VwSen-340050/13/Br/Ps

Linz, 31.01.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn W S, geb., M, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Gmunden vom 6.12.2006, Zl. Agrar96-30-2006, nach der am 31.1.2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 137/2002.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in der Höhe von 1.) 150 Euro und 2.) 250 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei und drei Tage Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

Es wurde ihm sinngemäß zur Last gelegt, er habe am 26.7.2006 um ca. 10:45 Uhr bei einer Kontrolle durch ein Fischereischutzorgan am T in G, auf dessen Verlangen die Lizenz zum Fischen nicht vorgewiesen, obwohl, wer den Fischfang ausübt, die entsprechende Bewilligung mit sich zu führen und dem Aufsichtsorgan vorzuweisen habe und er

an Bord seines Schiffes ein Echolot an Bord gehabt habe, obwohl dessen Verwendung bei der Ausübung des Fischfanges verboten ist.

 

2. Die Behörde erster Instanz begründete das Straferkenntnis mit folgenden Ausführungen:

"Fischfang iSd § 16 Abs. 2 Oö. Fischereigesetz liegt nicht nur beim erfolgreichen Einholen eines Wassertieres mit dem Fanggerät (Fischfang im engeren Sinn), sondern auch bei einem erfolg­losen Einsatz des Fanggerätes vor, solange sich eine Person mit entsprechender Gerätschaft im Nahebereich eines Fischereigewässers in der offenkundigen Absicht, den Fischfang auszuüben, oder unmittelbar danach aufhält. (VwSen-200141/9/Gu/Atz).

 

Wie den Angaben des beeideten Fischereischutzorganes entnommen werden kann, hat sich die­ses mit dem Ausweis und dem Abzeichen als Fischereischutzorgan ausgewiesen, wobei Sie zu­nächst davon gefahren sind und die Kontrolle erst nach nochmaliger Aufforderung über sich er­gehen ließen. Dabei wurden im Boot mindestens 5 Fischerstangen sowie eine fix eingebaute In­stallation zum Betrieb eitles Echolotes festgestellt, so dass von einem Aufenthalt mit entspre­chender Gerätschaft im Nahbereich eines Fischereigewässers ausgegangen werden kann.

 

Ihre Rechtfertigung, den Fischfang nicht ausgeübt zu haben, kann lediglich als Schutzbehaup­tung zur Kenntnis genommen werden. Eine Kontrolle über den Einsatz eines Echolotes wäre praktisch völlig unmöglich, wenn sich das Fischereischutzorgan nicht an Bord des betreffenden Bootes befindet. Wenn Sie Dir Boot zu anderen Zwecken als zum Fischfang nutzen, haben Sie Fischfanggeräte vom Boot zu entfernen. Wenn Sie Ihr Boot zum Fischfang benutzen, haben sie das Echolot zu entfernen.

 

Gegen die verhängte Strafverfolgung vom 7. 8. 2006 haben Sie durch Ihren Rechtsvertreter, Herrn Dr. F V, Rechtsanwalt in G, Einspruch erhoben und diesen wie folgt begründet:

"Am 26.7.2006 war ich auf dem T, habe jedoch nicht den Fischfang ausgeübt, sondern bin lediglich aufgrund des schönen Wetters ausgefahren. Der Vorfall ereignete sich nicht um 10.00 Uhr, sondern um 10.45 Uhr. Ich befand mich gerade auf der Rückfahrt, weil ich um 11.15 Uhr einen Arzttermin wahrnehmen musste. Auf der Rückfahrt nahm ich wahr, dass von dem mir bekannten Fischereischutzorgan gerade ein Boot kontrolliert wurde. Ich grüßte die Be­treffenden im Vorbeifahren und setzte meine Fahrt zum Ufer fort. Plötzlich rief mir das Fischereiorgan nach, dass er meine Papiere kontrollieren will. Ich habe dies zunächst abgelehnt, zumal ich eben am besagten Tag dem Fischfang nicht nachgegangen bin. Ich habe auch darauf hingewiesen, dass ich dringend ans Ufer muss, zumal mein Arzttermin naht. Das Fischerei­schutzorgan setzte mir daraufhin mit dem Boot nach und rammte schließlich mein Boot, um mich so zum Anhalten zu zwingen. Ich habe darauf meine Papiere vorgewiesen und schließlich meine Fahrt fortgesetzt. Das Verhalten des Fischereischutzorganes war in jeder Hinsicht rechts­widrig zumal er zu einem Anhalten meines Bootes mangels Ausübung der Fischerei nicht be­rechtigt war. Das Rahmen meines Bootes stellte überdies einen Akt der Gefährdung der körperlichen Sicherheit dar. Darüber hinaus kennt mich das Fischereischutzorgan seit Jahren und weiß genau, dass ich über eine Fischereibewilligung verfüge. Das Vorgehen des Fischereiorgans stell­te also eine reine Schikane dar. Dieses schikanöse Verhalten des Fischereischutzorgans besteht bereits seit Jahren und ist dies der Behörde auch bekannt. Jedenfalls sind die gegen mich erho­benen Vorwürfe in Anbetracht der Tatsache, dass ich am 26.7.2006 den Fischfang nicht ausge­übt habe, völlig haltlos.

Wenn man schon von der einen Seite schikanöse Kontrollen ausübt, ist von meiner Seite noch anzufügen, dass das Fischereischutzorgan im Zuge der Kontrolle weder eine Dienstplakette an­gesteckt hatte noch seinen Ausweis vorgewiesen hat. Auch aus diesem Grund war daher die Kontrolle rechtswidrig.

Hinsichtlich des 2. Vorwurfes, ich hätte unter Einsatz eines Echolotes gefischt, habe ich auszu­führen, das es sich bei meinem Boot von ein Freizeitboot handelt, das standardmäßig mit einem Echolot ausgestattet ist. Ich nutze dieses Boot eben nicht nur zum Fischfang, sondern auch für Freizeitaktivitäten. Ich habe zu keiner Zeit das Echolot zum Zwecke des Fischfanges eingesetzt. Dies ist mutwillig erhobener Vorwurf, den ich mit aller Vehemenz zurückweise. Ich ersuche in diesem Zusammenhang die Fischereibehörde, auf das betreffende Fischerei­schutzorgan einzuwirken, die Tatsache, dass er persönliche Probleme mit mir hat, nicht im We­ge des Fischereischutzes auszutragen. Dieses Verhalten ist nämlich meines Erachtens mit der Ausübung der Tätigkeit eines Fischereischutzorganes nicht vereinbar.

Ich kann für das Vorgefallene auch Zeugen namhaft machen und bin jederzeit in der Lage, diese Zeugen auch der Behörde zu nennen. Ich beantrage, das gegen mich eingeleitete Strafverfahren einzustellen."

 

Herr J P hat als Fischereischutzorgan als Zeuge folgendes ausgesagt.

 

"Eingangs berufe ich mich auf die von der Polizei Altmünster am 26.7.2006 aufgenommene Niederschrift, die der Wahrheit entspricht.

Zu den im Einspruch angeführten Beschuldigungen führe ich folgendes aus: Dass Herr S an mir vorbei fuhr und grinste, entspricht nicht der Wahrheit. Die Be­schimpfungen sind im Polizeiprotokoll angeführt.

Dass er einen Arzttermin hätte, hat er mir nicht gesagt. Auch habe ich sein Boot nicht gerammt, da ich in Vorahnung der kommenden Schwierigkeiten besonders vorsichtig umging. Ich habe mein Boot gewendet (mit dem Heck voran) und führte die Kontrolle durch. Die schikanöse Behandlung weise ich zurück, da ich erst seit ca. 2 Jahren Fischereiaufsichtsor­gan bin. Ich habe Herrn S ca. 3 Wochen vor diesem Vorfall kontrolliert, wobei ich ihm auch sagte, dass das Echolot verboten ist und er dieses entfernen soll. Herr S hat Wochen später immer noch versucht auf mich einzuwirken und hierbei auch angeführt, dass er, wenn er sich bei der Kontrolle hätte fallen lassen, ich eine Anzeige wegen Körperverletzung hätte."

 

Die von Ihnen namhaft gemachten Zeugen haben folgendes ausgesagt:

 

"Eingangs möchten wir feststellen, dass der Zeitpunkt der Kontrolle um 11 Uhr und nicht wie angegeben um 10 Uhr war.

Wir waren zusammen mit meinem Boot (Hr. M) unterwegs und wurden vorher kontrolliert. Es war nicht ersichtlich, dass Hr. P ein Fischereischutzorgan ist. Er forderte uns auf, die Lizenz und die Fischerkarte vorzuweisen. Herr Hauer sagte ihm, dass er nur Mitfahrer in dem Boot ist und nicht fische. Während dieser Kontrolle fuhr Herr S mit seinem Boot vor­bei, wobei Herr P sagte, "den fang ich mir jetzt auch noch" gemeint war wohl, dass er ihn auch kontrollieren werde. Er hat dann "Halt" geschrien und Hr. S hat gesagt: "passt ich warte da vorne." Anschließend nach etwa 10 Minuten fuhr Hr. P zum Boot des Hr. S ziemlich rasant. Wir hörten dann noch, dass Herr S sagte, er (P) könne die Polizei holen, von der er sich kontrollieren lasse. Hr. S hat einige Fotos gemacht, da sich Hr. P nicht als Fischereischutzorgan auswies.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle und unmittelbar vorher haben weder wir noch Hr. S ge­fischt."

Die in dieser Zeugenaussage erwähnten Fotos wurden eben sowenig zur Verfügung gestellt, wie auch dem Ersuchen um Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht entsprochen wurde.

 

Im durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren kommt den Aussagen des beeideten Fischerei-schutzorganes höhere Wertigkeit und Glaubwürdigkeit zu, als den angeführten Zeugen, die an­geblich alles genau gesehen und beobachtet haben, worauf es bei einer Kontrolle ankommt. Sie können sogar aussagen, dass Herr S unmittelbar vor der Kontrolle nicht gefischt hat, obwohl sie in einem anderen Boot unterwegs waren.

Wer den Fischfang ausübt, hat eine auf seinen Namen lautende gültige

a)   Fischerkarte mit Lichtbild oder eine Fischergastkarte in Verbindung mit einem gültigen amtlichen Lichtbildausweis oder eine in einem anderen Bundesland oder - bei Personen, die ihren ordentlichen Wohnsitz im Ausland haben, - eine im Ausland ausgestellte amtliche Fischerlegitimation mit Lichtbild, sofern sie kein Lichtbild aufweisen, in Verbindung mit einem gültigen amtlichen Lichtbildausweis und

b)   schriftliche Bewilligung (Lizenz) des Bewirtschafters des betreffenden Fischwassers bei sich zu führen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie den Fischereischutzorganen auf deren Verlangen zur Einsicht auszuhändigen.

 

Eine Verwaltungsübertretung begeht u.a. wer, entgegen der Verpflichtung nach § 16 Abs. 2 den Fischfang ausübt, ohne die erforderlichen Fischerlegitimationen bei sich zu fuhren, oder diese den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie den Fischereischutzorganen auf deren Verlangen nicht aushändigt.

 

Nach § 1 der Echolotverordnung ist die Verwendung von Echoloten bei der Ausübung des Fischereifanges verboten.

Die Landesregierung kann zur Wahrung der Grundsätze des weidgerechten Fischfanges durch Verordnung überdies bestimmte weitere Vorrichtungen und Fangmittel sowie Fangmethoden als verboten feststellen.

Wer einem in einer erlassenen Verordnung verfügten Gebot oder Verbot zuwiderhandelt, begeht ebenfalls eine Verwaltungsübertretung.

Übertretungen sind mit einer Geldstrafe bis zu 2.200 € zu ahnden.

Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich ge­zogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschul­dens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkom­mens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Aus Ihrem Verhalten kann geschlossen werden, dass Sie sich der Unrechtmäßigkeit Ihres Han­delns offensichtlich bewusst waren, da Sie unter Beschimpfungen und Drohungen versuchten, sich der Kontrolle zu entziehen. Als dies nichts fruchtete behaupteten Sie, nicht gefischt zu haben.

Im Hinblick auf den Strafrahmen wurden äußerst geringe Geldstrafen verhängt. Die Behörde geht jedoch von der Annahme aus, dass sie ausreichen, Sie in Hinkunft von ähnlichen Verwal­tungsübertretungen abzuhalten. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet."

 

2.1. Diesem tritt der Berufungswerber mit seiner dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung entgegen:

"Gegen das außen bezeichnete Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden erhebe ich innerhalb offener Frist

Berufung:

Ich fechte das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalte nach an und mache als Berufungs-gründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Rechtswid­rigkeit des Inhaltes des Bescheides geltend.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden unzureichend begründet ist. Im Straferkenntnis werden keine entscheidungswesentlichen Feststellungen getroffen, die als Grundlage für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes herangezogen werden könnten. Vielmehr begnügt sich die Behörde damit, meine Rechtferti­gungsangaben sowie die Angaben der Zeugen wiederzugeben. In weiterer Folge hält die Be­hörde fest, dass dem Fischereischutzorgan gegenüber den Zeugen eine höhere Glaubwürdig­keit zukommt, ohne diese Aussage näher zu begründen. Im Ergebnis ist daher das Strafer­kenntnis unzureichend begründet und daher mit einem Mangel behaftet.

Zum Vorwurf der Übertretung des Fischereigesetzes:

Unter diesem Punkt wird mir vorgeworfen, dass ich bei der Kontrolle am T durch ein Fischereischutzorgan die schriftliche Bewilligung (Lizenz) dem Fischereischutzorgan auf dessen Verlangen zur Einsicht nicht ausgehändigt habe, sondern mit meinem Boot davonge­fahren wäre.

 

Dieser Vorwurf ist unrichtig. Grundsätzlich ist natürlich richtig, dass jemand, der den Fisch­fang ausübt, eine schriftliche Bewilligung mitzuführen hat und dem Fischereischutzorgan auf dessen Verlangen zur Einsicht, auszuhändigen hat. Im Übrigen sind jedoch im gegenständli­chen Fall folgende Bestimmungen maßgeblich.

 

§ 25 Abs. 1 OÖ Fischereigesetz:

Die Fischereischutzorgane haben bei der Ausübung ihres Dienstes das Dienstabzeichen deut­lich sichtbar zu tragen, sich bei Amtshandlungen ausdrücklich auf die Eigenschaft als Fische­reischutzorgan zu berufen und den Dienstausweis auf Verlangen vorzuweisen.

 

§ 27 Abs. 2 OÖ Fischereigesetz:

a) Fischereischutzorgane sind in Ausübung ihres Dienstes befugt, in ihrem Überwachungsbe-reich nach Maßgabe des § 28 Ufergrundstücke zu betreten.

b) Personen, die den Fischfang ausüben oder offensichtlich unmittelbar vorher ausgeübt ha­ben, anzuhalten und zur Aushändigung der erforderlichen Fischereilegitimation (§ 16) zur Einsicht zu veranlassen. Personen, die eines Eingriffes in ein fremdes Fischereirecht begrün­det verdächtig scheinen oder fischereirechtlichen Vorschriften zuwider handeln, zum Zwecke der Feststellung der Personalien anzuhalten und Anzeige zu erstatten .........

 

In meinem Fall ist zunächst festzuhalten, dass das Beweisverfahren ergeben hat, dass ich zum Zeitpunkt der vermeintlichen Kontrollen, den Fischfang nicht ausgeübt habe und sind auch keinerlei Umstände hervorgekommen, die darauf hinweisen, dass ich unmittelbar vor der Kontrolle den Fischfang ausgeübt habe. Der Vorfall ereignete sich zwischen 10.45 und 11.00 Uhr morgens und ist allgemein bekannt, dass zu dieser Tageszeit ein erfahrener Fischer den Fischfang nicht ausübt, da mit keinerlei Erfolg zu rechnen ist. Beim gegenständlichen Tag handelte es sich um einen warmen, wunderschönen Tag und habe ich mich rein zu Erholungs­und Freizeitzwecken mit meinem Boot auf den See begeben, ohne dem Fischfang nachzuge­hen. Um die angegebene Zeit bin ich an das Ufer gefahren, da ich kurz nach 11.00 Uhr einen Arzttermin wahrnehmen musste. Es hat nicht einmal das Fischereischutzorgan behauptet, dass es Wahrnehmungen dahingehend gemacht hätte, dass ich unmittelbar vor der Kontrolle ge­fischt hätte. Wie das Beweis verfahren ja ergeben hat, habe ich mich gerade am Weg zum Ufer befunden und habe im Vorbeifahren Herrn P sowie die Zeugen H und M ge­grüßt. Es mangelt also von vornherein an einer wesentlichen Voraussetzung, die das Fische­reiorgan berechtigt hätte, eine Kontrolle meiner Fischereilegitimation durchzuführen. Schon gar nicht war Herr P in dieser Situation berechtigt, mich anzuhalten.

 

Darüber hinaus kann in Anbetracht der Bestimmung des § 25 davon ausgegangen werden, dass das Fischereiorgan nur dann als solches tätig werden kann, wenn es das Dienstabzeichen deutlich sichtbar trägt und sich entsprechend als Fischereischutzorgan ausweist. Auch diese Voraussetzung waren im gegenständlichen Fall nicht gegeben, wie die Aussagen der Zeugen bestätigt haben. Außerdem kann durch Lichtbilder nachgewiesen werden, dass Herr P kein Dienstabzeichen getragen hat.

 

Im Ergebnis bedeutet dies, dass sowohl die durchgeführte Kontrolle als auch die Aufforde­rung zum Anhalten, rechtswidriger Weise erfolg ist, so dass die mir vorgeworfene Verwal­tungsübertretung überhaupt nicht gesetzt werden konnte.

 

Zum Vorwurf der Übertretung der Echolotverordnung:

 

Wie in der Begründung des Straferkenntnisses richtig wiedergegeben wird, besagt die Echo­lotverordnung, dass der Einsatz eines Echolotes zum Zwecke des Fischfanges unzulässig ist. Es wurde jedoch vom Fischereiorgan kein Sachverhalt festgestellt oder behauptet, dass ich im Zuge der Ausübung der Fischerei ein Echolot verwendet hätte. Konkret gibt es also keinerlei Feststellungen, dass ich zum Zeitpunkt der Ausübung des Fischfanges ein Echolot eingeschal­tet hätte. Das von mir verwendete Boot ist ein Freizeitboot, das von mir überwiegend auch zu diesem Zweck verwendet wird. Tatsache ist sicherlich, dass ich von diesem Boot aus auch fische. Dieses Boot ist standardmäßig mit einem Echolot ausgestattet. Ungeachtet dessen, dass ich dieses Echolot während der Ausübung des Fischfanges nie benutzt oder eingeschaltet habe, würde der Einsatz eines Echolotes überhaupt nur bei der Ausübung der Netzfischerei einen Sinn ergeben. Da ich jedoch der Netzfischerei nicht nachgehe, sondern lediglich mit einer Angelrute fische, erweist sich der erhobene Vorwurf schon aus Gründen der Sinnhaftig-keit als haltlos.

 

Nachdem jedoch keinerlei Sachverhalt festgestellt werden konnte, dass ich bei der Fischerei ein Echolot eingesetzt habe, erweist sich auch dieser Vorwurf als unrichtig. Insgesamt erweist sich daher das Straferkenntnis als rechtswidrig.

 

Zu der von der Behörde angeführten erhöhten Glaubwürdigkeit des Fischereischutzorganes möchte ich noch folgendes ausführen:

 

Ich wurde von Herrn P bereits mehrfach schikanös behandelt. Zwischenzeitig ist mir auch zu Ohren gekommen, dass Herr P vor Zeugen behauptet hat, ich hätte Netze der Berufsfischer ausgenommen, obwohl ich mich an dem besagten Tag nachweislich im Ausland befunden habe. Ich kann erforderlichenfalls die betreffenden Zeugen namhaft machen, die diese haltlosen Anschuldigungen bestätigen können. Ich kann mir das Verhalten des Herrn P nur damit erklären, dass mich dieser offensichtlich verwechselt. Jedenfalls muss die Glaubwürdigkeit des Herrn P in Anbetracht einer derartigen Vorgehensweise sehr wohl in Frage gestellt werden.

 

Ich berufe mich auch im Berufungsverfahren zum Beweis für meine Rechtfertigung auf die Zeugen C M In S und J H, G, M.

 

Weiters beantrage ich zur Aufklärung des Sachverhaltes die Durchführung eines Lokalaugen­scheines, um die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Vorgänge am 26.7.2006 nach­vollziehbar aufgeklärt werden können.

 

Darüber hinaus stelle ich den

 

Berufungsantrag:

 

Meiner Berufung Folge zu geben und das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

 

G, am 21.12.2006                                                                W S"             

 

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war hier zur Klärung des Tatverlaufes im Hinblick auf die Verwirklichung des Tatbildes erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

 

3.1. Dem vorgelegten Verfahrensakt, dessen Inhalt verlesen wurde, fand sich ein aus unmittelbarer Nähe aufgenommenes Foto von einer kurz vor dieser Kontrolle erfolgten Kontrolle einer anderen Bootsbesatzung durch den Zeugen P angeschlossen. Dieses Bild wurde vom Berufungswerber aufgenommen.  

Zeugenschaftlich einvernommen wurde der Anzeiger J. P, J H, geb., J H, geb., und P. K. Verlesen wurde die Aussage im erstinstanzlichen Verfahren des entschuldigt am Erscheinen zur Berufungsverhandlung verhinderten Zeugen C M.

Beweis geführt wurde schließlich durch Anhörung des persönlich zur Berufungsverhandlung erschienenen Berufungswerbers. Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

 

4. Erwiesener Sachverhalt:

Vorweg ist festzustellen, dass es in diesem Verfahren ausschließlich die Frage "der Ausübung eines Fischfanges" seitens des Berufungswerbers im zeitlichen Zusammenhang mit der verfahrengegenständlichen Kontrolle zu klären galt. 

Dies war nicht der Fall.

Selbst das Fischereiaufsichtsorgan, der Zeuge P, der im Rahmen der Berufungsverhandlung einen sehr sachlichen und glaubwürdigen Eindruck machte, erklärte keinerlei konkrete Aktivität wahrgenommen zu haben, die auf Fischfang bzw. den Einsatz eines Fanggeräts (Angel) seitens des Berufungswerbers hingedeutet hätte. Vor Ausübung der Kontrolltätigkeit, welche im Anschluss an einer Kontrolle der Bootsbesatzung C M und J H, geb., im Stegbereich des Schlosses O erfolgt ist, konnte nicht nur, sondern musste aus der Sicht des Kontrollorgans von einem möglichen Fischfang ausgegangen werden. Die Kontrolle ist als legitim anzusehen und Zweifel bestehen auch nicht über die Vorweisung der entsprechenden Legitimation durch das Kontrollorgan. Ob nun das Einschreiten durch unfreundliche Zurufe während der Vorbeifahrt des Berufungswerbers oder auf Grund früherer unerfreulicher Vorkommnisse erfolgt ist, kann auf sich bewenden.

Im Verlauf der Berufungsverhandlung konnte jedoch die nachhaltige Überzeugung gewonnen werden, dass seit längerer Zeit soziale Spannungen zwischen Privat- u. Berufsfischern bestehen, wobei das Kontrollorgan P offenbar der Seite der Berufsfischer zugerechnet zu werden scheint. Vom Zeugen J H, geb., wurde etwa ein Vorfall im Mai 2006 geschildert, dem bei objektiver Beurteilung keine Bedeutung zuzuordnen wäre, gäbe es nicht die zu gegenseitigen Misstrauen führenden sozialen Spannungen. Vor diesem Hintergrund ist wohl auch der Ursprung und Verlauf dieses Verfahrens zu sehen. Insbesondere die Namhaftmachung von Personen als Zeugen (J. H, geb., u. P. K), die zum konkreten Vorfall keine Wahrnehmungen gemacht haben, rundeten hier das Bild eines bestehenden Konfliktpotenzials ab. Dieses gründet offenkundig in der unterschiedlichen Interessenlage und der folglich nicht mehr ausreichend gegebenen Gesprächsbereitschaft.

In diesem Spannungsfeld kam es wohl zu dieser Anzeige, obwohl die Aussagen sämtlicher Zeugen zum Ergebnis führen, dass von einem Fischfang seitens des Berufungswerbers vor der Kontrolle durch das Kontrollorgan P nicht ausgegangen werden kann.

Der Berufungswerber übt seit Jahrzehnten die Sportfischerei am T aus und er sieht durch die (seiner Ansicht [zu]) zahlreich ausgebrachten Netze der Berufsfischer die Interessenlage der Privatfischer benachteiligt.

Er räumte ein, dass er nicht nur vom Ufer, sondern gelegentlich auch vom Boot aus fischt. Daher befanden sich oder befinden sich immer einige Angelruten in seinem Sportboot. Das Echolot würde er beim Fischen natürlich nicht verwenden und es war selbst bei der hier verfahrensgegenständlichen Fahrt nicht in Betrieb (eingeschaltet). Der Berufungswerber erklärte diese etwa um 09.00 Uhr des Vorfallstages getätigte Ausfahrt am T mit seiner spezifischen allergischen Erkrankung, um möglichst den durch die Schlossereibetriebe nächst seinem Wohnort in der Luft liegenden Reizsubstanzen zu entgehen. Sehr wohl habe er vor dieser Ausfahrt am frühen Morgen vom Ufer aus gefischt.

Als Hintergrund dieses Verfahrens gilt es daher die seit längerer Zeit zwischen den Berufs- und Privatfischern bestehenden Spannungen besonders hervorzuheben, welche im Zuge von (legitimen) Kontrollhandlungen durch den Zeugen P schon mehrfach zu verbalen Vorwürfen seitens der Privatfischer führten, welche sich ihrerseits wegen der angeblich zu vielen im T von den Berufsfischern zum Fischfang eingesetzten Netze bei der Ausübung ihres Hobbys offenbar unangemessen behindert fühlen.

Diese Divergenzen kamen insbesondere in den Aussagen des Zeugen J. H, geb., zum Ausdruck. Andererseits legte der Zeuge J. H, geb., dar, dass unmittelbar vor der Kontrolle des Berufungswerbers durch das Fischereiaufsichtsorgan P der Berufungswerber mit seinem Schiff unmittelbar beim Boot des M vorbeifuhr. In dessen Boot war er mitgefahren, wobei M ebenfalls von P kontrolliert wurde (siehe Bild). Er habe an dem nur wenige Meter entfernt vorbeifahrenden Boot des S (Berufungswerber) keine Anzeichen der Ausübung eines Fischfanges erkennen können.

Die Anzeige durch den Zeugen P lag offenbar dessen Rechtsansicht zu Grunde, dass "ein Inhaber einer Fischerkarte" mit keiner Ausrüstung zum Fischen und auch nicht mit einem Echolot ausgestatteten Boot auf dem T unterwegs sein dürfe.

Dieser Auffassung kann nur insoweit gefolgt werden, als nur im Falle des Vorfindens von Fischen im Boot von der Annahme eines Fischfanges auszugehen gewesen wäre. Gleiches wäre bei der Wahrnehmung des Einsatzes einer Rute vom Boot aus bzw. eines Köders im Wasser der Fall gewesen. Die bloße Bootsfahrt eines Fischers mit einer Fischerausrüstung an Bord vermag aber nicht als Beweis der "Ausübung des Fischfanges" gewertet werden.

Vor dem Hintergrund, dass sich die betroffenen Personen kannten und dem Zeugen P wohl auch die Legitimation des Berufungswerbers zum Fischen durchaus bekannt gewesen sein musste, kann auch in der nicht reibungslos verlaufenen Kontrolle ein Verstoß gegen das Schutzziel des Oö. Fischereigesetzes (noch) nicht erblickt werden.

Dieser hier ausholenden Feststellungen bedurfte es, um überhaupt den Hintergrund des Verfahrens verständlich zu machen, zumal die strittigen Punkte hier überwiegend in informellen und auf soziale Spannungen zurückzuführenden Strukturen der Akteure zu erblicken sind. Es wäre wünschenswert, wie ausführlich im Rahmen der Berufungsverhandlung durch den Verhandlungsleiter zu vermitteln versucht, wenn die Betroffenen sich von zurückliegenden, zum Teil in verbal zum Ausdruck gebrachten und teils missverstandenen Standpunkten gründenden geringfügigsten Dissonanzen, trennen könnten und vermehrt wieder das Miteinader zu suchen bereit wären. Diesbezüglich scheint insbesondere auch der Berufungsweber gefordert.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Der § 16 Fischereigesetz, LGBl. Nr. 60/1983, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 61/2005 besagt:

"Wer den Fischfang ausübt (Fischer), hat eine auf seinen Namen lautende gültige a) Fischerkarte mit Lichtbild (§ 17) oder eine Fischergastkarte (§ 19) in Verbindung mit einem gültigen amtlichen Lichtbildausweis oder……

……

bei sich zu führen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie den Fischereischutzorganen auf deren Verlangen zur Einsicht auszuhändigen.

Die Oö. Echolotverordnung gemäß § 32 Abs.5 des Oö. Fischereigesetzes LGBl. Nr. 89/1997, v. 1.9.1997, besagt, dass – abgesehen von dort genannten Ausnahmen – die Verwendung von Echoloten bei der Ausübung des Fischfanges verboten ist."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann in der bloßen Ausfahrt des Berufungswerbers mit einem mit Echolot ausgestatteten Boot – welches bei der Kontrolle offenbar gar nicht in Betrieb war – und lediglich mit einer Fischerausrüstung an Bord ein Verstoß auch gegen die o.a. Vorschriften nicht erblickt werden. Ob überhaupt gegen die Pflicht, die Fischereilegitimation vorzuweisen, verstoßen wird, wenn dies gleichsam "erst im zweiten Anlauf" geschieht, kann dahingestellt sein.

Zur Gesetzesauslegung ist auf die Bindung der Verwaltung an das Gesetz hinzuweisen (in Art. 18 B-VG verfassungsgesetzlich verankert). Dies mit der Zielsetzung, dass vom Gesetz die Sicherung der Freiheit des einzelnen gegenüber der staatlichen Macht erwartet wird, indem es das staatliche Handeln vorhersehbar und berechenbar machen soll (s. Antoniolle/Koja, Das Verwaltungsrecht, 1. Teil, 4. Kapitel, S 92 ff).

Der VwGH hat ein allgemeines Analogieverbot für die Verwaltungsbehörden im Verwaltungsstrafrecht schon in seiner älteren Spruchpraxis klargestellt (VwSIg 6956A/1966).  Der erwähnte Gedanke liegt  zahlreichen historischen Entscheidungen zugrunde (VwSIg 2720 A/1952, 5362 A/ 1960, 3487 F/ 1966, 3652 F/1967). Auch in seiner jüngeren Rechtsprechung wird im Verwaltungsstrafrecht auf das geltende "Analogieverbot" klargestellt, welches eine Auslegung der anzuwendenden Strafnorm über den möglichen Wortsinn hinaus verbietet (VwGH 24.3.2000, 97/21/0748 mit Hinweis auf VwGH 30.4.1992, 92/02/0103).

Der Umfang einer Kontrollbefugnis eines Fischereiaufsichtsorgans von Bootsbesatzungen ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht zu beurteilen.

Die Behörde schien mit dem Strafausspruch die Rechtsansicht des Kontrollorgans zu teilen. Damit wurde aber die Rechtslage mit Blick auf den Grundsatz "nulla poena sine lege" verkannt.

 

Somit war das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r