass ein Bescheid nach der Rechtsprechung erst mit der Zustellung als "erlassen" gilt (vgl. VwGH vom 14.1.1993, 92/09/0291).

 

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde ist die rechtskräftige Vorstrafe nicht als erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher die rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

 

Zusammenfassend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass gegenständlich die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, zumal Erschwernisgründe nicht vorliegen. Aus diesem Grund waren daher die Vorschriften des § 20 VStG anzuwenden und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte zu reduzieren.

 

Im Hinblick auf die beiden vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ist davon auszugehen, dass ein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 VStG gegenständlich auszuschließen ist, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Erwägung zu ziehen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

Zu II.:

Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Kosten zum Berufungsverfahren waren der Bw gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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