Linz, 23.01.2007
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn D K, geb., O, G, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. L, Dr. W, Mag. O u. Dr. N, G, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 28. November 2006, Zl. VerkR96-1401-2006-Lw/Ec, nach der am 22. Jänner 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; sie wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 – VStG.
II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 348,60 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) auferlegt.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Wider den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe von 1.743 Euro und im Nichteinbringungsfall 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 31.3.2006 um 18.40 Uhr den PKW im Gemeindegebiet von T auf der B, von S Richtung G und in weiterer Folge am Güterweg P bis vor das Wohnhaus L, in T gelenkt habe, wobei er sich am 31.3.2006 um 19.02 Uhr in der Polizeiinspektion Ternberg, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich bei der o.a. Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, sich weigerte seine Atemluft von einem hiezu besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Sicherheitswacheorgan auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
1.1. Die Behörde erster Instanz begründete den Schuldspruch mit folgenden Erwägungen:
"Auf Grund einer Anzeige der Polizeiinspektion Ternberg wurde dem Angezeigten die umseits genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.
Anlässlich des Einschreitens der Exekutivorgane rechtfertigte sich der Beschuldigte sinngemäß dahingehend, dass er in S beim B gewesen sei und dort 5 Gespritzte getrunken habe. Er habe dort Pflanzen gekauft und sei nun auf dem Weg Richtung G gewesen. In T, beim Haus L, habe er angehalten, um die Schmutz wasche des Bruders seiner Freundin mit nach G nehmen zu können.
Er möchte wissen, welches Arschloch ihn da angezeigt habe. Die Blaserei am Automat habe er nach 3 Versuchen satt und ihm stehe nun eine Blutabnahme zu. Er werde sich Blut nehmen lassen, die Kosten habe die Polizei zu übernehmen.
Der Anzeige ist unter "Beweismittel" zu entnehmen:
Anzeige über auffälliges Fahrverhalten durch anderen Fahrzeuglenker- und bei den Angaben zur Alkoholisierung ist festgehalten: Alkoholgeruch: deutlich, Gang: schwankend, Sprache: lallend, Benehmen: unhöflich und Bindehautrötung: deutlich.
Am Alkomaten wurden laut vorgelegter Messstreifen folgende Versuche durchgeführt-
Messung um 18.59 Uhr: 0,86 mg/l
Messung um 19.00 Uhr: 0,96 mg/l
Probendifferenz zu hoch, Messung(en) nicht verwertbar;
Messung um 19.04 Uhr: 0,89 mg/l
Messung um 19.06 Uhr: Blasvolumen zu klein
Messung(en) nicht verwertbar.
In seiner Rechtfertigung brachte der Angezeigte - anwaltlich vertreten - Folgendes vor:
"1.) In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache wird mir angelastet den PWK mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von T auf der B in Richtung G und in weiterer Folge am Güterweg P bis vor das Wohnhaus L in T gelenkt zu haben.
Dies ist nicht richtig. Am Freitag den 31.03.2006 habe ich mich zu Besuchszwecken bei H S in T, L aufgehalten. Im Wesentlichen haben wir miteinander Karten gespielt, wobei ich auch Alkohol konsumiert habe. Es war vorgesehen, dass nachmittags in D in der Fa. B verschiedene Pflanzen und Frühjahrsgewächse eingekauft werden. Im Hinblick darauf, dass ich alkoholische Getränke konsumiert hatte, ist E W mit dem PKW T, gefahren. Ich war auf dem Beifahrersitz als zwischen 14:00 — 14:30 Uhr von T weg nach D gefahren wurde. Den PKW hat durchwegs E W gelenkt.
Beweis: Zeuge H S, L, T,
Zeugin E W, O, G.
2.) Nach dem Einkauf in der Fa. B in D und auf der Rückfahrt nach T, L, hat gleichfalls Frau E W den PKW gelenkt, während ich auf dem Beifahrersitz mitgefahren bin. Sie hat den PKW beim Hause T, L, abgestellt, als wir zum Hause H S zurückgekommen sind. Dies war nach 18:00 Uhr. Die Rückfahrt zu H S war deshalb vereinbart, weil seine Schmutzwäsche und ein Bettüberzug zum waschen und reinigen mitgenommen werden sollte. Ich hatte einen Korb mit Schmutzwäsche in den PKW gebracht, als ich vom Polizeibeamten gefragt wurde, wem das Auto gehöre, was ich als mir gehörend bejahte. Als ich weiter gefragt wurde woher ich gekommen bin, antwortete ich wahrheitsgemäß vom M in D. Seine nächste Frage, ob ich etwas getrunken habe, habe ich bejaht und gesagt, dass ich vier Gespritzte getrunken habe. Ich wurde aber nicht gefragt, ob ich das Fahrzeug gelenkt habe.
Als ich zum Alkotest aufgefordert wurde, habe ich diesen nicht verweigert. Als nach dreimaliger Vornahme des Alkotestes weitere Alkoteste verlangt wurden, bin ich dem nicht mehr nachgekommen, wozu ich auch nicht mehr verpflichtet war.
Beweis: vorlegende Messergebnisse,
Vernehmung des Meldungslegers.
3.) Aus diesen Gründen habe ich die mir angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht begangen. Ich beantrage sohin die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
In meiner Rechtfertigung habe ich mich zum Beweis dafür, dass ich den PKW nicht gelenkt habe, auf die Vernehmung der Zeugen H S und E W berufen.
Nach Beendigung der Einkaufstour im M in D ist Frau E W um ca. 17.30 Uhr weggefahren.
Unmittelbar vor dem Einfahren in die Kreuzung Richtung S ist uns S S mit einem PKW entgegengekommen. Er hat früher wie auch Frau W in S im Bereich W gewohnt. Die beiden haben sich von dort gekannt. Als Frau W ihn vor der Begegnung gesehen hat, haben sich beide mit einem Handzeichen gegrüßt. Er kann daher mit Sicherheit bezeugen, dass nicht ich, sondern Frau W meinen PKW gelenkt hat und ich mich auf dem Beifahrersitz befand.
Beweis: Zg. S S, S, P
Ich beantrage, diesen Zeugen ehestmöglich zu vernehmen. Ich verweise darauf, dass ich bei der Firma P AG beschäftigt bin und auf verschiedenen Baustellen auswärts arbeiten muss. Zu diesen Baustellen kann ich nur dann gelangen, wenn ich über meinen Führerschein verfüge und die Entziehung der Lenkberechtigung ehestens aufgehoben wird. Wenn ich durch weitere Aufrechterhaltung der nicht gerechtfertigten Entziehung der Lenkberechtigung nicht mehr mobil bin, werde ich von meinem Dienstgeber entlassen oder gekündigt werden."
Beweis wurde erhoben durch Einvernahme folgender Zeugen und ihrer Aussagen:
RI. M B, Polizeiinspektion Ternberg;
"Von der BLZ Garsten wurde zum angeführten Zeitpunkt die Polizeiinspektion Ternberg verständigt, dass der Lenker des Pkws auf der B in Richtung T unterwegs ist und laut Aussage eines anderen Verkehrsteilnehmers offenbar alkoholisiert ist. Wir (Kollege G und ich) fuhren in der Folge von der Dienststelle auf der T zur B. Der Fahrzeuglenker konnte vorerst von uns nicht wahrgenommen werden und so stellten wir das Dienstfahrzeug bei einer Busbucht kurz nach der E kurzfristig ab. In der Zwischenzeit erhielten wir über Funk die Mitteilung, dass dieser Fahrzeuglenker nunmehr im Bereich R den PKW abgestellt hat.
Wir begaben uns sofort zur angeführten Örtlichkeit und konnten tatsächlich diesen PKW beim Haus L vorfinden. Der nunmehr Angezeigte kam mit einem Wäschekorb aus dem Haus und begab sich zum PKW. Die weitere Amtshandlung führte vorwiegend Kollege G, jedoch befand ich mich immer in unmittelbarer Nähe und konnte ebenfalls die angeführten Alkoholisierungssymptome (deutlicher Alkoholgeruch, lallende Sprache, unhöfliches Benehmen und deutliche Bindehautrötung) feststellen. Auch wurde der Angezeigte befragt, ob er das Fahrzeug gelenkt hat. Diese Frage hat er eindeutig bejaht. Es ist also nicht richtig, dass er hinsichtlich des Eigentums am Fahrzeug befragt wurde. Wie bereits Kollege G anführte, wurde er zur Durchführung eines Alkomattest aufgefordert. Dieser Aufforderung kam er vorerst nach, jedoch hat er, nachdem die erste Probe nicht verwertbar war, einen weiteren Test verweigert. Er wurde von uns über die rechtlichen Folgen aufgeklärt. Auch wurde ihm gesagt, dass er selbst eine Blutabnahme durchfuhren lassen könne."
RI. F G, Polizeiinspektion Ternberg:
"Wie bereits in der Anzeige angeführt, wurde der Angezeigte am 31.03.2006 um 18.40 Uhr angetroffen, als er vom Haus L zu dem PKW ging. Von mir konnten deutliche Alkoholisierungssymptome (deutlicher Alkoholgeruch, lallende Sprache, unhöfliches Benehmen und deutliche Bindehautrötung) festgestellt werden. Da der Genannte im Verdacht stand, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand den genannten PKW an den angeführten Örtlichkeiten gelenkt zu haben, wurde er zur Durchführung eines Alkomattests aufgefordert. Dies auch deshalb, da er angegeben hat, er habe in S beim B 5 Gespritzte konsumiert. Auch habe ich den Angezeigten befragt, ob er das Fahrzeug selbst gelenkt hat. Diese Frage wurde von ihm bejaht. Der Fahrzeugschlüssel befand sich noch in der Zündung des Pkws. Weitere Personen waren im Nahbereich nicht vorhanden. Es stand also außer Zweifel, dass er selbst das Fahrzeug in T auf der B bis zum Wohnhaus L gelenkt hat. Wie unter Beweismittel in der Anzeige vom 03.04.2006 angeführt, wurden am Alkomat folgende Messungen durchgeführt: 1. Um 18.59 Uhr - 0,86 mg/l, 2. um 19.00 Uhr - 0,96 mg/l (hier war die Probedifferenz zu hoch), 3. um 19.04 Uhr - 0.89 mg/l- in der Folge wurde vom Angezeigten eine weitere Messung verweigert. Er war der Ansicht, dass ihm eine Blutabnahme zustehe. Er wurde darauf hingewiesen, dass er im Sinne der einschlägigen Rechtsvorschriften selbst eine Blutabnahme bei einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt bzw. bei einer öffentlichen Krankenanstalt vornehmen lassen kann.
Seine nunmehrige Rechtfertigung, wonach Frau E W den PKW zur angeführten Örtlichkeit gelenkt haben soll, steht somit im krassen Widerspruch zu seinen Angaben vor Ort.
Auch war- wie bereits angegeben- diese Dame am Ort der Kontrolle oder im Nahbereich nicht anwesend.
Unrichtig ist auch, dass ich gefragt hätte, wem das Auto gehöre. Es wurde bereits über Funk vorher eine Kennzeichenabfrage nach dem Zulassungsbesitzer vorgenommen.
Der Angezeigte wurde also tatsächlich befragt, ob er der Lenker war.
Da im gegenständlichen Fall die Anzeige von einem anderen Verkehrsteilnehmer über die BLZ Garsten erfolgte, werde ich prüfen, ob die Identität des Anzeigers bekannt ist Sollte dieser Zeuge bekannt sein, werde ich ihn der Behörde bekannt geben."
Der Zeuge H S sagte aus:
"Meine Schwester Frau W E und Herr K D kamen um ca. 08.30 Uhr des 31.03.2006 zu mir nach T. Während meine Schwester putzte spielten Herr K und ich Karten, wobei dieser zwischen 3 und 5 1/4 1 gespritzte Rotwein getrunken hat. Um ca. 14.30 Uhr fuhren beide nach S zum Einkaufen. Ich begleitete diese zum Auto und konnte daher sehen, dass meine Schwester mit dem PKW weg fuhr. In der Zeit zwischen 18.30 und 18.45 Uhr hörte ich ein Auto und begab mich zum Fenster. Als ich hinausschaute, sah ich wie meine Schwester den PKW zum Haus lenkte und sie auch aus der Fahrerseite ausstieg.
Ansonsten kann ich hiezu nichts angeben."
Die Zeugin E W sagte aus;
"Wir fuhren um ca. 08.30 Uhr des 31.03.2006 von G zu meinem Bruder H S nach T. Ich verrichtete dort einige Arbeiten, während Herr K und mein Bruder Karten spielten. Während des Spielens konsumierte Herr K glaublich 3-4 1/41 gespritzte Rotwein. Um ca. 14.30 Uhr fuhren Herr K und ich nach S zum B, wobei das Fahrzeug von mir gelenkt wurde und um ca. 17.30 Uhr fuhren wir wieder zurück nach T zu meinem Bruder, wobei der PKW wiederum von mir gelenkt wurde. Ich betone nochmals, dass das Fahrzeug an diesem Tag nur von mir gelenkt wurde, da ich Herrn K das Fahrzeug nicht in Betrieb nehmen lasse, wenn er Alkohol konsumiert hat."
Der Zeuge S J S sagte aus:
"Nach Wahrheitserinnerung gebe ich an, dass ich am 31.03.2006, dies war ein Feitag für eine Nachbarin Holzbriketts einkaufen fuhr. Ich fuhr um ca. 17.30 Uhr von der Abzweigung der E Kreuzung Richtung D gerade ab, als mir im Kreuzungsbereich das mir bekannte Fahrzeug des K entgegenkam. In diesem Moment winkte mir aus dem Fahrzeug Herr K zu weshalb ich auf ihn aufmerksam wurde. Auf Befragung gebe ich an, dass am Steuer seine Freundin saß. K saß meiner Erinnerung nach am Beifahrersitz. Dies hat mich eigentlich gewundert, weil normalerweise er selbst fahrt. Ich fuhr dann anschließend zum Parkplatz des M zu. Das Fahrzeug des K fuhr glaublich in Richtung S weiter."
Der Zeuge A B sagte aus:
"Ich lenkte meinen PKW am 31.03.2006 um ca. 18.10 Uhr von S in Richtung T. Im Gemeindegebiet von G (Höhe S) schloss ich auf den Lenker des Pkws auf. Beim Fahrzeug handelt es sich um einen g T. Der Lenker dieses Fahrzeuges fiel mir durch seine Fahrweise, er fuhr Schlangenlinie und benützte in Kurven vielfach die völlig falsche Fahrbahnseite, auf. Auf Grund dieser gefährlichen Fahrweise verständigte ich die Polizei unter der Nummer 122. Von dort aus wurde ich weiter verbunden. Ich fuhr ebenfalls, wie das vor mir fahrende Fahrzeug, welches von einer männlichen Person gelenkt wurde, bis T. Der Lenker des angezeigten Fahrzeuges stellte den PKW dann beim Haus L ab. Ich blieb auf der B stehen und sah, dass eine männliche Person aus dem Fahrzeug ausstieg. Nochmals möchte ich feststellen, dass keine weiteren Personen auf der von mir beschriebenen Fahrtstrecke im PKW des Angezeigten vorhanden waren. Die Zeugenaussagen der Frau E W und des Herrn H S sind aus diesem Grund sicher nicht richtig.
Die gegenständliche Anzeige habe ich nur deshalb erstattet, da ich einen Verkehrsunfall odgl., welcher durch den Lenker des PKW ohne weiters verursacht hätte werden können, verhindern wollte. Seine Fahrweise war derart, dass er jederzeit in den Gegenverkehr gelangen konnte."
Die Zeugin B K sagte aus:
"Ich fuhr am 31.03.2006 um ca. 18.25 Uhr im PKW, F, meines Gatten von T kommend über die neue E in Richtung B mit. Vor der Kreuzung mit der B hielt mein Gatte das Fahrzeug bei der dortigen Stopptafel an und ich konnte dabei das Fahrzeug des Angezeigten aus Richtung S kommend wahrnehmen.
Der PKW wurde von der mir unter dem Namen L bekannten Lebensgefährtin des Angezeigten gelenkt. Der Beschuldigte befand sich am Beifahrersitz. Wir bogen dann nach rechts auf die B ab und fuhren noch ca. 200m hinter dem Fahrzeug nach, welches dann nach links abbog. Auf der Rücksitzbank des Fahrzeuges wurden Blumen befördert.
Ich bin mir also ganz sicher, dass zu diesem Zeitpunkt der PKW von der Lebensgefährtin des Angezeigten gelenkt wurde."
Der Zeuge L K sagte aus:
"Ich lenkte am 31.03.2006 um ca. 18.25 Uhr meinem PKW, F, von T kommend über die neue E in Richtung B. Vor der Kreuzung mit der B hielt ich mein Fahrzeug bei der dortigen Stopptafel an und konnte dabei das Fahrzeug des Angezeigten aus Richtung S kommend wahrnehmen.
Der PKW wurde von der mir unter dem Namen L bekannten Lebensgefährtin des Angezeigten gelenkt. Der Beschuldigte befand sich am Beifahrersitz und wir haben uns noch zugewunken.
In meinem Fahrzeug fuhr meine nunmehrige Gattin B mit. Wir bogen dann nach rechts auf die B ab und fuhren noch ca. 200 m hinter dem Fahrzeug nach, welches dann nach links abbog. Auf der Rücksitzbank des Fahrzeuges wurden Blumen befördert.
Ich bin mir also ganz sicher, dass zu diesem Zeitpunkt der PKW von der Lebensgefährtin des Angezeigten gelenkt wurde."
Der Zeuge A B wurde daraufhin nochmals einvernommen:
"Ich halte meine Aussage vom 12.06.2006 weiterhin und vollinhaltlich aufrecht.
Ich möchte diese Aussage dahingehend folgendermaßen konkretisieren:
Zum einen möchte ich betonen, dass mir der Beschuldigte in keinster Weise bekannt ist.
Ich bin die Fahrtstrecke von G (Höhe S) bis zum Güterweg, der zum Haus L, T, führt, dauernd und direkt hinter dem gegenständlichen T gefahren.
Ca. 4 km nach der Gemeinde G, Höhe S, habe ich dann im Bereich der Schottergrube B, mich gezwungen gesehen, die Polizei anzurufen, weil die Fahrweise des vor mir fahrenden Fahrzeuges meiner Meinung nach extrem verkehrsgefährdend war. Während der gesamten, ca. 7 km langen Fahrt hinter dem T, hatte ich nicht den geringsten Zweifel, dass keine weitere Person im Fahrzeug gesessen ist, sondern nur eine. Ich bin mir auch 100 % sicher, dass es sich dabei um eine männliche Person gehandelt hat, dies auf Grund der allgemeinen Statur, Haare und der Tatsache, dass mehrmals ein Blickkontakt über Seiten- und insbesondere Innenspiegel stattgefunden hat. Als ich immer noch hinter dem T zur E in T gekommen bin, ist an der Kreuzung zur B ein Polizeiauto gestanden, das offensichtlich auf die B einfahren wollte.
Ich bin mir auch ganz sicher, dass hinter dem Polizeiauto kein weiteres Fahrzeug gestanden ist. Die Aussagen von Frau B und Herrn L K, dass sie an der Kreuzung gestanden hätten, kann von mir in keiner Weise nachvollzogen werden. Nochmals möchte ich betonen, dass während meiner Vorbeifahrt (unmittelbar hinter dem T) bei der E nur das Polizeiauto gestanden ist.
Dieses Dienstfahrzeug wurde in der Folge jedoch nach links in Richtung G gelenkt. Aus diesem Grund habe ich telefonisch die Polizei informiert, dass der betreffende Lenker bereits bei der Kreuzung mit der T (E) vorbeigefahren war und dann nach links in den Güterweg zum Haus L eingebogen ist. Ich bin gegenüber der Einmündung des Güterweges in die B rechts neben der Fahrbahn der B stehen geblieben und konnte beobachten, dass das Auto vor dem Haus L mit der Fahrerseite schräg zu mir geparkt wurde. Es ist eindeutig eine männliche Person ausgestiegen, ich möchte noch angeben, dass das Auto von meinem Standplatz lediglich ca. 100m entfernt war und keine Sichtbehinderungen, welcher Art auch immer, bestanden hat. Sonstige Personen konnte ich nicht beobachten. Nachdem ich mich vergewissert habe, dass keine weitere Person aus dem T ausgestiegen ist, bin ich nach erfolgter Rückfrage bei der Polizei weitergefahren, weil die Sache damit für mich erledigt war."
In seiner Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme brachte der Angezeigte vor: "Die Beweise haben lückenlos ergeben, dass ich von der Fahrt von D bis zu meinem Wohnort in T den PKW nicht gelenkt habe. Die Lenkerin war durchgehend meine Lebensgefährtin Frau W. Insbesondere die Zeugen K, die die letzten 200 m hinter meinem PKW nachgefahren sind und das Abbiegen des Fahrzeuges nach links zu meinem Wohnort gesehen haben, haben ausgesagt, dass Frau W das Fahrzeug gelenkt hat. Es kann daher bei der, gegen mich von privater Seite erstatteten Anzeige, nur um eine Fehlbeobachtung handeln, wobei nicht auszuschließen ist, dass der private Anzeiger, aus mir nicht näher bekannten Gründen, gegen mich eingenommen war.
Das abgeführte Beweisverfahren ergibt in keiner Richtung einen Nachweis dahin, dass ich die mir angelastete Verwaltungsübertretung begangen habe, weshalb ich meinen Antrag auf Verfahrenseinstellung wiederhole."
Die bisherige Verantwortung wird aufrecht erhalten und nochmals festgestellt dass das Fahrzeug zum gegenständlichen Zeitpunkt von W E (nunmehrige Gattin) gelenkt wurde. Zu berücksichtigen ist auch dass der Angezeigte in S 60 Stk. Blumen für die Betreuung von Gräbern in L angekauft hat und diese auf der Rücksitzbank und der Hutablage des Fahrzeugs transportiert wurden. Es war also für den Zeugen B als Lenker des nachfahrenden Fahrzeuges gar nicht möglich, Angaben darüber zu machen, wer tatsächlich das angezeigte Fahrzeug lenkte.
Bei der Lenkerin handelt es sich um eine unterdurchschnittlich kleine Person, welche vom Angezeigten durch die bestehende Kopfstützeneinstellung für den wesentlich größeren Zulassungsbesitzer gar nicht eindeutig zu sehen war. Insbesondere ist ein Erkennen eines Lenkers durch den nachfahrenden Fahrzeuglenker im Rückblickspiegel des vorausfahrenden Fahrzeug bekanntlich nur dann möglich wenn beide Fahrzeuge entweder anhalten oder der nachfahrende bei weitem den vorgeschriebenen Sicherheitsabstand nicht einhielt. Eine Kontaktaufnahme über den Außenspiegel ist gänzlich unmöglich."
Hierüber hat die Behörde wie folgt erwogen:
Dem Vorbringen zur Verweigerung ist entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Rechtssprechung des VwGH eine Untersuchung mit dem Alkomaten erst dann abgeschlossen ist, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen. Es reicht daher die Vornahme einer einzelnen (gültigen) Atemprobe nicht aus.
Bei der zweiten (erforderlichen) Atemprobe handelt es sich nicht um eine zweite Untersuchung der Atemluft nach Alkoholgehalt, sondern um eine Maßnahme im Rahmen der noch laufenden (ersten) Untersuchung. Wird dabei (auch nach ordnungsgemäßer Durchführung der ersten Atemprobe) nicht entsprechend mitgewirkt, gilt dies als Verweigerung der Atemluftuntersuchung. (VwGH 30.5.1997, 96/02/0021)
Eine abgeschlossene Atemalkoholuntersuchung besteht also aus zwei verwertbaren Messungen, in diesem Falle lautet dann der Protokollausdruck "Messungen) verwertbar". Verwertbar sind zwei Messungen dann, wenn sie vom geeichten Alkomaten als solche ausgewiesen werden, also der geräteinternen Plausibilitätskontrolle entsprochen haben. Als Ergebnis dient der relevante Messwert (der niedrige Wert).
Diese Weigerung (Ungehorsamsdelikt) wäre auch dann strafbar, wenn sich durch eine nachfolgende Untersuchung herausstellen würde, dass eine Alkoholbeeinträchtigung gar nicht vorliegen würde. Der Angezeigte hat entgegen seiner Ankündigung, sich Blut abnehmen zu lassen, keinen derartigen Befund vorgelegt.
Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Die Behörde gelangte nach sorgfaltiger Prüfung aller Beweise zur Auffassung, dass Sie den PKW, am 31.03.2006 um ca. 18.40 Uhr im Gemeindegebiet von T, von G kommend auf der B und in der Folge auf dem Güterweg P bis zum Wohnhaus L lenkten und sich am 31.03.2006 um 19.02 Uhr in der Polizeiinspektion T weigerten Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie zum Zeitpunkt des Einschreitens der Straßenaufsichtsorgane verdächtig waren, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben.
Bereits gegenüber den beiden Exekutivorganen gaben Sie am Orte der Beanstandung an, von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr, 5 Gespritzte (Rotwein) konsumiert zu haben. Abgesehen davon wurden von den Meldungslegern Ihre Alkoholisierungssymptome deutlich wahrgenommen und sowohl in der Anzeige als auch bei der zeugenschaftlichen Einvernahme näher und ausführlich konkretisiert. Dazu kommt noch dass der Zeuge B auf Grund der Fahrweise des Lenkers des angezeigten Fahrzeuges (Schlangenlinie, falsche Fahrbahnseite in Kurven) sogar die Polizei verständigte.
Der Zeuge B ist dem angezeigten PKW bereits auf der B von Höhe S, Gemeinde G, bis nach T, Kreuzung Güterweg P, nachgefahren und hat dabei festgestellt, dass dieses Fahrzeug von einer männlichen Person gelenkt wurde. Weiters sagte er aus, dass er gegenüber der Einmündung des Güterweges stehengeblieben sei und aus dem angezeigten Fahrzeug vor dem Haus L lediglich eine männliche Person ausgestiegen sei. Seine Sicht sei dabei durch nichts behindert gewesen.
Die Behörde fand keinen Anlass, diese Aussage zu bezweifeln, da der Angezeigte auch gegenüber den Meldungslegern angegeben hat, den genannten PKW auf der angeführten Strecke gelenkt zu haben, der Zeuge den Beschuldigten nicht kannte und somit Beweggründe wie Gehässigkeit udgl. auszuschließen waren.
Die Aussage des Zeugen bezieht sich auf eine Fahrt um ca. 17.30 Uhr in S — D und trägt schon aus diesem Grund nicht zur Entlastung des Angezeigten bei.
Die Aussagen der Zeugin W E und des Zeugen H S hinsichtlich des Alkoholkonsums des Angezeigten stehen im Widerspruch zu seinen eigenen Angaben. Er führte aus, in S beim "B" 5 Gespritzte von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr getrunken zu haben, die Zeugen sagten aus, er habe in T bis ca. 14.30 Uhr zwischen 3 und 4 bzw. 5 Gespritzte (Rotwein) konsumiert.
Die Behörde konnte den Aussagen der Zeugen W, S und K zur Frage, wer den angezeigten PKW um 18.40 Uhr auf der B von G nach T lenkte, keinen Glauben schenken.
Die Zeugen W und S stehen in einem besonderen Naheverhältnis zum Angezeigten. Falls tatsächlich Frau W den PKW gelenkt hätte, so würde der Angezeigte auf Befragen durch die Exekutive wohl nicht sich selbst als Lenker bezeichnet haben und zur Polizeiinspektion T mitgefahren sein, da er ja nur Frau W aus dem Haus hätte holen müssen.
Bei den Aussagen der Zeugen K fällt auf, dass diese von der neuen E zur B und folglich hinter dem angezeigten Fahrzeug nach rechts auf die B abgebogen und noch ca. 200m hinter dem von Frau W gelenkten Fahrzeug nachgefahren sein wollen. Hinter dem angezeigten PKW ist jedoch der Zeuge B nachgefahren und auf der E - Kreuzung B ist zum gegenständlichen Zeitpunkt das Dienstfahrzeug der Polizeiinspektion Ternberg gestanden. Weder die beiden Exekutivbeamten noch der Zeuge B haben zum gegenständlichen Zeitpunkt den vom Zeugen Leopold K angeführten PKW, F P, wahrgenommen.
Es ist davon auszugehen, dass die von den Zeugen K beschriebene Begegnung mit Frau W allenfalls zu einem anderen Zeitpunkt (Uhrzeit) stattfand.
Aus vorstehenden Gründen ist erwiesen, dass der Angezeigte den PKW zum gegenständlichen Zeitpunkt auch tatsächlich lenkte.
Die strafbare Tat ist somit erwiesen und es war spruchgemäß zu entscheiden.
Bei der Strafbemessung wurde auf das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefahrdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.
Die Begehung einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 iVm. § 5 Abs.2 StVO 1960 stellt eine schwere Verfehlung dar.
Bei der Strafbemessung wurde auch berücksichtigt: Einkommen: Notstandsunterstützung, Vermögen: keines, Sorgepflicht: 1 Person.
Erschwerend war zu werten, dass der Angezeigte bereits im Jahre 2002 nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 iVm. § 5 Abs. 2 StVO 1960 zu einer Geldstrafe von 1.598 Euro bestraft wurde.“
2. Der Berufungswerber tritt dem angefochtenen Straferkenntnis fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter mit folgenden Ausführungen entgegen:
"Gegen den Bescheid der BH Steyr-Land vom 28.11.2006, meinen Rechtsvertretern zugestellt am 1.12.2006, somit fristgerecht, erhebe ich nachstehende Berufung an den UVS Oberösterreich.
Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Als Anfechtungsgründe werden falsche Sachverhaltsfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend gemacht.
I) Sachverhalt:
1) Im bekämpften Bescheid wird davon ausgegangen, dass ich am 31.03.2006 gegen 18:40 Uhr den Pkw im Gemeindegebiet von T auf der B von S in Richtung G und in weitere Folge am Güterweg P bis vor das Wohnhaus L, T, gelenkt hätte, wobei ich mich am 31.03.2006 um 19:02 Uhr in der "pI Ternberg geweigert hätte die Atemluft von einem hiezu besonders geschulten und von der Behörde ermächtigen Sicherheitswacheorgan auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass ich mich in einem alkoholbeeinträchtigtem Zustand befunden hätte.
2) In meinem bisherigen Vorbringen habe ich mich damit verantwortet, dass ich den Alkotest nicht verweigert habe. Ein derartiger wurde dreimal durchgeführt, jedes mal mit einem verwertbaren Ergebnis. Erst weitere Messungen habe ich abgelehnt. Die Aufforderung zum Alkotest als solche stammt mit gesetzlichen Vorschriften nicht in Einklang. Das Fahrzeug hatte ich gar nicht gelenkt, sondern viel mehr meine Lebensgefährtin E W. Für das zuletzt genannte Vorbringen habe ich umfassende Beweisangebote gestellt.
3) Zu den eingeholten Zeugenaussagen, die sämtliche in meinem Sinne abgelegt wurden, wurde seitens der Erstbehörde folgendermaßen Stellung bezogen, dass nämlich der Zeuge Rev. Insp. G, PI Ternberg, angegeben hätte, ich hätte ihm gegenüber persönlich zugestanden, das Fahrzeug gelenkt zu haben, sowie, dass der Zeuge A B ausgesagt hätte, er hätte mich eindeutig als Fahrzeuglenker identifizieren können. Diesen Aussagen wird Glauben geschenkt und Gewicht beigemessen, die restlichen Zeugenaussagen werden als unglaubwürdig bei Seite gewischt.
II) Dies ist unrichtig.
1) Die Angaben des Zeugen B wären nachhaltiger zu würdigen gewesen, sind diese doch in sich widersprüchlich und bei objektiver Betrachtung unrichtig:
· So hat er angegeben (niederschriftliche Einvernehme vom 15.09.2006), er hätte, hinter mir herfahrend, an der Kreuzung zur B ein Polizeiauto wahrgenommen, das offensichtlich auf die B einfahren wollte.
· Dies steht in unauflöslichen Widerspruch zu den zeugenschaftliehen Angaben des Rev. Insp. M B, PI Ternberg (niederschriftliche Einvernehme vom 27.05.2006), wonach er sich gemeinsam mit seinem Kollegen RI G erst nach Anruf des Zeugen B auf der Polizeiinspektion von der Dienststelle auf der T zur B gelenkt hätte. Das Dienstfahrzeug sei bei einer Busbucht kurz nach der E abgestellt worden. Keine Rede' davon, dass das von meiner Lebensgefährtin E W gelenkte Fahrzeug zu irgendeinem Zeitpunkt an den beiden Beamten vorbeigekommen wäre. Tatsächlich haben mich diese erst im Haus L angetroffen.
· Der Zeuge B hat weiters angegeben, er wäre zu dem Zeitpunkt, als ich angeblich als Lenker aus dem Fahrzeug vor dem Haus L ausgestiegen wäre, ca. 100 m entfernt gewesen und hätte absolut freie Sicht gehabt.
· Dies ist unrichtig. Zum Vorfallszeitpunkt hat es stark geregnet. Eine freie Sicht hat auch auf Grund der örtlichen Verhältnisse, wenn man von der Standposition, die vom Zeugen B angegeben wird, nicht bestanden,
· Des weiteren wird vom Zeugen angegeben, ich hätte das Fahrzeug „schräg zur Fahrerseite", nämlich gesehen vom Zeugen B aus, abgeparkt.
· Dies ist unrichtig. Ein derartiges Abstellen des Fahrzeugs ist auf Grund der örtlichen Verhältnisse nicht möglich. Vielmehr wurde dies von meiner Lebensgefährtin E W gerade, nämlich in einem 90° Winkel von der Fahrbahn aus gesehen, abgestellt.
· All dieses legt den zwingenden Schluss nahe, dass vom Zeugen B die tatsächliche Gegebenheit nicht richtig wiedergegeben wurde. Die Durchführung der von mir beantragten Beweismittel wird dies abklären.
2) Auch die Angaben des Zeugen Rev. Insp. F G, PI Ternberg, sind nicht gänzlich richtig.
· Dass ich zuvor - vor der Anhaltung und dem Alkotest - etwas getrunken hatte, ist schon richtig. Dem Beifahrer ist derartiges jedoch nicht verwehrt. Im übrigens wurde ja das Fahrzeug von Frau W gelenkt, die selbst nicht alkoholisiert war.
· Ich habe nicht angegeben, beim B in Steyr 5 Gespritzte konsumiert zu haben, sondern vielmehr gesagt, bei meinem Bruder H S in T Alkohol konsumiert zu haben. Dies wird von ihm im Zeuge seiner Einvernahme auch bestätigt.
· Ob nun der Fahrzeugschlüssel noch in der Zündung des PKW gesteckt sein soll, ist unerheblich, wäre jedoch nicht ungewöhnlich. Das Fahrzeug hat sich in meinem Nahbereich befunden, ich hatte ständige Sicht darauf. Von einem potenziellen Diebstahl war daher nicht auszugehen.
· Richtig ist, dass ich eine Blutabnahme vorgeschlagen habe und zu dieser auch bereit gewesen wäre. Ich war nur nicht mehr zu weiteren Alkomattestungen bereit, da bereits dreimal ein verwertbares Ergebnis erbracht worden ist.
3)Es haben daher berechtigte Anhaltspunkte dahingehend bestanden, dass
a) ich einerseits - auf Grund der übereinstimmenden Aussagen einerseits meiner Person, andererseits der Zeugen H S, E W, B K, L K und S S - das Fahrzeug zum Vorfallszeitpunkt nicht gelenkt habe, sondern dieses vielmehr von meiner Lebensgefährtin E W gelenkt wurde,
b) von mir der Alkomattest nicht verweigert wurde, sondern vielmehr drei Messungen durchgeführt wurden, die auch ein verwertbares Messergebnis gebracht haben {rechtliche Konsequenz: zu weiteren Messungen konnte ich nicht verpflichtet werden}.
4) Es hätte daher in meinen Sinne entschieden werden müssen. Allerdings wurde evidentermaßen nicht im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten, sondern eindeutig zu dessen Lasten und zu meinem Nachteil entschieden. Hierin liegt - noch ohne Berücksichtigung des Umstandes, dass völlig verfehlte Feststellungen getroffen wurden - eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet, indem grundsätzliche rechtsstaatliche Zusicherungen verletzt wurden.
5) Auch die Strafhöhe wird als überhöht bekämpft.
Die Geldstrafe erscheint unbillig hoch. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass das Fahrzeug von mir in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt und von mir der Alkomattest verweigert worden sein sollte, hätte eine geringere Strafe festgesetzt werden müssen. Insbesondere auch angesichts meiner (geringen) Einkommens- und Vermögensverhältnisse und angesichts der gesetzlichen Strafzumessungsgründe wäre mit Ausmessung eines geringeren Strafausmaßes das Auslangen gefunden worden.
III) Zum Beweis meiner Verantwortung beantrage ich auch im Berufungsverfahren Ladung und Einvernahme nachstehender Personen als Zeugen:
* H S, L, T,
* E W, O, G,
S S, P, S,
* F K, E, L (kann bestätigen, dass das Fahrzeug von Fraus W gelenkt wurde; hat diesbezüglich eigene Wahrnehmungen gemacht),
* B K, S, T,
* L K, S, T.
Des weiteren beantrage ich zur Abklärung der örtlichen Verhältnisse und zum Beweis dafür, dass das Fahrzeug nicht wie vom Zeugen B angegeben schräg abgestellt wurde und dass von seiner Position aus eine freie Sicht auf den Aussteigevorgang der im Fahrzeug vormals sitzenden Personen gegeben war, was zu meiner Entlastung beitragen wird, die Abhaltung eines Ortsaugenscheins unter vorheriger Verständigung meiner Person sowie meiner Rechtsvertreter vom Termin des selben.
Schließlich wird die Beischaffung des Aktes VerkR21-87-2006-Lw/Ec der BH Steyr-Land beantragt.
IV) Ich stelle daher nachstehende
Berufungsanträge
a) das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; hilfsweise
b) das Straferkenntnis insoferne abzuändern, als eine geringere schuld- und tatangemessene Strafe festgesetzt wird.
D K "
3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes der vorgelegten Verfahrensakte (VerkR96-1401-2006-Lw/Ec u. VerkR21-87-2006-Lw/Ec).
Beigeschafft wurden eine Luftaufnahme zur Feststellung der Entfernung von der B bis zum Haus L, ebenfalls wurden die vor der Berufungsverhandlung aufgenommenen Fotos mit Blick auf die Stellposition des lt. Anzeige vom Berufungswerber gelenkten Fahrzeuges eingesehen (Beilagen 1. bis 4).
Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurden schließlich der Aufforderer A. B und der Anzeigeleger GI F. G, sowie die vom Berufungswerber beantragten Zeugen, B K, F K, L K, S S, E K und H S zeugenschaftlich einvernommen. Der persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter zum Tatvorwurf befragt.
Auch die Behörde erster Instanz nahm durch den zuständigen Sachbearbeiter an der Berufungsverhandlung teil.
4. Die Berufungsbehörde geht von nachfolgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
4.1. Aus dem im vorgelegten Verfahrensakt – konkret dem Führerscheinakt – beigefügten Messstreifen des Atemluftmessgerätes der Marke "Dräger Alkotest 7110 A", Seriennr. ARLM-0119, Probenummern 563 u. 564, geht hervor, dass die erste Messung um 18:59 Uhr mit einem Ergebnis von 0,86 mg/l und um 19:00 Uhr eine zweite Messung mit einem Ergebnis von 0,96 mg/l erfolgte. Wegen einer zu großen Probendifferenz waren diese Messungen jedoch nicht verwertbar. Daher wurde um 19:04 Uhr ein weiterer Versuch auf Feststellung des Atemluftalkoholgehaltes gestartet, welcher um 19:04 Uhr zu einem Ergebnis von 0,89 mg/l führte und um 19:06 Uhr, mit nur 1,1 Liter, ein zu geringes Blasvolumen erzielt wurde. Um 19:18 Uhr wurde schließlich der Test mangels weiterer Mitwirkungsbereitschaft abgebrochen.
Dies wird vom Meldungsleger im Rahmen der Berufungsverhandlung im Ergebnis mit der Anzeige und seiner Aussage im erstinstanzlichen Verfahren inhaltsgleich geschildert.
Der Berufungswerber bestreitet dies im Ergebnis auch gar nicht, sondern vermeint lediglich zu einer weiteren Beatmung des Atemluftmessgerätes mangels Lenkeigenschaft nicht verpflichtet gewesen zu sein.
Die Lenkeigenschaft bestreitet der Berufungswerber erst im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens mit Nachdruck und unter Benennung mehrerer Zeugen aus seinem Bekanntenkreis, welche alle bei der fraglichen Fahrt rein zufällig seine Ehefrau am Steuer und den Berufungswerber am Beifahrersitz wahrgenommen haben wollen. Vor dem Haus des H. S in der L kam es auf Grund der Anzeige des Zeugen B wg. des Verdachtes einer Alkofahrt seitens des Berufungswerbers zur Konfrontation mit den Polizeibeamten der PI Ternberg. Dabei machte der Berufungswerber weder vor dem Haus, noch in der Folge auf dem Posten der PI Ternberg einen Hinweis nicht der Lenker gewesen zu sein. Vielmehr ließ er daran etwa durch Angaben über den Zweck der Fahrt und den in S getätigten Alkoholkonsum keinen Zweifel offen. Erst mit dem am 14.4.2006 bei der Behörde erster Instanz durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Schriftsatz stellte er unter Bekanntgabe seiner Ehefrau und des Schwagers S als Zeugen, die Lenkeigenschaft bei der damaligen Fahrt in Abrede. Dies mit der Begründung, dass er bei der Amtshandlung nicht ausdrücklich zur Lenkeigenschaft gefragt worden wäre.
Dem steht jedoch die Wahrnehmung des Zeugen B gegenüber. Dieser erklärte auch im Rahmen der Berufungsverhandlung völlig im Einklang mit seinen diesbezüglichen Erstangaben, dass ihm dieses Fahrzeug schon ab S durch eine sehr unsichere und in Schlangenlinie verlaufende Fahrweise aufgefallen sei. Schon durch den Rückspiegel als auch durch das Heckfenster des Vorderfahrzeuges habe er die Statur eines Mannes als Lenker erkennen können, wobei dieser sich alleine im Fahrzeug befunden habe. Aus diesem Grunde habe er vom Auto aus per Handy die Polizei verständigt, wobei er vorerst mit der Bezirksleitzentrale verbunden wurde und von dieser eine Verbindung zur PI Ternberg erfolgte. Kurz bevor der Berufungswerber nach links in die L einbog, sah der Zeuge das Polizeifahrzeug von der E kommend in Richtung S – also in die falsche Richtung – abbiegend. Er hielt folglich sein Fahrzeug rechts der B in einer Bucht an und verständigte neuerlich die Polizei über die Position des angezeigten Fahrzeuges. Von seiner Position aus konnte er in der Folge den Berufungswerber aus dem Fahrzeug auf der Fahrerseite aussteigen sehen. Das Fahrzeug war etwa im rechten Winkel zur Hausfront L und parallel zur Straße abgestellt. Die Beobachtungsentfernung ergibt sich gemäß dem aus dem System DORIS beigeschafften Luftbild ziemlich exakt mit 65 m. Wenn der Zeuge seine Beobachtungsentfernung auf 100 m oder etwas mehr einschätzte, vermag dies seine Glaubwürdigkeit keineswegs erschüttern.
In der Folge setzte er im Einvernehmen mit der Polizei seine Fahrt wieder fort.
Nach Eintreffen des Meldungslegers beim Haus L wurde der Berufungswerber bei seinem Fahrzeug angetroffen. Er wurde mit dem Gegenstand des Einschreitens konfrontiert, wobei er sinngemäß erwiderte, "welches Arschloch ihn denn da angezeigt hätte."
Da beim Berufungswerber deutliche Alkoholisierungssymptome feststellbar waren, wurde er noch vor Ort zur Herausgabe der Fahrzeugschlüssel und zur Atemluftuntersuchung auf dem Posten aufgefordert. Während er die Herausgabe der Schlüssel verweigerte, begab er sich aber freiwillig mit dem Dienstfahrzeug zur Polizeiinspektion Ternberg. Dort wurden die oben angeführten Messergebnisse – jedoch kein verwertbares Messpaar – erzielt. Als Alkoholkonsum räumte der Berufungswerber fünf "Gespritzte Rotwein" ein, welche er in S beim B konsumiert hätte.
4.2. Die Berufungsbehörde gelangt vor dem Hintergrund seines durchgeführten Beweisverfahrens ebenfalls zu keiner anderen Schlussfolgerung als die Behörde erster Instanz. So sind einerseits die Darstellungen des Zeugen B von Anbeginn an in sich stimmig und widerspruchsfrei geblieben. Dem Zeugen kann insbesondere nicht zugesonnen werden, den ihm gänzlich unbekannten Berufungswerber gleichsam völlig willkürlich und tatsachenwidrig belasten zu wollen. Wenn dem Zeugen die unsichere Fahrweise aufgefallen ist, so ist dies einerseits im Lichte des Ergebnisses der – wenn auch nicht verwertbaren – Atemluftuntersuchung mit fast zwei Promille eine logische Konsequenz einer präsumtiv schwerwiegenden physischen Beeinträchtigung eines derart in Erscheinung tretenden Fahrzeuglenkers. Andererseits ist bei einer solchen Wahrnehmung die Verständigung der Polizei im Sinne der Verkehrshygiene eine logische und auf Zivilcourage schließen lassende und im Sinne der Verkehrssicherheit durchaus sachgerechte Verhaltensweise. Wenn nun der Zeuge den Lenker des angezeigten Fahrzeuges in weiterer Folge wohl selektiv beobachtete und von der Fahrerseite aus dem Fahrzeug aussteigen sah, folgt dies einer völlig plausiblen Logik. Wenn der Zeuge die Abstellposition im Bereich der ersten straßenseitigen Fenster bezeichnete, ist dies mit dem Ergebnis der Besichtigung der Örtlichkeit in Einklang zu bringen. Vor allem gewährleistet die unstrittige leichte Schrägstellung des Pkw nach links einerseits die Möglichkeit ohne zu reversieren nach links wieder wegzufahren und jedenfalls eine freie Sicht auf die Fahrerseite von der B aus. Dies wird auf dem vom bezeichneten Standort von B von h. aufgenommenen Lichtbild deutlich. Bei Tageslicht ist aus dieser Entfernung eine 178 cm große männliche Person von einer Frau wohl nur unschwer zu unterscheiden. Dies vor dem Hintergrund, dass der Zeuge B bereits während seiner Nachfahrt einen Mann als Lenker ausnehmen konnte. Auch dies ist lebensnahe, weil während der Nachfahrt in normalem Sicherheitsabstand in den Konturen, der Frisur und der Sitzhöhe in aller Regel ein Mann von einer Frau unterscheidbar ist. Der Berufungswerber trug bei der Berufungsverhandlung kurzes Haar, was ein doch recht deutliches Unterscheidungskriterium auch in der Frisur seiner in der Gestalt deutlich zierlicheren Frau darstellt.
Wenn der Berufungswerber offenkundig erst nach anwaltlicher Erörterung der Sach- u. Rechtslage seine Frau als Lenkerin bei der fraglichen Fahrt namhaft machte, ist damit keineswegs die Wahrnehmung des Zeugen B zu erschüttern. Vielmehr erweisen sich die zur Erschütterung der Aussagen des Zeugen B gemachten Darstellungen nicht nur als unlogisch, sondern teilweise als lebensfremd und offenkundig unrichtig. So konnten einerseits vom Zeugen GI G wohl Pflanzen im Fahrzeug aber nicht auf der Hutablage festgestellt werden. Dass ein Transportgut von Topfpflanzen auf der Hutablage einem Polizeibeamten wohl in Erinnerung geblieben wäre, kann ebenso angenommen werden, wie ein angeblich starker Regen bei der Amtshandlung. Beides verneinte aber der Zeuge. Es wäre darüber hinaus als geradezu grob fahrlässig zu bezeichnen, Topfpflanzen just auf der Hutablage zu transportieren, von wo sie schon bei einer normalen Betriebsbremsung mit Sicherheit nach vorne bzw. zu Boden und aus den Töpfen geschleudert würden. Da auch der Zeuge B weder von Regen zur fraglichen Zeit und von keiner Sichtbehinderung durch die Heckscheibe zu berichten wusste, muss die Darstellung und Verantwortung des Berufungswerbers als unglaubwürdig gewürdigt werden.
Der vom Berufungswerber und seinen Zeugen vermeintlich um 18.30 Uhr bestehende starke Regen konnte auch von der A C (Flugwetterdienst) zumindest auf den Raum H nicht bestätigt werden. Dort war es zwischen 16.20 Uhr und bis knapp nach 20.00 Uhr niederschlagsfrei, während vorher und ab 20.00 Uhr teilweise starke Schauer niedergingen.
Wenn insbesondere die nunmehrige Ehefrau des Berufungswerbers, Frau E K (vorher W), ihre Lenkeigenschaft und auch deren Bruder H S auf diesen Zeitpunkt hin bestätigten, müssen diese Aussagen als klare Gefälligkeits- bzw. Falschaussagen qualifiziert werden.
Diesbezüglich war eine Sachverhaltsmitteilung an die Staatsanwaltschaft zu erstatten.
Ein Indiz der mangelnden Glaubwürdigkeit der Ehefrau und des Schwagers S ist, dass diesen Zeugen die Abwesenheit des Berufungswerbers zwischen 18.40 Uhr bis etwa 20.00 Uhr nicht auffiel. Während der Zeuge S zufällig beim Fenster hinausgeblickt haben wollte, als angeblich seine Schwester mit dem Fahrzeug im Beisein des Berufungswerbers vor das Haus fuhr, fiel ihm in der Folge dessen "nachrichtenlose Abwesenheit" aber nicht mehr auf. Dies lässt sich wohl nur so erklären, dass die Ankunft des Zeugen und das Einschreiten der Polizei vor dem Haus offenbar gar nicht bemerkt wurde.
Das am schwersten wiegende Argument gegen die Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Berufungswerbers ist die Tatsache, dass dieser nicht selbst die nunmehr vorgetragene Lenkeigenschaft sofort aufgeklärt hätte. Ist es doch völlig lebensfremd vor dem Hintergrund der schon auf dem Posten klar auf den Tisch liegenden Anschuldigungen zur Lenkeigenschaft durch den Anzeiger und den Meldungsleger sich diesbezüglich darüber auszuschweigen. Die Erklärung des Berufungswerbers, "nach der Lenkeigenschaft nicht gefragt worden zu sein", überzeugt überhaupt nicht.
Nach der Umstellung der Sommerzeit am 26.3.2006 ist um 18.40 Uhr noch von Tageslichtverhältnissen auszugehen.
Nichts zu gewinnen ist für den Berufungswerber, wenn der Zeuge S. S die Ehefrau des Berufungswerbers um 18.00 Uhr des 31.3.2006 von einem Einkaufsmarkt in S als Lenkerin des Fahrzeuges gesehen haben will. Abgesehen davon, dass die Erinnerung an eine solche Belanglosigkeit wohl nur realistisch ist, wenn man jemand hiervon – wie hier laut Zeugen eine Woche später geschehen – von einem solchen Ereignis konkret in Kenntnis gesetzt wird. Aber insbesondere vermag die Zeitspanne von immerhin 40 Minuten für eine Wegstrecke von nur 13 km die Wahrnehmung des Zeugen B zwischen S und T bis 18.40 Uhr schon in der zeitlichen Divergenz nicht zu widerlegen. In der Aussage vor der Behörde erster Instanz bezeichnet S die Begegnung bei der Ausfahrt B sogar mit 17.30 Uhr.
Wenn schließlich die Mutter des Berufungswerbers die Lenkeigenschaft ihrer Schwiegertochter um ca. 20.30 Uhr im Zuge der Anlieferung der Blumen in L zu bestätigen vermochte, lässt dies wohl keinerlei Rückschluss auf die Lenkeigenschaft zum Zeitpunkt vor der Amtshandlung und der dazwischen liegenden Abnahme des Führerscheines zu.
Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass sich die Verantwortung des Berufungswerbers als lebensfremd und unglaubwürdig erweist, während die Angaben des Anzeigers in Verbindung mit den Wahrnehmungen des Polizeibeamten den Denkgesetzen entsprechend gut nachvollziehbar beurteilt werden können. Den Aussagen der von ihm zu seiner Lenkverantwortung namhaft gemachten Zeugen, abgesehen von den Wahrnehmungen seiner Mutter, haftet in deren Übereinstimmung im Detail der dringende Verdacht einer vorherigen Absprache an. Insbesondere die Darstellung des S. S, der eine Woche später nach der angeblichen Begegnung bei der Einfahrt zum B über diesen Umstand vom Berufungswerber vorerst ohne Nennung des Grundes angesprochen worden sein will, spricht als völlig lebensfremd für sich. Wer fragt jemanden nach einer zufälligen Begegnung im Auto nach einer Woche und nennt dafür nicht den Grund? Wenn sich dieser Zeuge an den 31. März etwa deshalb genau zu erinnern glaubte, weil er für seine Nachbarin damals Holzbrikkets gekauft habe, wobei er diese erst am Samstag hätte kaufen sollen, so mutet dieses Detailwissen geradezu als Rekonstruktion völliger Belanglosigkeiten an, welche sich kaum jemand merken würde. Erst über Nachfragen und Vorhalt durch den Verhandlungsleiter vermochte sich der Zeuge dann zu erinnern, dass er die Anfrage vom Berufungswerber wohl doch mit dem Führerscheinentzug begründet bekommen hätte.
Als widersprüchlich erweist sich schließlich auch noch die Darstellung des Zeugen H. S, wenn dieser von einem Alkoholkonsum in seinem Haus am Nachmittag beim Kartenspielen spricht, während der Berufungswerber diesen gegenüber der Polizei beim B angab. Auch die angebliche Trinkmenge ist mit den erzielten Einzelergebnissen der Atemluftuntersuchung bei weitem nicht in Einklang zu bringen.
Hinsichtlich der diametral auseinanderlaufenden Zeugenaussagen zur Lenkeigenschaft war eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft wg. des dringenden Verdachtes falscher Beweisaussagen und diesbezüglicher Anstiftung durch den Berufungswerber zu erstatten.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).
Nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 ist eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen ist.
Ein Lenker ist so lange verpflichtet sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, als noch kein gültiges Messergebnis, nämlich zwei nicht erheblich voneinander abweichende Einzelmessergebnisse, zustande gekommen sind, oder als noch nicht mit Sicherheit feststeht, dass mit dem verwendeten Gerät kein verlässliches Messergebnis erzielt werden kann (VwGH 15.12.1999, 99/03/0323 mit Hinweis auf VwGH 24.2.1993, 91/03/0343). Dies ungeachtet ob letztlich tatsächlich eine Lenkeigenschaft ausgeübt wurde oder nicht. Diesbezüglich bedarf es nur eines Verdachtes einer Lenkeigenschaft, wobei dazu vom Berufungswerber der Verdacht des Lenkens nie in Abrede gestellt wird und diesbezüglich kein Vorbringen erstattet wurde.
Der Berufungswerber wäre jedenfalls so lange zur Beatmung des Atemluftmessgerätes verpflichtet gewesen, bis zwei verwertbare Messpaare vorhanden gewesen wären (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).
Im Sinne der gesichert geltenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Verweigerung der Atemluftuntersuchung insbesondere auf die Beurteilung des "situationsbezogenen Verhaltens" an (VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223). Die sinngemäße Aussage des Berufungswerbers nach dem dritten noch immer nicht verwertbaren Messergebnis, "sich nun nicht mehr weiter verarschen lassen und sich nun Blut abnehmen lassen zu wollen", lässt demnach am Verweigerungstatbestand und an seiner dezidierten Verweigerungsabsicht keine Zweifel offen. Laut ständiger Rechtsprechung steht einem betroffenen Lenker ferner auch kein Wahlrecht zwischen Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt und einer Blutabnahme zu (VwGH 17.6.1992, 92/03/0048 mit Hinweis auf VwGH 29.1.1992, 92/02/0074).
Die detaillierte Beweisführung betreffend (auch) die Lenkeigenschaft war notwendig, weil nicht die Alkotestverweigerung für sich, sondern nur in Verbindung mit einer (erwiesenen) Lenkeigenschaft einen Entzugstatbestand wegen fehlender Verkehrszuverlässigkeit indiziert (§ 7 Abs.3 Z1 FSG).
5.2. Was die Beweiswürdigung anlangt, ist schließlich noch zu vermerken, dass dann, wenn der Berufungswerber nicht sofort die ihn entlastenden Tatsachen vorbrachte, sondern erst im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens die vorher nicht in Abrede gestellte Lenkeigenschaft bestreitet, ein solches Vorbringen auch durch die Judikatur in zulässiger Weise als unglaubwürdig angesehen werden kann. Entspricht es doch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die 
Erstverantwortung
, die noch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem relevanten Ereignis steht, grundsätzlich glaubwürdiger ist, als ein diesbezüglich späteres Vorbringen.
Dies auch dann, wenn ersteres belastend, letzteres hingegen entlastend sein sollte (VwGH 26.11.1992, 92/09/0186 mit Hinweis auf VwGH 16.11.1988, 88/02/0145, sowie auch VwGH 27.5.1999, 97/02/0087).
6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch – StGB sinngemäß anzuwenden.
6.1. Zwei einschlägige Vormerkungen sind als straferschwerend zu werten. Da es ferner dem Berufungswerber jeglicher Einsichtigkeit entbehrt, vermag demgegenüber kein strafmildernder Umstand für die Strafzumessung herangezogen werden. Geht man von einen Monatseinkommen des Berufungswerbers in Höhe von 1.500 Euro aus, so kann mit Blick auf den bis zu 5.813 Euro reichenden Strafrahmen ein Ermessensfehler insbesondere hinsichtlich der hier besonders zum Tragen kommenden Gründe der Spezialprävention (den Berufungswerber vor weiteren Alkofahrten abzuhalten) nicht erblickt werden. Daher muss auch der Rüge über das Strafausmaß ein Erfolg versagt bleiben.
Nach § 32 Abs.3 StGB ist im Allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 20.04.2007, Zl.: 2007/02/0096-2
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