Linz, 26.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der S und P GmbH, Linz, vertreten durch Anwaltssocietät S D S & Partner, vom 19.2.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde Asten betreffend das Vorhaben "Sbauarbeiten 2007", zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Marktgemeinde Asten die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 19. April 2007 untersagt.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 19.2.2007 wurde von der S- und P GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung (gemeint wohl: Zuschlagsentscheidung) sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von drei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Weiters wurde die Rückerstattung der Pauschalgebühren begehrt.
Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass sich die Antragstellerin an der Ausschreibung beteiligt und ein Anbot mit einer Gesamtsumme von 259.613,46 Euro gelegt habe. Nach Prüfung der Angebote sei sie an zweiter Stelle gereiht. Erstgereiht sei die S AG mit einem Anbot mit einer Gesamtsumme von 205.886,45 Euro. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 12.2.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, der S AG den Zuschlag erteilen zu wollen.
Die Zuschlagentscheidung sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:
Die S AG habe ein Anbot mit einer Gesamtsumme von 205.886,45 Euro – sohin um ein mehr als 26% günstigeres Angebot als jenes der Antragstellerin – gelegt. Im Vergleich zum drittgereihten Angebot liege eine Differenz von mehr als 44% vor. In Anbetracht der relevanten Markt- bzw Branchenverhältnisse erscheine der Angebotspreis der S AG im Verhältnis zur Leistung und den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig und könne nicht mehr von angemessenen Preisen ausgegangen werden. Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 habe der jeweilige Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, welche eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Davon sei beim Anbot der S AG auszugehen und hätte dieses ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, Aufklärung über die Positionen des Angebotes der S AG zu verLen und diese gegebenenfalls vertieft zu prüfen. Insbesondere wäre zu prüfen gewesen, ob im Preis alle wesentlichen Positionen, alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind, auch ob für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten worden sei als für geringwertige Leistungen und ob die im Leistungsverzeichnis geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises aus der Erfahrung erklärbar sei. Eine entsprechende Prüfung sei von der Auftraggeberin offensichtlich nicht durchgeführt worden, weshalb die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei.
Weiters habe neben der erstgereihten S AG auch die L & M Bau GmbH im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Anbot gelegt. Wesentliche Entscheidungsträger der S AG seien auch in der L & M Bau GmbH federführend tätig, und zwar in leitenden Positionen und umgekehrt. Es sei von einer zumindest personellen Verflechtung dieser beiden Unternehmen auszugehen, was bereits den jeweiligen Firmenbuchauszügen entnommen werden könne. Darüber hinaus sind beide Unternehmen bemerkenswerter Weise im gleichen Bürogebäude untergebracht. Damit seien Bieterabsprachen naheliegend, was den Grundsätzen des Bundesvergabegesetzes widerspreche. Angebote, an welchen jeweils gleiche Bieter bzw Personen beteiligt sind, seien auszuscheiden, da dadurch Einfluss auf die Reihung der Angebote genommen werden könne. Solche kartellähnlichen Wirkungen seien verpönten Absprachen gleichzuhalten. Es wäre daher sowohl das Angebot der S AG als auch jenes der L & M Bau GmbH auszuscheiden gewesen.
Darüber hinaus sei das Anbot der S AG nicht – so wie in den Angebotsunterlagen gefordert – firmenmäßig gefertigt, insbesondere nicht durch dazu befugte bzw zur Zeichnung und Vertretung nach außen hin bestellte Personen. Auch aus diesem Grund wäre das Angebot der S AG auszuscheiden gewesen. Aufgrund dieser Ausführungen wäre der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen.
Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Zuschlagserteilung unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unter Einhaltung der Grundsätze des fairen und lauteren Wettbewerbs, auf fehlerfreie Anwendung der Ausschreibung sowie auf gesetzmäßige Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.
Im Hinblick auf die zugunsten der S AG getroffene Zuschlagsentscheidung sei evident, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag an diese und nicht an die Antragstellerin zu erteilen. Durch diese – oben ausgeführte – Rechtwidrigkeit würde die Antragstellerin insofern einen Schaden erleiden, als ein für sie sehr wichtiger Auftrag nicht an sie ergehen würde, obwohl ein Anspruch auf Zuschlagserteilung gegeben wäre. Finanziell würde dies der Antragstellerin einen Schaden an entgangenem Gewinn in der Höhe von 10.817,22 Euro zufügen. Ferner würden sich Angebotserstellungskosten in Höhe von 2.000 Euro als frustriert erweisen. Zudem sei auf die Bedeutung des Auftrages als Referenzobjekt für weitere S bauliche Tätigkeiten hinzuweisen. Zum drohenden Schaden iSd entgangenen Gewinns sei noch anzumerken, dass beim Angebot der Antragstellerin ein Gewinn in Höhe von 5% der Nettoangebotssumme kalkuliert sei.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Angebotslegung dokumentiert. Sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben und sei sie nach allen Kriterien des BVergG 2006 als geeigneter Bieter anzusehen. Dementsprechend habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin auch nicht ausgeschieden, sondern an zweiter Stelle gereiht.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin unter Verweis auf die Ausführungen zum Antrag auf Nichtigerklärung noch vor, dass keine besonderen öffentlichen Interessen durch die verzögerte Durchführung der S Bauprojekte verletzt werden, zumal es sich um ohne Zeitdruck durchzuführende S Bauarbeiten handle.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Asten als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 21.2.2007 bringt die Auftraggeberin zu Punkt 1 des Nachprüfungsantrages vor, dass aufgrund der angespannten Markt- und Branchenverhältnisse die Preisgestaltung der vorgelegten Angebote grundsätzlich als sehr differenziert anzusehen seien. In der Angebotsprüfung sei festgestellt worden, dass sich aufgrund des vorliegenden Leistungsverzeichnisses, welches in Haupt-, Ober- und Untergruppen unterteilt ist, ein Vergleich ergeben habe, dass von angemessenen Preisen auszugehen sei. Weiters sei ÖNORM-gemäß sowie gemäß den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis und den einzuhaltenden Angebotsbedingungen, zeitgerecht abgegeben und aus Sicht der Auftraggeberin, die Preisgestaltung plausibel in ihrer Zusammensetzung des Gesamtpreises, dargestellt worden. Nach dieser Vorgangsweise bzw Kriterien seien alle abgegebenen Angebote, insbesondere jenes der S AG sowie der S- und P GmbH, geprüft worden.
Grundsätzlich werde davon ausgegangen, dass bei der Kalkulation die Bieter sich über die örtlichen Verhältnisse der Baustellen sowie durch Einsichtnahme in das beim Gemeindeamt aufliegende Projekt ausreichend Klarheit verschafft haben.
Zu Punkt 2) des Nachprüfungsantrages führt die Auftraggeberin aus, dass dem darin gemachten Vorbringen nicht gefolgt werden könne, zumal die Auftraggeberin in der Ausschreibung verLt habe, dass die Angebote firmenmäßig unterfertigt sein müssen. Laut Firmenbuchauszug seien sowohl bei der S AG als auch bei der L & M Bau GmbH eigene von einander Unabhängige Geschäftsführer eingetragen. Überdies sei das Angebot der S AG vom im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer und von einem handlungsbevollmächtigten Mitarbeiter der S AG firmenmäßig unterfertigt worden.
Die unterfertigende Person der Firma L & M Bau GmbH stehe aus Sicht der Auftraggeberin in keinem wie immer gearteten Zusammenhang zur Firma S AG. Eine Verquickung von Führungs- bzw Firmenpersonen könne daher nicht abgeleitet werden. Beide Firmen agieren voneinander unabhängig und unterliegen iSd Gleichbehandlung denselben marktspezifischen Grundlagen.
Zu Punkt 3) führt die Auftraggeberin aus, dass das Angebot der Firma S AG von der hiezu befugten und zeichnungsberechtigten Person unterfertigt und von einer handlungsbevollmächtigten Person gemäß §§ 54ff HGB bestätigt worden sei.
Zusammenfassend zeige sich, dass die eingebrachten Punkte durch die Antragstellerin sich als nicht haltbar erweisen und daher der beeinspruchte Vergabevorschlag zu bestätigen sei.
Ausführungen bezüglich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden von der Auftraggeberin nicht getätigt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Die Marktgemeinde Asten ist öffentlicher Auftraggeber iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a
B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.
3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren keine Stellungnahme abgegeben und daher konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis geLt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG IVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.
Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach EinLen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Oö. Verwaltungssenat somit ausschließlich die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, entgegen der im Antrag angeführten drei Monate auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Wimmer
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