Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251303/33/Gf/Mu/Ga

Linz, 20.02.2007

 

 

                                                E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufung des R F, vertreten durch RA Dr. B, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 4. Oktober 2005, Zl. SV96-16-9-2005-BroFr, wegen einer Übertretung des Aus­länderbeschäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 6. Februar 2007 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungs­senat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs.1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 4. Oktober 2005, Zl. SV96-16-9-2005-BroFr, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG), eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 134 Stun­den) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH zu verantworten habe, dass von diesem Unternehmen am 22. März 2005 ein mazedonischer Staatsbürger gegen Entgelt mit Verputzarbeiten beschäftigt worden sei, ohne dass diesem Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt oder eine Anzeige­bestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungs­nachweis gemäß § 24 Fremdengesetz ausgestellt worden sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG begangen, weshalb er nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a  AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Betriebes für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich gewesen sei. Die Über­tretung der Bestimmungen des AuslBG sei auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen; hingegen sei als erschwerend zu werten gewesen, dass bei der Kontrolle auf der Baustelle am 22. März 2005 fünf weitere ausländische Staatsbürger bei Verputz­arbeiten angetroffen worden seien, die als arbeitslos gemeldet waren und daher eine Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz bezogen haben. Mangels entsprechender Mitwirkung seien die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Rechtsmittelwerbers von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 5. Oktober 2005 zugestellte Straf­erkenntnis richtet sich die vorliegende, am 19. Oktober 2005 – und damit rechzeitig – mittels Telefax eingebrachte Berufung.

 

Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass der ausländische Beschäftigte im gegenständlichen Fall nicht wirtschaftlich abhängig gewesen sei, weil eine Vereinbarung, die ihn zur Dienst- bzw. Arbeitsleistung verpflichtet hätte, nicht bestanden habe. Infolge seines angeschlagenen Gesundheitszustandes hätte er vielmehr jederzeit die Möglich­keit gehabt, sanktionslos die Baustelle zu verlassen, was schlussendlich auch geschehen sei. Tatsächlich sei vereinbart worden, dass der Ausländer – auf dessen Ersuchen – probeweise auf einer seiner Baustellen arbeiten könne, weshalb er ihn an seinen Vorarbeiter verwiesen und gleichzeitig auch der Vorarbeiter entsprechend informiert worden sei. Es seien aber weder ein genauer Tag noch eine genaue Tätigkeit und auch kein Entgelt vereinbart worden. De facto sei der Ausländer dann ohne Vorankündigung am 22. März 2005 auf der Bausstelle aufgetaucht und habe den Probeversuch mit seinem Vorarbeiter besprochen, der zugestimmt habe. Bereits am frühen Nachmittag habe der Ausländer die Tätigkeit auf Grund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung beenden müssen und die Baustelle ohne weitere Rücksprache und ohne Entgelt verlassen. Die Arbeit habe er völlig frei verrichten können und er sei auch keiner Weisung irgendeines Mitarbeiters seiner Firma unterstellt gewesen.

 

Weiters bringt der Berufungswerber vor, dass es die belangte Behörde im gegen­ständlichen Fall verabsäumt habe, sich mit der beantragten Zeugeneinver­nahme auseinanderzusetzen, was für genaue Erhebungen hinsichtlich der Entgeltlich­keit notwendig gewesen wäre. Darüber hinaus liege in dieser Angelegenheit keine Fahr­lässigkeit vor, da weder vom Ausländer noch von ihm eine Beschäftigung i.S.d. § 2 Abs. 2 AuslBG gewollt gewesen sei; vielmehr sei auf Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Ausländers bloß eine kurzfristige, zeitlich begrenzte, probeweise und unentgeltliche Tätigkeit  beabsichtigt gewesen. Überdies hätte die  belangte Behörde auf Grund des geringfügigen Verschuldens eine Ermahnung aussprechen können, da die Folgen dieser Handlung unbedeutend gewesen seien.

 

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwal­tungsstrafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. SV96-16-2005 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 6. Februar 2007, zu der als Parteien R F und dessen Rechtsvertreter RA Dr. F B sowie HR G B und C R als Vertreter der Amtspartei (Finanzamt Freistadt, Perg u. Urfahr) und die Zeugen I I und S G erschienen sind.

 

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Zum Tatzeitpunkt war der Beschwerdeführer unstrittig handelsrechtlicher Geschäfts­führer der verfahrensgegenständlichen GmbH. Bereits sieben Jahre vor dem Vorfallszeitpunkt hat der erste Zeuge jeweils mit entsprechenden arbeits­marktrechtlichen Papiere für diese GmbH gearbeitet; er musste jedoch auf Grund ständiger Rücken- und Band­scheibenprobleme schließlich Ende 2003 das Arbeitsverhältnis beenden. Nachdem sich sein gesundheitlicher Zustand durch entsprechende Operationen etwas gebessert hatte, wollte er wieder bei dieser GmbH als Partieführer arbeiten, weshalb der Ausländer mit dem Beschwerdeführer telefonisch Kontakt aufgenommen hatte. Nachdem dieser für die verfahrensgegen­ständliche Bausstelle einige Arbeitskräfte benötigte, wurde vereinbart, dass er sich mit dem ihm bekannten Vorarbeiter (Partieführer), dem zweiten Zeugen, in Verbindung setzen und etwa einen halben Tag ausprobieren sollte, ob sein Gesundheitszustand eine neuerliche Tätig­keit in dieser Branche zulässt. Gleichzeitig wurde auch der zweite Zeuge als Partieführer entsprechend informiert und gebeten, dem Rechtsmittelwerber bekannt zu geben, wann der Ausländer tatsächlich mit seiner Arbeit beginnen werde.

 

Am 22. März 2005 wurde dem Beschwerdeführer vom Partieführer mitgeteilt, dass der erste Zeuge bereits zu arbeiten begonnen hatte; weiters er über die bereits stattgefundene behördliche Kontrolle informiert.

 

Nachdem es sich seiner Meinung nach um eine bloße Probearbeit gehandelt hatte und der Ausländer bereits früher für ihn schon mit aufrechten Arbeitsbewilligungen tätig war, ist der Rechtsmittelwerber davon ausgegangen, dass jener auch diesmal über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfüge. Dass die Beschäftigungsbewilligung tatsächlich nur für den Bereich Gastronomie gültig war, war ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Als er dann gegen Mittag persönlich auf der Baustelle vorbeikam, hatte sich der Ausländer wegen seiner Rückenschmerzen schon wieder entfernt gehabt, was er dem Beschwerdeführer am Abend auch telefonisch mitteilte.

 

Bereits vor Arbeits­beginn wurde zwischen dem Rechtsmittelwerber und dem ersten Zeugen vereinbart, dass er für die Probearbeit selbst keine Leistungen erhält, und zwar weder Geld noch Essen, Trinken o.Ä. Hätte der Ausländer arbeitsmäßig entsprochen, wäre er jedoch vom Beschwerdeführer, der sich in diesem Fall um die erforderlichen Bewilligungen gekümmert hätte, auf Dauer angestellt worden. Dass er zum Zeitpunkt der Probearbeit jedenfalls nicht über entsprechende Bewilligungen verfügte, ist unstrittig.

 

2.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den insoweit übereinstim­menden und glaubwürdigen Aussagen des in der öffentlichen Verhandlung einver­nommenen Beschwerdeführers und den Zeugen sowie aus den im Akt enthaltenen Niederschriften.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, u.a. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. z.B. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Im vorliegenden Fall ist ausschließlich strittig, ob der Ausländer in diesem Sinne als zum Tatzeitpunkt von jener GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, beschäftigt angesehen werden kann, weil eingewendet wird, dass es sich bloß um eine sog. "Probearbeit" handelte.

 

In diesem Zusammenhang hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Judikatur schon mehrfach klargestellt, dass von einer nicht unter das AuslBG fallenden Beschäftigung auf Probe dann nicht ausgegangen werden kann, wenn die vorgebliche "Probearbeit" dem Zweck dient, durch diese Arbeitsleistung künftig eine ordnungsgemäße Beschäftigung zu einem in Geld zu zahlenden Lohn zu erreichen (vgl. z.B. VwGH vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0166, und vom 24. März 2004, Zl. 2001/09/0157, m.w.N.).

 

Unter dem Aspekt, dass der Rechtsmittelwerber in der öffentlichen Verhandlung selbst zugestanden hat, dass er den ersten Zeugen auf Dauer in seinem Unternehmen angestellt hätte, wenn er bei dieser Probearbeit entsprochen hätte – der Gesundheitszustand des Ausländers hatte sich gebessert, weshalb dieser wieder als Partieführer tätig werden wollte; nachdem der Beschwerdeführer auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle einige Arbeitskräfte benötigte, wurde dem ersten Zeugen das Angebot gemacht, auf Probe zu arbeiten; hätte der Ausländer die Arbeit ohne gesundheitlicher Probleme bewältigen können, dann wäre der Rechtsmittelwerber mit ihm in der Folge ein normales zivilrechtliches Arbeitsverhältnis eingegangen –, lag demnach aber ein (wenn auch nur kurzfristiges) Beschäftigungsverhältnis, das unter das AuslBG fällt, vor.

 

Diesbezüglich geht auch aus der Aussage des zweiten Zeugen zweifelsfrei hervor, dass für die vorliegende Baustelle Arbeiter benötigt wurden und mit dem Beschwerdeführer die weitere Anstellung vereinbart worden wäre, wenn der Ausländer die Arbeit ohne Probleme hätte bewältigen können.

 

Im Ergebnis lag sohin eine Beschäftigung i.S.d. § 3 Abs. 1 AuslBG vor, hinsichtlich der der Rechtsmittelwerber – auch von ihm selbst unbestritten – deshalb nicht über die erforderliche Bewilligung verfügte, weil jene weder auf sein Unternehmen noch auf den entsprechenden Einsatzort lautete.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis konnte der Beschwerdeführer nicht erbringen. Wenn er in diesem Zusammenhang vorbringt, in gutem Glauben bzw. in Unkenntnis darüber gehandelt zu haben, zumal er davon ausging, dass der Ausländer insbesondere deshalb wohl über die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügen wird, weil er zuvor schon mehrere Jahre legal in seinem Unternehmen gearbeitet und es sich bei dieser Tätigkeit ohnehin nur um eine nicht genehmigungspflichtige Probearbeit gehandelt hatte, so vermag ihn dies schon deshalb nicht zu entlasten, weil er als Gewerbetreibender entsprechende Kenntnisse – gegebenenfalls durch Informationseinholung bei den zuständigen Behörden – über die für sein Gewerbe relevanten Rechtsvorschriften haben und darüber hinaus effiziente Kontrolleinrichtungen schaffen muss, die eine wirksame Hintanhaltung der Verletzung von Vorschriften wie solchen des § 28 i.V.m. § 3 AuslBG zuverlässig erwarten lassen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die bloße Unterrichtung eines Mitarbeiters und dessen Beauftragung mit der Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für den Fall einer Neueinstellung von ausländischen Arbeitnehmern nach der ständigen Rechtsprechung keinesfalls ein derart wirksames Kontrollsystem darstellt.

 

Indem er all dies offenkundig unterlassen hat, obwohl über ihn bereits zuvor eine einschlägige Verwaltungsstrafe verhängt worden war, hat er somit den an einen durchschnittlichen Unternehmer anzulegenden Sorgfaltsmaßstab offenkundig nicht beachtet und insoweit fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt, als er den fraglichen Ausländer eingestellt hat, ohne zuvor selbst gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser auch über die gesetzlich erforderliche arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung verfügt.

 

Daher ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5.1. Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Dabei hat die Behörde die maßgeblichen Erwägungen darzulegen, die sie ver­an­lasst, eine höhere als die Mindeststrafe zu verhängen (vgl. VwGH vom 16. Dezember 1981, 1742/80).

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z 10 StGB, zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Bedacht zu bleiben (vgl. zB VwGH vom 20. Sep­tember 2000, 2000/03/0074).

 

3.5.2. Über den Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geld­strafe in Höhe der doppelten Mindeststrafe verhängt. Dafür war das Nichtvorliegen eines Milderungsgrundes sowie der als erschwerend gewertete Umstand maßgeblich, dass auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle weitere fünf Ausländer angetroffen wurden, die zwar über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügten, jedoch zu diesem Zeitpunkt als arbeitslos gemeldet waren.

 

Dazu ist jedoch anzumerken, dass diese Vorstrafe zum Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig war, sodass der Beschwerdeführer damals noch als unbescholten zu gelten hatte, und der Zeitraum der illegalen Beschäftigung äußerst kurz, nämlich nur einige Stunden dauerte.

 

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall im Ergebnis als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro herabzusetzen. 

 

3.5.3. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung bloß einer Ermahnung konnte deshalb nicht gefolgt werden, weil im Hinblick auf eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe nicht mehr von einem bloß geringfügigen Verschulden i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG die Rede sein kann.

 

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 VStG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

                                                                   Dr.  G r o f

 

 

Beachte:  vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VwGH vom 24.01.2008, Zl.: 2007/09/0077-7
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