VwSen-251437/32/Kü/Hu

I.                    Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 240 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 8. Juni 2006, SV96-9-2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 1.200 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, verhängt, weil, wie am 5.4.2005 um ca. 11.30 Uhr durch Beamte des Zollamtes Wels anlässlich einer Kontrolle im Gasthaus B in R, S, festgestellt, dass die Firma M T KEG, S, R, als Arbeitgeber die venezuelanische Staatsbürgerin L M M, geb. …, und sohin Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zumindest seit 1.12.2004 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5.4.2005, ca. 11.30 Uhr, zumindest zwei Mal wöchentlich für zumindest jeweils zwei Stunden als Kellnerin im Gasthaus B in R, S, beschäftigt hat, obwohl der Firma M T KEG, S, R, für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Die Bw wird für diese Übertretung als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma T M KEG, S, R, gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges ausgeführt, dass der Umstand, dass die venezuelanische Staatsbürgerin bei der Kontrolle im Gasthaus gerade ein Getränk zubereitete und die Theke mit einem Putzlappen säuberte, bewiesen sei und von der Bw dem Grunde nach auch nicht bestritten würde. Ebenfalls sei unbestritten geblieben, dass Frau M zum Zeitpunkt der Kontrolle auch eine Kellnertasche im Gürtel angesteckt gehabt hätte, sowie deren Aussage, dass sie auch bei den Gästen die von ihr servierten Getränke und Speisen kassiert habe und zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Gast einen Kaffee konsumiert hätte, welchen sie auch kassiert hätte. Hinsichtlich der Rechtfertigungsangaben zu den Deutschkenntnissen von Frau M sei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Ausländerin anlässlich ihrer Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. am 5.4.2005 auf ihre Deutschkenntnisse angesprochen, ausdrücklich selbst angegeben habe, dass sie ua auch in Venezuela zwei Jahre Deutsch in einem Kurs gelernt habe, wobei sie diesen im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit in einer Firma absolviert habe. Alleine daraus resultiere ganz zweifelsfrei, dass Frau M sicherlich dazu in der Lage gewesen sei, nach einem derart langen Sprachlehrgang, die an sie gerichteten Fragen sehr wohl zu verstehen und entsprechend zu beantworten. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass Herr FOI W vom Zollamt Wels am 11.11.2005 nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Genannte sehr gut Deutsch spreche und die von ihm gestellten Fragen problemlos beantworten hätte können.

In diesem Zusammenhang sei auch noch darauf  hinzuweisen, dass es sich bei Frau M um eine bildende Künstlerin handle und die Genannte selbst angegeben habe, bereits im Jahre 2001 erstmals in Europa und dabei erstmals in Österreich gewesen zu sein. Mitte März sei sie auch für zwei Tage in London gewesen. Dies alles ließe eindeutig den Schluss zu, dass es sich bei Frau M jedenfalls um eine gut ausgebildete, selbstständige und intelligente Frau handle und man ihr daher auch unter diesem Aspekt zweifelsfrei zumuten könne, dass sie im Rahmen eines immerhin zweijährigen Deutschkurses sehr wohl dazu in der Lage gewesen sei, die deutsche Sprache sehr gut zu erlernen.

Die Angaben von Frau M betreffend ihr Arbeitsverhältnis bzw. ihre Entlohnung seien daher jedenfalls als glaubwürdig anzusehen. Daher stehe auch fest, dass die Genannte, wie von ihr selbst angegeben, im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sehr wohl als Kellnerin im Gasthaus B gegen Entlohnung und Zurverfügungstellung von Unterkunft und Verpflegung gearbeitet hätte, wobei ihre Aufgabe eben nicht nur im Servieren, sondern auch teilweise im Zubereiten von Getränken und insbesondere im Kassieren der Konsumation bestanden habe. Dies sei ua auch dadurch bewiesen, dass Frau M zum Zeitpunkt der Kontrolle auch eine Kellnerbrieftasche an ihrem Gürtel getragen habe.

Die Rechtfertigungsangaben, wonach Frau M nie Lohn bekommen habe und lediglich unaufgefordert geholfen und hin und wieder serviert habe, würden vor diesem Hintergrund ins Leere gehen und müssen als reine Schutzbehauptung abgetan werden.

Angesichts des durch § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG gegebenen Strafrahmens bewege sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw Berufung eingebracht und beantragt, der Berufung stattzugeben und das Straferkenntnis der Bezirks­hauptmann­schaft Braunau aufzuheben.

Begründend wurde vorgebracht, dass das Verfahren der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. mangelhaft geblieben sei. Die Einvernahme des beantragten Zeugen sei in ungenügender Weise erfolgt, da nur vier Fragen formuliert worden seien und das Gemeindeamt S um zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn G E ersucht worden sei. Nicht einmal diese vier Fragen seien konkret beantwortet worden. Außerdem zeige sich die bereits vorher eingenommene Beweiswürdigung der erstinstanzlichen Behörde darin, dass der beantragte Zeuge J T nicht einmal einvernommen worden sei.

Die erstinstanzliche Behörde sei in ihrer Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass Frau M über genügend Deutschkenntnisse verfüge, um den Fragen der erhebenden Beamten zu folgen und diese auch konkret zu beantworten. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte jedoch die Behörde zu einem anderen Ergebnis kommen müssen. Zur zentralen Frage der Deutschkenntnisse von Frau M vermeine die Erstbehörde, dass diese ausdrücklich selbst angegeben habe, auf ihre Deutschkenntnisse angesprochen, dass sie ua in Venezuela zwei Jahre Deutsch in einem Kurs gelernt habe. Es bedürfe nicht viel Vorstellungskraft, um einen Österreicher, angesprochen auf seine Spanischkenntnisse, zu unterstellen, dass er bei Absolvieren eines Spanischkurses im Rahmen seiner Firma, in der Lage sei, der spanischen Amtssprache zu folgen und auch in diesem Sinne zu antworten. Dabei komme es nicht auf den Bildungsgrad der betreffenden Person an, weil bei einem Kurs innerhalb von zwei Jahren man gerade in der Lage sei, alltägliche Fragen zu stellen und den Sinn der Antworten zu verstehen.

Es sei wohl selbstredend, dass die in der Niederschrift vom 5.4.2005 vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau angeführten Worte „sichtvermerksfrei“, „auf frischer Tat betreten“, „Fremdengesetz-Durchführungsverordnung“, „Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens, sprich Art. 20“ nicht zu einem alltäglichen Sprachgebrauch gehören würden, sodass alleine schon aus den Ausdrucksweisen in der Niederschrift davon auszugehen sei, dass dies nicht von Frau M erfasst worden sei.

Als Detail im Rande sei erwähnt, dass sich ein Geldschwund von immerhin 3,50 Euro eingestellt habe, der zwischen der Einvernahme von Frau M beim Zollamt am 5.4.2005 um 12.00 Uhr und derjenigen der Bezirkshauptmannschaft Braunau um 15.00 Uhr liege. So habe sie um 12.00 Uhr des genannten Tages angegeben, sie habe momentan 5 Euro Bargeld, was sich bei der Angabe zu den persönlichen Verhältnissen bei der Bezirkshauptmannschaft auf lediglich 1,50 Euro reduziert habe.

In diesem Zusammenhang hätte eine ergänzende Einvernahme des Zeugen E bzw. eine Einvernahme von J T erfolgen müssen, um einen konkreten Eindruck von den Deutschkenntnissen von Frau M zu gewinnen.

Unpräzise sei auch die gesamte Beweisführung der Erstbehörde gewesen. So hätte Frau M noch bei der Einvernahme durch das Zollamt Wels angegeben, dass sie seit rund 5 Monaten im Lokal T arbeite, das wäre also etwa Dezember 2004 gewesen. Der einvernehmende Beamte der Bezirkshauptmannschaft Braunau stelle dann drei Stunden später fest, dass sie seit Oktober 2004 regelmäßig im Gasthaus T als Kellnerin aushelfe.

Einig dürften sich die erhebenden Beamten auch nicht über die Arbeitszeit sein, die bei der Einvernahme vom 5.4.2005 zwischen zwei bis drei Mal in der Woche zwei bis drei Stunden schwanke und dann wiederum zwischen drei und fünf Stunden in der Woche (Aussage um 15.00 Uhr).

Folge man der Aussage von Frau M um 12.00 Uhr, hätte sie zwei bis drei Mal die Woche meist zwei bis drei Stunden gearbeitet, also maximal drei Mal drei Stunden, sohin 9 Stunden die Woche, das ergebe 36 Stunden bei einem Stundenlohn von
3 Euro einen monatlichen von 108 Euro. Folge man den Angaben vom selben Tag um 15.00 Uhr, dann wären dies zwischen drei und fünf Stunden in der Woche gewesen, also fünf Stunden Mal vier Wochen ergebe 20 Stunden und sohin 60 Euro. Bemerkenswert sei, dass im Personenblatt dann von einem monatlichen Lohn von 200 Euro die Rede sei, die tägliche Arbeitszeit, nachdem 200 Euro doch etwas zu viel erschiene, mit einer Stunde angegeben sei. Nebenbei sei interessant, dass des weiteren angekreuzt worden sei „Ich arbeite derzeit für R,
S.“

Es würden hier derartige Ungereimtheiten vorliegen, sodass die Erstbehörde nicht berechtigt gewesen sei, einen die Bw belastenden Sachverhalt festzustellen und wäre im Zweifel zugunsten für die Bw von deren Angaben auszugehen gewesen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat mit Schreiben vom 4. Juli 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 9. November 2006 und 13. Dezember 2006. An diesen mündlichen Verhandlungen hat die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Zollamtes teilgenommen. Außerdem wurden in diesen mündlichen Verhandlungen die beiden Zollorgane, die die Kontrolle durchgeführt haben, sowie Herr G E und Herr J S als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der T M KEG mit Sitz in R, S. Von dieser Firma wird am selben Standort das Gasthaus B betrieben. Neben der Bw ist in der Gaststätte auch ihr Ehemann tätig. Ab und zu wird von den Kindern der Bw im Gastbetrieb ausgeholfen. In der Gaststätte finden ca. 30 bis 40 Personen Platz. Neben der Gaststätte wird auch direkt von der Küche aus ein Imbissstand für Straßenkunden betrieben.

Im Dezember 2004 hat die Bw die venezuelanische Staatsbürgerin L M M durch eine Bekannte kennen gelernt. Die Bw wurde von ihrer Bekannten ersucht, ob Frau M bei ihr wohnen könne, da sie selbst keine Bleibe für sie hat. Auf Grund dessen hat die Ausländerin in der Folgezeit bei der Bw gewohnt. Später hat Frau M Herrn G E kennen gelernt und hat sie gelegentlich in der Wohnung von Herrn E gewohnt. Wenn dieser zu arbeiten hatte und nicht abwesend war, hat M bei der Bw gewohnt. Da sich die Wohnung auch im Gebäude des Gaststättenbetriebes befindet, war Frau M während ihrer Aufenthaltszeiten bei der Bw auch ständig in der Gaststätte anwesend. Frau M hat während dieser Zeit über Aufforderung der Bw oder ihres Ehegatten den Gästen im Lokal Getränke serviert.

Für die Wohnmöglichkeit hat Frau M nichts an die Bw bezahlt. Während ihres Aufenthaltes wurde Frau M auch in der Gastwirtschaft mit Essen und Getränken versorgt.

Am 5. April 2005 wurde der Gastbetrieb der Bw von Organen des Zollamtes Wels auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Die Kontrolle fand aufgrund eines Hinweises der Fremdenpolizei der BH Braunau statt, wonach sich Frau M bereits länger im Gasthaus aufhalten und dort arbeiten soll.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle ist Frau M hinter der Theke gestanden und hat ein Getränk eingeschenkt. Auch war sie hinter der Theke mit Reinigungsarbeiten beschäftigt. Die Ausländerin war zu diesem Zeitpunkt als einzige Arbeitskraft im Lokal anwesend, auch ein Gast ist zum Kontrollzeitpunkt anwesend gewesen. Die Ausländerin hatte auch die Kellnerbrieftasche umgehängt.

Im Zuge der Kontrolle wurde der Ausländerin von den Zollorganen ein Personenblatt vorgelegt, in dem sie selbstständig ausfüllte, dass sie in R, S, seit fünf Monaten im Service beschäftigt ist und 200 Euro monatlich als Lohn erhält. Als Chefin wurde die Bw angegeben. Die Amtshandlung wurde von den Zollorganen in Deutsch geführt und hatten die Zollorgane den Eindruck, dass die Ausländerin sie sehr wohl verstanden hat.

Nach der Kontrolle wurde mit der Ausländerin am Gendarmerieposten Ostermiething eine Niederschrift aufgenommen, in welcher die Ausländerin wiederum angegeben hat, dass sie seit fünf Monaten zwei bis drei Mal in der Woche meistens zwei bis drei Stunden bei der Bw aushelfe. Zum Lohn befragt gab sie an, dass sie 3 Euro in der Stunde bar ausbezahlt erhält und auch die Unterkunft sowie Essen und Trinken gratis erhalte.

4.2. Die Sachverhaltsfeststellung, wonach Frau M im Gastlokal der Bw Getränke serviert hat, gründen sich einerseits auf den übereinstimmenden Zeugenaussagen der beiden vernommenen Zollorgane bzw. auf den Aussagen der Bw und ihres Ehegatten in der mündlichen Verhandlung. Beide geben an, dass M während ihrer Anwesenheit immer wieder den Gästen Getränke serviert hat und dies von den Gästen gerne angenommen wurde, da die Ausländerin sehr hübsch gewesen ist. Da im Betrieb der Bw kein Aushilfspersonal beschäftigt war, kann auch ein Arbeitskräftebedarf nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

Frau M ist Anfang Dezember 2004 nach Österreich gekommen und ist anzunehmen, dass sie nach fünfmonatigem Aufenthalt der deutschen Sprache soweit mächtig ist, dass sie Wörter wie Chef, Lohn und Stunde versteht. Diese Annahme gründet sich darin, dass es sich bei Frau  M um eine Studentin handelt, die verschiedene Länder in Europa besucht hat und daher sicherlich in der geistigen Lage ist, innerhalb von fünf Monaten Grundzüge einer Sprache zu erlernen und sich in dieser Sprache auch verständigen zu können. Diese Annahme deckt sich auch mit den eigenen Aussagen der Bw bzw. denen ihres als Zeugen einvernommenen Ehegatten, der angibt, dass sie nach fünf Monaten schon Deutsch verstanden hat. Außerdem ist in dieser Frage den übereinstimmenden Aussagen der Zollorgane Glauben zu schenken, wonach beide unabhängig voneinander im Zuge der Amtshandlung den Eindruck gewonnen haben, dass Frau M verstanden hat, zu welchen Umständen sie sich äußern soll. An die Ausländerin  gerichtete Fragen, wie lange sie hier arbeitet bzw. wie viel Geld sie für die Arbeit erhält, stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat entgegen der vom Rechtsvertreter der Bw geäußerten Ansicht nicht als schwer verständliche Fragen dar, weshalb davon auszugehen ist, dass die von Frau M nachweislich bei der Kontrolle selbst getätigten Aussagen der Wahrheit entsprechen. Sie selbst gab gegenüber den Zollorganen an, dass sie für ihre Aushilfstätigkeiten im Gasthaus der Bw Entgelt erhalten hat. Insofern erscheinen die Angaben des Ehegatten der Bw, wonach er bzw. die Bw der Ausländerin für ihre Serviertätigkeiten nichts bezahlt hätten, als unglaubwürdig.

Auch die beiden einvernommenen Zeugen, die des öfteren Gäste im Lokal der Bw waren, geben übereinstimmend an, dass von M Serviertätigkeiten im Lokal durchgeführt wurden. Der Zeuge E gibt dazu an, dass er keine Kenntnis darüber hatte, wovon Frau M in diesen fünf Monaten gelebt hat. Diese Aussage erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Hinblick auf das zugestandene Naheverhältnis zwischen dem Zeugen und der Ausländerin insgesamt sehr unglaubwürdig. Eine Studentin, die quer durch Europa reist, ist nach allgemeiner Erfahrung sicherlich nicht abgeneigt, Jobangebote anzunehmen, bei denen sie sich Taschengeld für ihren Lebensunterhalt verdienen kann. Die gesamten Umstände des Falles gereichen daher zur Annahme, dass Frau M für ihre dem Grunde nach unbestritten gebliebenen Serviertätigkeiten im Gastbetrieb der Bw sehr wohl Entgelt erhalten hat.

Eine Einvernahme der Ausländerin als Zeugin im Zuge der mündlichen Verhandlung war insofern nicht möglich, da ihr Aufenthaltsort unbekannt ist. Aus diesen Gründen konnte daher in Anlehnung an die übereinstimmenden Aussagen der Zollorgane davon ausgegangen werden, dass M ihre Tätigkeit jedenfalls nicht unentgeltlich ausgeübt hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht unzweifelhaft fest, dass die  venezuelanische Staatsangehörige L M M während ihres fünfmonatigen Aufenthalts, welcher im Dezember 2004 begonnen hat, im Gastlokal der Bw regelmäßig Serviertätigkeiten durchgeführt hat, somit Leistungen erbracht hat, die typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden, welches den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet.

Wenn eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, welches typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellt, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative oder kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. VwGH vom 22.2.2006, Gz. 2005/09/0012).

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 3.11.2004, Zl. 2001/18/0129). Die von der Ausländerin durchgeführten Serviertätigkeiten werden von der Bw selbst nicht bestritten. Der Umstand, dass die Ausländerin für ihre Tätigkeiten auch entsprechend entlohnt wurde, ist durch ihre eigenen Angaben vor den Zollorganen belegt.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Bw die Ausländerin entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt hat, zumal keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für deren Tätigkeit vorgewiesen werden konnten. Der objektive Tatbestand ist daher als erwiesen anzunehmen.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Im gesamten Vorbringen der Bw sind keine Umstände zu erkennen, die darauf schließen lassen, dass ihr die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung für ausländische Arbeitskräfte nicht geläufig sind bzw. sie sonst einem Irrtum im Hinblick auf die Tätigkeiten der Ausländerin unterlegen ist. Mithin ist davon auszugehen, dass der Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt der Bw nicht zugute. Den von der Erstinstanz angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde von der Bw nicht entgegen getreten. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint die von der Erstinstanz im untersten Bereich des möglichen Strafrahmens angesetzte Strafe angemessen und geeignet, die Bw in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen abzuhalten. Insofern wird die Strafe sowohl spezial- als auch generalpräventiven Überlegungen gerecht.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger