Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222117/2/Bm/Sta

Linz, 20.02.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn F M, H, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.12.2006, Zl. Ge96-49-2006, wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.                  Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.12.2006,
Ge96-49-2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 366 Abs.1 Z1 der Gewerbeordnung 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Der Beschuldigte Herr F M, geb. am , wh. in  E, H, hat am 16.5.2006, um ca. 11.00 Uhr, Herrn J K in L, S, zwei Unterbetten sowie ein 16-teiliges Kochtopfset und am 4.7.2006, um ca. 14.00 Uhr, Herrn O S in  L, S, ein 16-teiliges Kochtopfset verkauft, und hat dadurch selbstständig, regelmäßig und in der  Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, eine dem Handelsgewerbe unterliegende Tätigkeit ausgeübt, obwohl er nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung 1994 für diese Standorte war."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei dem Verkauf um einen Privatverkauf handle und dieser nicht der Gewerbeordnung unterliege. In Österreich lebende Personen seien verpflichtet, wenn sie sich in einer Notlage befinden, nicht lebensnotwendige Güter zu veräußern, bevor sie sich an Sozialeinrichtungen um Unterstützung wenden würden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden  Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z2 VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

 

Nach Abs.2 sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs.1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, freie Gewerbe. Da das Handelsgewerbe nicht als reglementiertes Gewerbe in § 94 angeführt ist, stellt das Handelsgewerbe ein freies Gewerbe dar.

 

Unter dem  Begriff des Handels im Sinne der Gewerbeordnung ist eine auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss.

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1.      die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2.      die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

 

Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zu Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlichen davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte zu einem bestimmten Zeitpunkt näher angeführte Gegenstände an Personen verkauft hat und dadurch selbstständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlich Vorteil zu erzielen, eine dem Handelsgewerbe unterliegende Tätigkeit ausgeübt hat, obwohl er nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung 1994 für diese Standorte war. Damit nahm die Behörde jedoch lediglich auf einen Verkauf Bezug, ohne diese Feststellung mit einer auf die Merkmale des Begriffes "Handel" abgestellten Aussage darüber zu verknüpfen, ob der Berufungswerber die verkaufte Ware zu dem Zweck erworben habe, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellen die Tätigkeiten des Anbietens und Verkaufens nicht an sich schon eine Handelstätigkeit im Sinne des Begriffes des Handelns dar. Da die Behörde alleine die Tätigkeit des Verkaufes auf die Ausübung des Handelsgewerbes abgestellt hat, entspricht der Tatvorwurf nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG (vgl. VwGH 5.11.1991, 91/04/0154).

Es konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.

 

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

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