VwSen-550281/27/Wim/Be

Linz, 16.02.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der S Bau GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), vertreten durch Rechtsanwälte G L T & Partner, vom 29.6.2006 auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach & Co KEG (im Folgenden: Auftraggeberin) betreffend das Bauvorhaben "Baumeister- und Professionistenarbeiten für die Generalsanierung des Schulzentrums Peuerbach", umgewandelt mit Antrag vom 11.8.2006 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der zwischenzeitig erfolgten Zuschlagserteilung vom 4.8.2006 in diesem Vergabeverfahren, nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 27.7 und 4.8.2006 zu Recht erkannt:

 

I.        Es wird festgestellt, dass die Erteilung des Zuschlages an die Firma S AG vom 4.8.2006 aufgrund eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig war.

 

II.      Dem Teilnahmeantrag der S AG und damit auch dem Antrag auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren wird keine Folge gegeben.

 

III.    Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in der Höhe von 5.000 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 24 Abs.2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 1, 2 Abs.3, 14 Abs.1 und 18 Oö. Vergabenachprüfungs­gesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 und §§ 19 Abs.1, 96 Abs.1 und 3 und 98 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.

zu III.: § 18 Oö. VNPG iVm. § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idgF.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.   Mit Eingabe vom 27.6.2006, beim Oö. Verwaltungssenat am 29.6.2006, 15.25 Uhr, persönlich eingebracht, wurde von der Antragstellerin der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

 

Begründend wurde hiezu dargelegt, dass das verfahrensgegenständliche Verfahren von der Auftraggeberin durch die ausschreibende Stelle Baumeister Ing. L GmbH, Linz, im offenen Verfahren  im Unterschwellenbereich nach Maßgabe des BVergG 2006 hinsichtlich nachstehender Gewerke ausgeschrieben worden sei:

1. Baumeisterarbeiten

2. Zimmermeisterarbeiten

3. Dachdecker/Spengler

4. Fenster aus Kunststoff

5. Turnsaaleinrichtung

6. Haustechnikinstallation

7. Elektroinstallation

 

Angefochten werde die getroffene Entscheidung der Auftraggeberin vom 21.6.2006, der Antragstellerin am 22.6.2006 bekannt gemacht, betreffend das Gewerk Turnsaaleinrichtung, den Zuschlag der Fa. S AG, Wien, erteilen zu wollen.

 

Auftraggeberin sei die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach & Co KEG. Persönlich haftender Gesellschafter sei der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach, Kommanditist die Stadtgemeinde Peuerbach. Die Auftraggeberin sei  zum besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben der Stadtgemeinde Peuerbach zu erfüllen. Die Auftraggeberin sei rechtsfähig und werde überwiegend von der Stadtgemeinde Peuerbach finanziert. Weiters bestehe zwischen dem Bürgermeister der Stadtgemeinde Peuerbach und dem Obmann des Vereins zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach eine Personalunion. Die Auftraggeberin werde sohin von der Stadtgemeinde sowohl wirtschaftlich als auch organisatorisch beherrscht. Der Auftraggeberin sei somit öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006.

 

Zum maßgeblichen Sachverhalt und zum Interesse am Vertragsabschluss brachte die Antragstellerin vor, dass die Frist zur Abgabe des Angebots am 12.6.2006, 9.00 Uhr, geendet habe. Die Antragstellerin habe sich dabei hinsichtlich des Gewerkes Turnsaaleinrichtung an der Ausschreibung beteiligt und ein Angebot mit einer ausgepreisten Auftragssumme von 123.561,61 Euro binnen offener Frist abgegeben.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21.6.2006, mitgeteilt durch die ausschreibende Stelle, sei bekannt gegeben worden, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wurde und beabsichtigt sei, den Zuschlag der Fa. S AG mit einer Angebotssumme von 137.148,22 Euro erteilen zu wollen. Dieses Schreiben sei der Antragstellerin am 22.6.2006 mittels Email zugegangen.

 

Bezüglich des Schadens bzw Interesses am Vertragsabschluss wurde von der Antragstellerin angeführt, dass sie insbesondere deshalb Interesse am Vertragsabschluss habe, um einerseits einen entsprechenden Gewinn aus diesem Auftrag zu erwirtschaften und um andererseits die Auslastung des Unternehmens zu gewährleisten. Der Schaden wurde mit ca. 11.000 Euro für entgangenen Gewinn und Deckungsbetrag sowie mit 1.000 Euro für die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung beziffert. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Nichtausscheidung des Angebots, auf Zuschlagserteilung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin ins Treffen, dass die Auftraggeberin die Ausscheidung der Antragstellerin damit begründet habe, dass ungenügend gültige Prüfzeugnisse dem Angebot angeschlossen gewesen seien. Das von der Antragstellerin beigelegte Prüfzeugnis zu dem in der Bieterlücke angeführten Sportboden "Duoelastic 60 ME mit Taraflex Surface" existiere nicht und sei lediglich ein Prüfzeugnis für den Sportboden "Linodur" beigebracht worden.

 

Im Leistungsverzeichnis "Turnsaaleinrichtung" sei von der Auftraggeberin im Punkt 61.16 ein mischelastischer Sportboden gewünscht worden. In den Unterpunkten 61.16.04/61.16.04B habe die Antragstellerin die dort vorhandene Bieterlücke mit "Duoelastic 60 ME mit Taraflex Surface" ausgefüllt. Dieses in der Bieterlücke angebotene Produkt habe dabei den Richtlinien des ÖISS für mischelastische Sportböden zu entsprechen und sei diese Tatsache mit gültigen Prüfzeugnissen einer autorisierten österreichischen Prüfanstalt nachzuweisen.

Tatsächlich habe die Antragstellerin hinsichtlich des mischelastischen Sportbodens der Typbezeichnung "Duoelastic 60 ME" ein Prüfzeugnis vom 30.8.2005 der Fa. IST Consulting GmbH beigebracht. Darin sei der Sportboden des Typs "Duoelastic 60 ME" mit dem Oberflächenbelag 4 mm Linoleum, 2 mm PUR-Beschichtung getestet worden. Insoweit sei der Standpunkt der Auftraggeberin zu teilen, dass laut Leistungsverzeichnis ein Produkt mit einer Taraflex Oberfläche anzubieten sei.

Dazu werde auf Seite 3 des Prüfberichtes, Punkt "Angaben zum Oberbelag" verwiesen.

Mit diesem Gutachten werde attestiert, dass der Sportbodenbelag Duoelastic 60 ME nicht nur mit einem Oberbelag aus Linoleum, sondern auch mit anderen Oberbelägen, insbesondere aus PVC, aufgebracht werden könne. Diesfalls sei aber ein Untersuchungsbericht über den Gleitwert beizubringen. Es stehe somit fest, dass die Antragstellerin hinsichtlich des angebotenen Sportbodens ein gültiges Prüfzeugnis beigebracht habe, welches ausdrücklich auch bescheinige, dass andere Oberflächenbeläge als Linoleum verwendet werden könnten, sofern der Gleitwert in einem gesonderten Untersuchungsbericht nachgewiesen werde. Die Antragstellerin habe die Erstellung eines Gleitwertuntersuchungsberichts hinsichtlich des Taraflex-Oberbelags in Auftrag gegeben. Diese Untersuchung sei von der ofi Technologie & Innovation GmbH, Wien, durchgeführt und das Ergebnis im Schreiben vom 2.5.2006 festgehalten worden. Im Untersuchungsbericht seien ua die Gleitwerte des Taraflex-Oberflächenbelags dargestellt und ausdrücklich bescheinigt worden, dass der Taraflex-Oberflächenbelag der ÖISS-Richtlinie "Anforderungen an Sporthallen­böden", aktuelle Ausgabe vom 10/2005 entspreche.

 

Aus diesem Grund sei festzuhalten, dass das Prüfzeugnis vom 30.8.2005 der Fa. I C GmbH iZm dem Untersuchungsbericht der Fa. o T & I GmbH vom 2.5.2006 die Eignung des Sportbodens Duoelastic 60 ME mit Taraflex Oberfläche gutachterlich bescheinige.

 

Der Hinweis der Auftraggeberin, dass der Untersuchungsbericht der Fa. o T & I GmbH vom 2.5.2006 ein anderes Bauvorhaben betreffe, sei ebenso nicht stichhaltig. Richtig sei lediglich, dass diese Untersuchung ursprünglich für die Erstellung eines Gewerkes in Zell am See in Auftrag gegeben worden sei. Da sich aber der Untersuchungsgegenstand auf den Taraflex Oberflächenbelag beschränkt habe, sei es auch nicht maßgeblich, ob diese Untersuchung für ein anderes Bauvorhaben in Auftrag gegeben worden sei, zumal die Qualität des genannten Oberflächenbelages nicht davon abhänge, wo dieser eingesetzt werde.

 

Weiters wurde vorgebracht, dass aufgrund von Anfragen bei der Herstellerfirma seitens der Antragstellerin bekannt sei, dass hinsichtlich des ausgeschriebenen Sportbodens ein aktuelles Prüfzeugnis noch nicht existiere. Hintergrund sei, dass die Richtlinie ÖISS für mischelastische Sportböden per 10/2005 novelliert worden sei. Die existierenden Prüfberichte würden sich auf die alte ÖISS-Richtlinie beziehen, welche ihre Geltung per 10/2005 verloren habe.

 

Im gegenständlichen Verfahren stelle sich die Situation so dar, dass sämtliche Mitbewerber hinsichtlich des Sportbodens Prüfzeugnisse vorgelegt haben, welche lediglich die Konformität mit der per 10/2005 außer Kraft getretenen ÖISS-Richtlinie für Sportböden bestätige.

 

Die Auftraggeberin habe aber bei den Mitbewerbern offenbar auch jene Prüfzeugnisse zugelassen, welche ungültig waren. Durch diese Vorgangsweise sei die Antragstellerin gegenüber den Mitbewerbern benachteiligt worden, zumal von der Antragstellerin aktuelle und gültige Prüfzeugnisse gefordert worden seien, die Angebote anderer Mitbewerber aber auch bei Vorlage alter Prüfzeugnisse, welche nicht der Ausschreibung entsprechen, zugelassen worden seien. Es werde darauf verwiesen, dass auch das Unterlassen einer obligatorischen Ausscheidung gemäß § 129 BVergG 2006 einen Vergabeverstoß darstelle.

 

1.2.   Mit Erkenntnis vom 5. Juli 2006, VwSen-550282/4 wurde dem Antrag der Antragstellerin vom 29.6.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber 29. Juli 2006 untersagt.

 

Von der Antragstellerin wurde nach Ablauf dieser Frist kein weiterer Antrag auf einstweilige Verfügung mehr gestellt. Mit Telefax vom 8. August 2006 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass am Freitag, den 4.8.2006, der Firma S der Zuschlag erteilt wurde. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Antrag vom 11.8 2006, eingelangt per Telefax am 21.8.2006, den Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung in einen Feststellungsantrag umgewandelt und begehrt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge feststellen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin betreffend die Erteilung des Zuschlages an die Firma S AG aufgrund eines Verstoßes gegen des BVergG rechtswidrig war und der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach & Co KEG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Weiters wurde zusätzlich zu den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden der Gesellschaftsvertrag der KEG und die Satzungen des Vereines beigeschafft.

Darüber hinaus wurden öffentliche mündliche Verhandlungen am 27. Juli 2006 und 4. August 2006 durchgeführt in denen neben der umfassenden Erörterung des Verfahrensgegenstandes zunächst von der S AG ein Teilnahmeantrag gestellt wurde und die Zeugen DI P G, Leiter des ÖISS, sowie DI W M, Leiter des Institutes für Sporttechnologie in der o T und I GmbH, einvernommen wurden.

 

2.2.   Von der Auftraggeberin wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin kein ordnungsgemäßes Prüfzeugnis vorgelegt habe und deshalb ausgeschieden worden sei, während die Zuschlagsempfängerin ein solches Prüfzeugnis ihrem Angebot ordnungsgemäß beigelegt habe, welches aufgrund der Übergangsregelungen der Neuauflage der ÖISS-Richtlinie "Anforderungen an Sportböden" noch Gültigkeit hatte.

 

Zum Feststellungsantrag wurde angeführt, dass aufgrund des großen Zeitdruckes der Auftrag vergeben wurde, um für den kommenden Schulbetrieb eine Benutzbarkeit des Turnsaales sicherzustellen.

 

2.3.   Die Teilnahmeantragstellerin führte zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass sich ein ordnungsgemäßes Prüfzeugnis immer auf die Gesamtkonstruktion des Sportbodens beziehe, da die genannten Eigenschaften nicht isoliert von einander betrachtet werden könnten, weil sie sich wechselseitig beeinflussen würden. Das von der Antragstellerin vorgelegte Prüfzeugnis entspreche nicht den ÖISS-Richtlinien, weshalb deren Angebot zu Recht ausgeschieden worden sei.

 

In der mündlichen Verhandlung wurde noch weiters vorgebracht, dass die Antragslegitimation der Antragsstellerin nicht bestehe, da sie selbst, wie sich aus ihren eigenen Ausführungen ergebe, kein der aktuellen Richtlinie des ÖISS entsprechendes Prüfzeugnis vorgelegt habe und daher für einen Zuschlag keinesfalls in Betracht käme.

 

3.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Antragstellerin weist die Rechtsform einer Kommandit(erwerbs)gesellschaft auf. Gesellschafter sind der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach und die Stadtgemeinde Peuerbach.

Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Liegenschaften, Gebäuden und sonstigen Bauwerken zum Zweck der geordneten Infrastrukturentwicklung der Stadtgemeinde Peuerbach.

Persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) ist der Verein zur Förderund der Infrastruktur der Stadtgemeinde Peuerbach. Er bringt in die Gesellschaft lediglich seine Arbeitskraft ein und ist nicht am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft sowie an deren stillen Reserven beteiligt.

Kommanditistin ist die Stadtgemeinde Peuerbach. Sie ist zur Leistung einer Pflichteinlage in der Höhe von 1.000 Euro verpflichtet und ist mit 100 % am Vermögen der Gesellschaft, einschließlich der stillen Reserven und dem Good Will (Unternehmenswert) sowie am Verlust und Gewinn beteiligt.

Weiters führt sie die Geschäfte und vertritt die Gesellschaft nach außen. Neben zustimmungspflichtigen Geschäften durch die Kommanditistin hat diese das Recht dem Komplementär im Bezug auf jedes Geschäft, welcher Art auch immer (nicht nur im Bezug auf die zustimmungspflichtigen Geschäfte) Weisungen zu erteilen und hat der Komplementär diesen Weisungen unverzüglich nachzukommen.

 

Mit Bekanntmachung vom 5. Mai 2006, in der Folge 10 der Amtlichen Linzer Zeitung, wurde von der Auftraggeberin im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich die Generalsanierung die Schulzentrums Peuerbach, unter anderem mit dem Gewerk

5) Turnsaaleinrichtung ausgeschrieben.

 

In der Position 61 "Sporthallenausbau" der Ausschreibungsunterlagen findet sich Formulierung "Ergänzend zu den Normen gelten die einschlägigen Richtlinien des Österreichischen Institutes für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS), Prinz-Eugen-Straße 12, 1040 Wien, sowie die Regeln der jeweiligen österreichischen Sportfachverbände."

Ebenfalls unter dieser Hauptposition findet sich die Formulierung: "Für die Ebenheit der Betonfläche gelten die Anforderungen des ÖISS, ÖISS-Richtlinie 2/90 Pkt. 6.3.2".

 

Unter Punkt 61.00.10D "Nachweise", findet sich die Formulierung: "Sportböden und Prallwandbelag. Die Erfüllung der Anforderungen nach den ÖISS-Richtlinien ist durch ein gültiges Prüfzeugnis eines staatlich autorisierten, neutralen österreichischen Institutes nachzuweisen. Die Gültigkeit des Prüfzeugnisses darf den Zeitraum von zwei Jahren nach Ausstellungsdatum nicht überschreiten. Das gültige Prüfzeugnis ist zum Zeitpunkt des verbindlichen Angebotsabgabedatums und Uhrzeit beizuschließen. Angebote ohne gültigen Prüfzeugnisses werden von der Vergabe ausnahmslos ausgeschieden." (wörtliche Wiedergabe)

 

Die Publizierung der Aktualisierung bzw. Neuauflage der ÖISS-Richtlinie, "Anforderungen an Sportböden", erfolgte im Oktober 2005.

Diese Richtlinie regelt die Anforderungen an Sporthallenböden im Detail und wird vom Österreichischen Institut für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS) herausgegeben. Die von diesem Institut entwickelte Richtlinie existiert seit dem Jahr 1990. Die novellierte Richtlinie wurde im August 2005 fertig gestellt und im Oktober 2005 veröffentlicht und steht seit diesem Zeitpunkt auch in Geltung. Durch die novellierte Richtlinie kam es auch zu Änderungen bei verschiedenen Anforderungen an mischelastische Sportböden, die zu Teil tendenziell strenger und zum Teil bloß inhaltlich anders, auf jeden Fall aber umfassender geworden sind. Auch der Prüfaufwand zur Ausstellung eines Zertifikates bezüglich Übereinstimmung mit der neuen ÖISS-Richtlinie 2005 hat sich erhöht.

 

Unter Punkt 5.1 "Eignungsprüfungen" ist in der novellierten Richtlinie ausgeführt: "Eignungsprüfungen sind vom Hersteller veranlasste Prüfungen, mit denen nachgewiesen wird, dass der Sportboden den Anforderungen nach Pkt. 5 (Tabelle 1) entspricht. Das Ergebnis der Eignungsprüfung wird in einem Prüfbericht festgehalten. Eignungsprüfungen können nur von qualifizierten Prüfinstituten, die Prüfungen mit den in Punkt 5 beschriebenen Apparaten und Methoden vornehmen, durchgeführt werden. Die Gültigkeitsdauer eines Prüfberichtes beträgt zwei Jahre und kann auf Grund aussagekräftiger Teilprüfungen des Prüfinstitutes um weitere zwei Jahre verlängert werden. Bei Änderungen des Aufbaues, der Materialeigenschaften oder der Anforderungen ist jedenfalls eine neue Eignungsprüfung erforderlich."

 

In der aktualisierten Richtlinie selbst sind keine Festlegungen über Übergangs­zeiträume betreffend die Geltung von existenten Prüfzeugnissen nach der Vorgängerversion getroffen. Vom ÖISS wurde jedoch eine Empfehlung ausgegeben, dass für bestehende Prüfzeugnisse ein Aktualisierungszeitraum von 12 Monten gilt.

 

Von keinem der Bieter wurde ein Prüfgutachten vorgelegt, dass auf Basis der aktualisierten ÖISS-Richtlinie erstellt wurde.

 

Die Erstellung eines umfassenden Prüfgutachtens nach der neuen ÖISS-Richtlinie für einen mischelastischen Sportboden dauert in etwa drei Monate vom Arbeits- und Prüfungsaufwand her.

 

3.2.   Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den Ausschreibungsunterlagen, den Angebotsinhalten, den Unterlagen zur Gesellschaft der Antragstellerin (Gesellschaftsvertrag und Vereinssatzungen) sowie aus der aktuell gültigen ÖISS-Richtlinie und den Aussagen der Zeugen DI P G, sowie DI W M.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1.   Gemäß § 24 Abs.2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes (21.12.2006) beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängige Verfahren nach den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002, fortzuführen.

 

Gemäß § 1 Abs.2 Z.4 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes sind öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und des Art. 127a Abs.3 und 8 B-VG.

§ 127a Abs.3 B-VG behandelt Unternehmen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 von 100 des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

Gemäß § 1 Abs.3 Oö. VNPG gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinn des Abs.2 Z2 und 4 der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

 

Eine Zusammenschau dieser Bestimmungen ergibt, dass auch Unternehmungen an denen eine Gemeinde, unabhängig von ihrer Einwohnerzahl, mit mindestens 50 % am jeweiligen Unternehmenskapital beteiligt sind, öffentliche Auftraggeber nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sind. Dies trifft für die Auftraggeberin eindeutig zu, da die Stadtgemeinde Peuerbach die gesamte finanzielle Einlage in der KEG der Auftraggeberin zu stellen hat. Überdies ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass auch inhaltlich die KEG von der Gemeinde beherrscht wird. Sie ist daher auch öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z.2 lit. c B-VG. Gemäß Art.14b Abs.3 B-VG ist die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber Landessache.

 

Es ist daher von der öffentlichen Auftraggeberschaft der Auftraggeberin und damit der Anwendbarkeit der oberösterreichischen Vergaberegelungen sowie der Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auszugehen.

 

4.2.     Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde nach der Novellierung des Bundesvergabegesetzes 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006.

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5.278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Abs.2 Z.2 OÖ. VNPG ist bis zur Zuschlagserteilung der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Nach Abs.3 dieser Regelung ist nach Zuschlagserteilung der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit den niedrigsten Preis oder dem technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der Unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin oder des Zuschlagsempfängers bzw. der Zuschlagsempfängerin festzustellen, ob der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

 

Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Vergabepauschalgebührenverordnung, LGBl. Nr. 127/2003 ist dann, wenn ein bereits eingebrachter Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung aufgrund eines zwischenzeitig erteilten Zuschlages unzulässig wird und daher der ursprünglich eingebrachte Nachprüfungsantrag in einen Nachprüfungsantrag nach Zuschlagserteilung umzuändern ist, der umgeänderte Nachprüfungsantrag nicht neuerlich zu vergebühren.

 

Die Antragstellerin hat aufgrund der zwischenzeitig erfolgten Zuschlagserteilung einen derartigen Feststellungsantrag im Sinne des § 2 Abs.3 1. Satz Oö. VNPG eingebracht, sodass das anhängige Nachprüfungsverfahren vom Unabhängigen Verwaltungs­senat nunmehr als Feststellungsverfahren weitergeführt und entschieden wurde.

 

4.3.   Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.

 

Gemäß § 96 Abs.1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster udgl. zu ergänzen.

Gemäß Abs.3 darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

 

Gemäß § 98 Abs.1 BVergG 2006 müssen technische Spezifikationen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. Abs.2 regelt die Festlegung von derartigen technischen Spezifikationen im Detail.

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Angebote auszuscheiden.

 

In den Ausschreibungsunterlagen ist unter der Hauptposition 61 festgelegt, dass ergänzend zu den Normen, die einschlägigen Richtlinien des österreichischen Institutes für Schul- und Sportstättenbau gelten. Ebenfalls unter dieser Position wurde nur für den Bereich der Ebenheit der Betonoberfläche auf die Anforderungen der ÖISS-Richtlinie 2/90 Pkt. 6.3.2 verwiesen.

Die aktualisierte ÖISS-Richtlinie ist spätestens mit Oktober 2005 und somit mehr als ein halbes Jahr vor der Bekanntmachung der Ausschreibung in Geltung getreten. In dieser Richtlinie finden sich überhaupt keine Übergangsbestimmungen, geschweige denn solche die ein Weitergelten von alten Prüfbefunden regeln würden.  Dies wurde auch durch den Zeugen DI G bestätigt, der Direktor des ÖISS ist, und bei der Erstellung dieser neuen Richtlinie maßgeblich beteiligt war.

Die in der neuen Richtlinie enthaltenen Regelungen über Prüfbefunde können sich mangels Rückverweises auch nur auf solche nach dieser neuen aktualisierten Richtlinie erstellten Prüfbefunde und deren Geltung beziehen.

 

Bereits aus diesen Umständen muss die Ausschreibungsfestlegung auch für einen verständigen Erklärungsempfänger so verstanden werden, dass hier Prüfzeugnisse nach der neuen geltenden Richtlinie verlangt wurden. Dafür spricht insbesondere die nur für die Betonoberfläche geltende Einschränkung auf die Vorgängerrichtline 2/90. Auch die spezielle Formulierung unter der Position 61.00.10D betreffend die Nachweise spricht nur von der Erfüllung der Anforderungen nach den ÖISS-Richtlinien und erweitert hier nicht auch den Umfang auf die Vorgängerrichtlinie.

 

Gerade nach dem allgemeinen Erklärungsinhalt ist bei Verweis auf eine bestimmte Richtlinie immer von der aktuell gültigen Richtlinie auszugehen, noch dazu als diese zu diesem Zeitpunkt ja schon längere Zeit in Geltung stand. Auch dann wenn man nur eine unklare oder unpräzise Formulierung in der Ausschreibung annehmen würde, ginge dies hier zu Lasten der Auftraggeberin.

 

Überdies wurde vom Zeugen DI M dem Leiter eines maßgeblichen und anerkannten Prüfinstitutes angeben, dass der reine Prüfaufwand für die Erstellung eines Prüfgutachtens nach der aktualisierten Richtlinie in etwa drei Monate in Anspruch nimmt. Es wäre somit auch für alle Bieter grundsätzlich möglich gewesen seit Inkrafttreten ein entsprechendes aktuelles Prüfgutachten erstellen zu lassen.

 

Da auch die Zuschlagsempfängerin zugegebenermaßen kein Prüfzeugnis vorgelegt hat, dass formell und auch vollinhaltlich der neuen ÖISS-Richtlinie entspricht, ist die Erteilung des Zuschlages an sie mit den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen des § 19 Abs.1 BVergG 2006, insbesondere der Gleichbehandlung aller Bieter nicht vereinbar.

 

4.4.   Gemäß den Ausschreibungsbedingungen werden Angebote ohne ent­sprechende Prüfberichte ausnahmslos ausgeschieden. Dies ist im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage eines Fehlens der Antragslegimitation der Antragstellerin, welche von der Teilnahmeantragstellerin eingewendet wurde von Bedeutung.

 

Entsprechend der Judikatur des Bundesvergabeamtes ist eine Antragslegitimation dann zu verneinen, wenn es dem Angebot der Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren schon an der grundsätzlichen Eignung mangelt, auch bei der Einhaltung der verletzten Vorschriften gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangen Verordnungen für den Zuschlag überhaupt in Betracht gezogen zu werden (BVA 04/N-50/04-46 vom 23.7.2004).

 

Dem gegenüber steht die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 26.4.2004, 12n-2/04-55, wonach für den Fall, dass auch ein letztes verbleibendes Angebot auszuscheiden wäre und somit ein ex lege Widerruf nach Bundesvergabegesetz eintritt, sich die Antragslegitimation der Antragsteller wiederum in einem neuen Licht darstellt. Der Begriff des Schadens ist nach Ansicht des BVA nicht als Verursachung eines Vermögensschadens im Sinne des bürgerlichen Rechtes zu verstehen, sondern jede Rechtswidrigkeit, die geeignet ist Wettbewerbsverzerrungen zu verursachen und müsse einer Nachprüfung zugänglich gemacht werden können. Die Möglichkeit sich an einem neuerlichen Vergabeverfahren für den Zuschlag bewerben zu können ist jedenfalls als "vermögenswerte Chance" anzusehen. Die Spruchpraxis des BVA bejahte somit trotz Verwirklichung eines Ausscheidungsgrundes das Vorliegen der Antragslegitimation, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit einen Widerruf der Ausschreibung nach sich ziehen müsste.

 

Offensichtlich wurde von keinem der Bieter ein neues Prüfzeugnis nach der aktualisierten Richtlinie vorgelegt. Auch die grundsätzliche Existenz eines solchen aktuellen Prüfgutachtens war dem Zeugen DI M, Leiter eines maßgeblichen Prüfinstituts zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt. Insofern ist davon auszugehen, dass den Ausschreibungsbestimmungen, welche mangels Anfechtung in Bestandskraft erwachsen sind, von keinem Bieter entsprochen wurde. Dies gilt auch für die Antragstellerin, deren vorgelegte Bescheinigungen nicht die Anforderungen an ein Prüfgutachten nach der aktualisierten Richtlinie, weder in formeller Hinsicht noch in inhaltlicher Hinsicht erfüllen konnte. Dies wurde sogar durch DI M, dem Leiter des ausstellenden Prüfinstitutes bestätigt.

 

Aus den oben angeführten Gründen ist daher in Anlehnung an die zuletzt zitierte Entscheidung des Bundesvergabeamtes an dessen Rechtsauffassung sich auch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats anschließt davon auszugehen, dass die Antragstellerin, obwohl ihr Angebot auszuscheiden ist, trotzdem zur Stellung eines Nachprüfungsantrags und in der Folge damit auch zur Umwandlung in einen Feststellungsantrag legitimiert ist. Andernfalls könnte bei einer solchen Konstellation (verschärft auch dann noch, wenn die Auftraggeberin absolut unerfüllbare Bedingungen in ihrer Ausschreibung festlegen würde) sogar willkürlich jedem beliebigen Bieter der Zuschlag erteilt werden und könnte dies von den anderen Bietern nicht mehr einer Überprüfung zugeführt werden, wenn man auf Grund der Tatsache, dass auch sie kein ausschreibungsgemäßes Angebot gelegt haben und daher auszuscheiden wären, ihnen die Antragslegitimation absprechen würde. Dies käme einer Rechtsverweigerung gleich und entspricht nicht Intentionen des Vergaberechtes generell.

 

Es war somit die spruchgemäße Feststellung zu treffen und auch der Teilnahmeantrag abzuweisen.

 

Mangels Antrages war darüber, ob die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, nicht zu entscheiden.

 

5.      Nach § 74 Abs.2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Pauschbetrag festgesetzt werden.

 

Gemäß § 18 Abs.4 OÖ. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin, gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichtenden Gebühren.

 

Von der Antragstellerin wurde sowohl im ursprünglichen Nachprüfungsantrag als auch im anschließenden Feststellungsantrag ein entsprechender Gebührenersatz beantragt. Aufgrund des Umstandes, dass die Zuschlagserteilung als rechtswidrig zu festzustellen war, war der Antragstellerin unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.4.2005, Zl. 2004/04/0091, der Kostenersatz zuzusprechen.

 

Da aufgrund der Feststellung auch der Teilnahmeantrag nicht erfolgreich war, konnte für die Teilnahmeantragstellerin kein Gebührenersatz zugesprochen werden.

 

6. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 114,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr.  Wimmer

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 20.05.2010, Zl.: 2007/04/0077-7