Linz, 02.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H D, U, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 23.1.2006, Zl. Ge96-117-2005-Fux, wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 23.1.2006, Ge96-117-2005-Fux, wurden über den Berufungswerber jeweils eine Geldstrafe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden (in zwei Fällen), wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 und § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 verhängt, weil er in der Zeit vom 17.10.2005 bis jetzt auf seinem Grundstück Nr. , KG. S, bis zu 6 Pkw's zum Zwecke des Verkaufes abgestellt hat, u.a. hat er
a) in dieser Zeit zwei Pkw dort abgestellt, hinter deren Windschutzscheibe auf dem Armaturenbrett bei einem je ein Papierbogen mit der Aufschrift "Diesel Turbo
200 Euro 11 391 291" und auf einem ein Papierbogen "31 24 Ventil 240 PS
2.500 Euro Targer" angebracht waren, hinter dem Seitenfenster eines Pkw's war ein Zettel mit Telefonnummer 0 angebracht,
b) in der Zeit vom 17.10.2005 bis jetzt den Pkw BMW des Herrn S I, letztes Kennzeichen , gegen ein Entgelt von 50 Euro dort abstellen lassen,
c) in der Nacht zum 13. Dezember 2005 ein Mopedauto, letztes Kennzeichen unbekannt, dort abgestellt und bis jetzt dort stehen lassen,
d) in der Zeit vom 4. November 2005 bis jetzt den Pkw Nissan, letztes Kennzeichen , des Herrn W S dort abgestellt, nachdem er ihm den Pkw abgekauft bzw. von ihm kostenlos erhalten hatte,
e) in der Zeit vom 22.9.2005 bis jetzt den Pkw Ford Sierra, letztes Kennzeichen
, des Herrn H F dort abgestellt, da Herrn F bekannt war, dass er gebrauchte Pkw's übernimmt,
f) in der Zeit vom 10. August 2005 bis jetzt den Pkw Ford Sierra , letztes Kennzeichen , des Herrn D N dort abgestellt, der ihm den Pkw um 50 Euro verkauft hat, nachdem er ihm beim Kauf eines anderen Pkw's auf seinen alten Pkw angesprochen hatte,
g) in der Zeit vom 13. Dezember 2005 bis jetzt ein rotes Moped-Auto" abgestellt ohne, obwohl das Abstellen der Kraftfahrzeuge eindeutig mit der Absicht erfolgte, diese weiter zu verkaufen,
1. hiefür eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Kraftfahrzeugen besessen zu haben und ohne
2. für den Betrieb dieses Kraftfahrzeugabstell- und Verkaufsplatzes eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung besessen zu haben, obwohl das laufende Abstellen von Kraftfahrzeugen vor allem in den Nachtstunden geeignet gewesen und weiterhin ist, Nachbarn insbesondere die Nachbarn A B und E H, die gleich neben dem Grundstück wohnen durch den Fahrzeuglärm, die Abgase usw. zu belästigen und auch die Gefahr besteht, dass auf Grund des Abstellens dieser Kraftfahrzeuge auf unbefestigtem Grund die Beschaffenheit des Grundwasser beeinträchtigt werden könnte.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass die auf dem Grundstück abgestellten Fahrzeuge nicht käuflich erworben worden seien und das Abstellen der Fahrzeuge auf dem Grundstück keine gewerbliche Tätigkeit darstelle.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung mündlicher Verhandlungen am 30.11.2006 und am 19.12.2006. Anwesend war der Berufungswerber bei der mündlichen Verhandlung 30.11.2006. Bei den mündlichen Verhandlungen wurden die Zeugen W S, H F und M A unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, dh., in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).
Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 enthält u.a. das Tatbestandselement, das jemand „ein Gewerbe ausübt“. Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch nicht, dass – aus der Sicht des Beschwerdefalles – eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).
Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte es zu verantworten habe, dass er am 28.10.2004 das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, ausgeübt hat. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 entnehmen. Es fehlt ein Ansatzpunkt dafür, dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen und ebenso, dass die Tätigkeit selbstständig und regelmäßig, also zumindest mit Wiederholungsabsicht durchgeführt wurde.
Der Tatvorwurf entspricht somit nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG.
Weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.1.2006 (als erste Verfolgungshandlung) noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen. Es konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.
Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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