Linz, 05.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 23. November 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H O, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, P, 46 G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 16. Jänner 2006, Zl. SV96-18-2004/OB, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis auch hinsichtlich der Höhe der Geldstrafen bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden jedoch auf drei Mal je 37 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach Außen hin zur Vertretung Berufener der F O Gesellschaft m.b.H., 46 G, L, welche persönlich haftende Gesellschafterin der F O GmbH & Co KG, 46 G, L, sei, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die kroatischen Staatsangehörigen D Z, D Z und I Fo vom 6.9.2004 bis zum 15.9.2004 als von der Firma F GmbH, 86 K, W, überlassene Arbeitskräfte, beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 23.9.2004, auf die Stellungnahme des Bw vom 4.4.2005, auf einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 5.4.2005, Zl. UVS303.12-17/2004-22 sowie auf die Stellungnahme des Bw vom 24.8.2005.
Das angefochtene Straferkenntnis geht davon aus, dass es sich bei den drei kroatischen Staatsangehörigen um von der Firma F, 86 K, W, überlassene Arbeitskräfte gehandelt habe. Ein unbedenklicher Werkvertrag nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG liege deshalb nicht vor, weil die nachstehend angeführten Indizien gegeben seien:
- keine eigene Fachaufsicht seitens der F GmbH,
- Zuweisung der Arbeit und Festlegung der Arbeitszeiten durch E S der F O GmbH und Co KG,
- Beistellung sämtlichem Materials und auch des notwendigen Werkzeuges (Bindezangen) durch die F O GmbH und Co KG (wobei hinsichtlich der Bindezangen kein Anlass bestehe, die Ausführungen des UVS für die Steiermark und des Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen,
- die Kontrolle der planmäßigen Ausführungen des jeweiligen Binders durch E S, der F O GmbH und Co KG erfolgt sei und
- die Kontrolle und das Abzeichnen der Stundenlisten der drei Kroaten durch E S der F O GmbH und Co KG vorgenommen worden sei.
Den Angaben, dass Strasser den drei Ausländern lediglich die gängigen Arbeitszeiten der Firma F O GmbH und Co KG sowie grundsätzliches zu Firmengelände, -struktur und Lageort des zu biegenden Eisens erklärt habe, könne aufgrund der angeführten Indizien nicht gefolgt werden.
Als mildernd sei die Unbescholtenheit des Bw, als erschwerend kein Umstand zu werten. Auszugehen sei von einem geschätzten monatlichen Einkommen des Bw von 3.000 Euro.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur dann für ein Verhalten der Gesellschaft bestraft werden könne, wenn im Tatzeitraum kein gewerblicher Geschäftsführer bestellt war.
Außerdem sei dem Spruch des angeführten Straferkenntnisses nicht zu entnehmen, in welcher Eigenschaft dem Bw die Straftat zur Last gelegt werde, zumal die ausdrückliche Anführung des bezogenen Absatzes § 9 VStG fehle.
Es sei keine arbeitsrechtliche Beziehung zwischen den Ausländern und der Firma F O GmbH & Co KG vorgelegen. Die unkritische Übernahme einer Aussage des Muamer Omerovic, dem Geschäftsführer der F GmbH in einem diesen selbst betreffenden Strafverfahren reiche für die gegenteilige Annahme nicht aus. Die Schlussfolgerung der Behörde, es habe eine Arbeitskräfteanforderung vor dem 6.9.2004 durch die Firma O gegeben, sei nicht begründet. Es sei daher auch eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter § 4 Abs.2 AÜG ausgeschlossen.
Eine Bindung der gegenständlichen Ausländer an von der Firma O vorgegebene Arbeitszeiten habe es nicht gegeben. Vielmehr sei es den Arbeitern der Werkunternehmerin, der Firma F, freigestanden, die bestellten Werkleistungen in von den Arbeitszeiten der Arbeiter der Firma O abweichenden Zeiten durchzuführen.
Auch könne von keiner Kontrolle der drei Erfüllungsgehilfen der Firma F seitens der Werkbestellerin die Rede sein. Es sei unrichtig, dass E S die Stundenlisten im Sinne eines Arbeitsstundennachweises abgezeichnet habe. Vielmehr habe er lediglich die für die im Werkvertragsbereich gängige Abrechnung nach Regiestunden erforderlichen Aufzeichnungen bestätigt.
Dass seitens der Firma F keine Arbeitsanweisungen erteilt oder Einfluss auf die Arbeitszeiteinteilung der Ausländer genommen wurde und auch gegebenenfalls keine Fachaufsicht seitens der Firma F ausgeübt worden sein sollte, könne ein solches Versäumnis nicht der Firma O angelastet werden.
Vielmehr hätten die drei Arbeiter ein Werk zu erbringen gehabt, welches nach Gewicht und Regiestunden verrechnet worden sei. Hätte es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung gehandelt, so wäre der gebogene Baustahl (das geflochtene Eisen) keinesfalls nach Gewicht und Regie verrechnet worden, sondern ausschließlich auf der Basis der Arbeitsstunden.
Über dies würde eine Arbeitskräfteüberlassung eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 11 AÜG sowie Aufzeichnungen des Überlassers im Sinne der in §§ 12, 13, 17 AÜG reglementierten Mitteilungs-, Informations- und Anzeigepflichten, voraussetzen. Die Firma F betreibe das Gewerbe Baumeister gemäß § 127 Zi.4 GewO, jedoch nicht ein Gewerbe nach § 94 Zi.72 GewO.
Selbst unter der Annahme einer Überlassung iSd § 135 Abs.2 Zi.1 GewO wäre die Firma F wie jedem Überlasser, der kein solches reglementiertes Gewerbe ausübt, der in § 17 Abs.1, 2 und 3 AÜG genau geregelten Anzeigepflicht nachgekommen – was hier aber nicht erforderlich gewesen sei, weil die drei kroatischen Arbeiter ohnehin nur als Erfüllungsgehilfen der Werkunternehmerin F GmbH entsandt worden seien.
Hätte die Behörde auf diese zwingenden Bestimmungen und Voraussetzungen für eine Arbeitskräfteüberlassung bedacht genommen, so wäre sie zum – richtigen – Ergebnis gelangt, dass es sich im vorliegenden Fall um keine Überlassung handelt.
Tatsache sei, dass auf die Ausländer, ihre Arbeitsweise oder Arbeitszeit während ihrer Tätigkeit auf dem Gelände der Firma O, von dieser keinerlei Einfluss erfolgt sei und die Ausländer in keiner Weise die betriebliche Organisation der Werkbestellerin eingegliedert gewesen seien. Die Ausländer hätten lediglich im Auftrag ihrer sie an den Erfüllungsort G entsendeten Firma F entsprechend dem Auftrag vom 8.7.2002 (sic!) Eisenflechtarbeiten für eine zum Auftragszeitpunkt noch nicht bestimmte Menge Baustahl durchgeführt.
Weder beim gegenständlichen Auftrag noch bei sonstigen derartigen Werkverträgen sei auf die Dispositionsmöglichkeit und Eigenverantwortlichkeit der für den Werkunternehmer tätigen Arbeitskräfte Einfluss genommen worden.
Hinsichtlich der beigestellten Bindezangen sei festzuhalten, dass diese für die Ausführung des gegenständlichen Werkvertrages der Firma O nur deshalb – ausnahmsweise – beigestellt worden seien, weil die Ausländer dieses Werkzeug nicht mitgehabt hätten. Daraus könne allerdings nicht schon eine arbeitnehmerähnliche Beziehung zur Werkbestellerin abgeleitet werden.
Zu Unrecht habe die Behörde aus der Beistellung des Materials auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis geschlossen. Die Beistellung des Materials und/oder geeigneter Geräte von Räumlichkeiten zur Arbeitsverrichtung wie auch zur Unterbringung der die Werkleistung erbringenden Personen könne nicht per se zur Einstufung als arbeitsrechtlich relevantes Verhältnis führen, da die angeführten Kriterien auch eine Nebenpflicht des Werkbestellers darstellen würden (unter Hinweis auf Grillberger in Schwimann, ABGB, Bd.4/2, Rz 13 zu §§ 1165, 1166). Eine Stoffbeistellungspflicht habe der Besteller nur dann, wenn nichts anderes vereinbart worden sei oder sich aus den Umständen ergebe (Krejci in Rummel, ABGB I2, Rz 114 zu §§ 1165, 1166). Dies sei auch gegenständlich der Fall gewesen, da für die Firma O solche Nebenpflichten im Rahmen des mit der Firma F abgeschlossenen Werkvertrages bestanden hätten.
Ein Verschulden des Bw liege deshalb nicht vor, weil weder gemäß AÜG noch gemäß AuslBG Vorschriften zur Überprüfung, ob der Überlasser die ihn treffenden Vorschriften tatsächlich eingehalten hat, träfen. Dem Beschäftiger eine solche Pflicht zur Überprüfung aufzubürden sei nicht zumutbar, da er zu Recht darauf vertrauen dürfe, dass der Überlasser – ob er nun ein reglementiertes Gewerbe betreibe oder seine Arbeitnehmer nach § 135 Abs.2 Zi.1 GewO zur Verfügung stelle – sämtliche gesetzliche Vorschriften einhält. Abgesehen davon käme ein solcher Verschuldensvorwurf ohnehin nur in Betracht, wenn man annähme, der Bw habe Normen des AuslBG verletzt, was aber aus den angeführten Gründen nicht der Fall sei.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 23.9.2004 seien am 15.9.2004 gegen 10.10 Uhr die gegenständlichen Ausländer beim Eisenbiegen angetroffen worden. In der Firmenleitung sei nach Rücksprache mit DI Pröll mündlich mitgeteilt worden, dass es sich hierbei um Mitarbeiter handle, welche durch die Firma F beigestellt worden seien. Dabei sei eine Ablichtung der Auftragsbestätigung (Hinweis auf Beilage) übergeben worden. Die Ausländer seien anschließend von der Fremdenbehörde der BH Wels-Land niederschriftlich (als Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetschers) zum Sachverhalt einvernommen worden.
Die beiliegende Auftragsbestätigung der Firma F vom 8.7.2002 hat folgenden Wortlaut:
"Hiermit bestätigen wir ihren Auftrag, für ihre Firma zu nachstehenden Bedingungen Baustahl zu flechten.
Pos.1: Eisenflechten zu .............................................................................0,218€ je Kg
Pos.2: Regiestundensatz von: ..............................................................24,71€ je Mann
Pos.3: Rechnungslegung: ................................................................................14-tägig
Pos.4: Zahlungsbedingungen: ................................................................14 Tage netto
Pos.5: Monatliche Wohnungsmiete inkl. Betriebskosten: ..................363,36€+MwST."
Z D sagte am 15.9.2004 niederschriftlich einvernommen aus:
Ein Mann unbekannter Identität habe ihn aus W zu Hause angerufen und gesagt, "wir" sollten zu der Firma O fahren, weil es dort Arbeit gebe. Als Entlohnung seien acht Euro pro Stunde vereinbart worden. Als Arbeit sei Eisenbiegen ausgemacht gewesen. Zur Arbeit eingeteilt hätten "uns" drei Poliere. Einer heiße E S, der Zweite heiße mit Vornamen M und von dem Dritten kenne der Befragte den Namen nicht. Das Werkzeug hätten "wir" von der Firma O erhalten.
"Wir" hätten am Montag den 6.9.2004 um ca. 09.00 Uhr begonnen und um 17.00 Uhr beendet. Ansonsten sei von Dienstag bis Donnerstag von jeweils ca. 07.00 bis 17.00 Uhr und freitags bis 13.00 Uhr gearbeitet worden. Samstag und Sonntag sei nicht gearbeitet worden. Die Arbeit habe aus Eisenflechten auf dem Firmengelände der Firma O bestanden.
Essen und Trinken hätten "wir" selbst besorgen müssen. Für die Wohnung hätten "wir" nichts bezahlen müssen.
Die Aussagen der beiden anderen Ausländer decken sich mit jener von Z D.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 4.4.2005 ähnlich wie später in der Berufung, freilich auch unter Bezugnahme auf § 28 Abs.6 AuslBG. Beigelegt ist eine Kopie der bereits zitierten Auftragsbestätigung der Firma F vom 8.7.2002. Ferner liegt die Mitteilung der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 28a Abs.3 AuslBG vom 9.5.2005 bei.
Dem Akt liegt ferner der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 5.4.2005, Zl. UVS303.12-17/2004-22 bei. In diesem Bescheid wurde das Verfahren gegen M O wegen des Vorwurfs der Beschäftigung der drei gegenständlichen Ausländer durch die Firma F im gegenständlichen Tatzeitraum am gegenständlichen Tatort eingestellt.
Darin gelangte der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark zu folgenden Feststellungen:
"Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GesmbH mit Sitz in K, der in Betriebszweck in der Durchführung von Eisenverlegung, Maurerarbeiten und Schalzimmerarbeiten besteht und die im September 2004 ungefähr 30 Arbeitnehmer beschäftigte. Sie ist ausschließlich als Subunternehmerin für verschiedene Firmen tätig. Seit 08.07.2002 besteht eine Geschäftsbeziehung mit der O GmbH & Co mit Sitz in G (Geschäftsanschrift 46 G, L). Die Firma O beschäftigt an 5 Standorten etwa 520 Arbeitnehmer. Betriebszweck ist die Betonfertigteilherstellung für Industrie, Private und das Gewerbe, wobei das Eisenflechten zum Betriebszweck gehört. Es erfolgt nur eine Auftragsfertigung in den zwei Sparten 'Fertigteilbau' (Stützen, Binder für Schalenbauten), wobei viel manuell zu arbeiten ist, sowie 'Decke-Wand, Hohldielenelemente', mit automatisierter Fertigung. Während der Urlaubszeit, von Juni bis September, wenn die Firma O einen sogenannten Überhang hatte, das heißt, dass die Aufträge mit eigenem Personal nicht fristgerecht ausgeführt werden konnten, wurden Subfirmen beauftragt, Eisenflechter zur Verfügung zu stellen. Zur Auftragserteilung war der Produktionsleiter E S firmenintern ermächtigt. Auf dem Firmengelände in G arbeiten 220 Arbeitnehmer, davon 20 bis 25 Flechter, die im Außenbereich auf einem freien Platz mit einem Ausmaß von ca. 2.000 m2 tätig werden. Die Subunternehmerpartie bekommt einen Plan ausgehändigt und arbeitet anhand dessen das jeweilige Werk aus. Die Firma O 'kauft' ganze Partien, wobei es allerdings vorkommt, dass eine Partie eingeteilt wird woanders mitzuhelfen, wenn sie mit der Arbeit schneller fertig ist. Der für die Eisenbiegerei zuständige Mitarbeiter der Firma O, Herr K, telefonierte jeweils mit dem Bw und forderte eine entsprechende Zahl von Eisenflechtern an. Auch mit dem Produktionsleiter der Firma O, E S, stand der Bw in Kontakt, nicht aber mit einem der Geschäftsführer. Im Einzelfall gab es keine schriftlichen Vereinbarungen. Die Preise wurden telefonisch nach Stundensätzen vereinbart, ein paar Mal auch nach Akkord. Die Menge Eisen, das zu flechten war, war dem Bw nicht bekannt.
Die Firma O stellte nahe dem Werksgelände für die Arbeitskräfte des Subunternehmers Wohnungen zur Verfügung, sofern sie sie nicht selbst brauchte, in denen die von der Firma F geschickten Leute nächtigen konnten, wofür ihr die Firma O eine entsprechende Miete in Rechnung stellte, die die Firma F sich von ihrem jeweiligen Subunternehmer zurückholte.
Auch mit der L GmbH mit Sitz in der Gemeinde W unterhielt der Bw Geschäftsbeziehungen, da er seinerseits einen Subunternehmer suchte, worauf sich die damalige handelsrechtliche Geschäftsführerin, Frau J P, bei ihm meldete. Die Zusammenarbeit mit der Firma L beruhte auf der Rahmenvereinbarung vom 16.02.2004. Wenn der Bw Leute brauchte, rief er Frau J P an, die ihm dann sagte, dass sie Leute frei habe, und ihm diese dann schickte. Mit der Firma L war ein Stundensatz von € 21,-- bzw. € 23,-- für Hilfsarbeiter und Facharbeiter vereinbart. Was er an diese Firma bezahlte, hat er der Firma O weiterverrechnet. Üblicherweise gab der Bw nicht den ganzen Auftrag an seinen Subunternehmer weiter, da er auch seine eigenen Leute beschäftigen musste. Anders war dies im nachstehenden Fall...
Aufgrund einer Arbeitskräfteanforderung vor dem 06.09.2004 durch die Firma O nach dem Muster der bisherigen Zusammenarbeit wandte sich der Bw seinerseits an die Firma L um drei Arbeitskräfte. Die drei kroatischen Staatsangehörigen Z D, Z D und F I wurden in ihrer Heimat telefonisch von der Firma L angerufen, zur Firma O zu fahren, weil es dort Arbeit gebe. Für die in Aussicht genommenen Eisenbiegerarbeiten wurden ihnen von der Firma L ein Stundenlohn von € 8,-- zugesagt. Z D, Z D und F I reisten am Sonntag, den 05.09.2004 nach Österreich ein und fuhren am Montag 06.09.2004, zur Firma O nach G, wo sie zunächst ihre Sachen in die ihnen von der Firma O zur Verfügung gestellte Wohnung brachten und um 09.00 Uhr auf dem Firmengelände zu arbeiten begannen. Sie arbeiteten dann immer mit einer Stunde Mittagspause bis 17.00 Uhr, somit von Dienstag bis Donnerstag von 07.00 bis 17.00 Uhr, am Freitag bis 13.00 Uhr. Samstag und Sonntag war frei.
E S wies ihnen die Arbeit zu und legte auch ihre Arbeitszeit fest. Die Firma F hatte weder eigene Arbeitskräfte, noch ein Aufsichtsorgan an Ort und Stelle im Einsatz. Der Bw kam während des Arbeitseinsatzes der drei kroatischen Staatsangehörigen bis 15.09.2004 nicht auf das Firmengelände der Firma O. Diese stellte in allen Fällen der Zusammenarbeit mit der Firma F, so auch in diesem Fall, das Material bei, stellte aber im Fall des Einsatzes der drei kroatischen Staatsangehörigen auch die Bindezangen zur Verfügung. Anders als sonst üblich hatte die Firma F die entsprechenden Unterlagen der Arbeitskräfte nicht zwei Tage nach Beginn des Einsatzes von der Firma L gefaxt erhalten.
Hinsichtlich der Haftung des Subunternehmers gab es keine dezidierte Vereinbarung, da er nach den Plänen der Firma O arbeitete und nur Ausführender war.
Herr E S kontrollierte die planmäßige Ausführung des jeweiligen Binders. Zu einer Abrechnung der Arbeiten zwischen der Firma O und der Firma F, die üblicherweise auf Regiestundenbasis erfolgte, kam es im gegenständlichen Fall nicht mehr. Jeder Arbeiter des Subunternehmers führte eine Stundenliste, die von Herrn S abgezeichnet wurde.
Als die drei kroatischen Staatsangehörigen am 15.09.2004 von Beamten des Zollamtes Wels – KIAB – auf dem Außenareal der Firma O angetroffen wurden, waren dort zehn Personen beschäftigt, die verschiedene Flechtarbeiten durchführten. Die drei kroatischen Staatsangehörigen stellten Eisennetze her. Es waren auch Flechter der Firma O anwesend. Für die Beschäftigung der drei kroatischen Staatsangehörigen lag keine Bewilligung nach dem AuslBG vor."
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wendet sich der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark gegen die Qualifikation der Tätigkeit des Bw als Überlasser. Die drei Ausländer seien nicht bei der Firma F beschäftigt gewesen, sie seien dem Bw völlig unbekannt gewesen. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Ausländern und dem Bw sei von vornherein auszuschließen. Auch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den Ausländern und dem Bw komme aus denselben Gründen nicht in Betracht. Abgesehen davon sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.3.1999, Zl. 97/09/0209 hinzuweisen, wonach ein "Zwischenüberlasser" nicht Arbeitgeber im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sein könne. Ferner liege auch während der Tatzeit keine persönliche Abhängigkeit oder wirtschaftliche Unselbständigkeit der Ausländer in Relation zum Bw vor: So habe weder der Bw noch eine von ihm beauftragte Person im Namen der Firma F den Ausländern an Ort und Stelle Arbeitsanweisungen erteilt oder Einfluss auf die Arbeitszeiteinteilung der Ausländer genommen, noch habe diese Gesellschaft einen Arbeitslohn bezahlt oder die Ausländer sozial versichert, noch habe sie das von den Ausländern bearbeitete Material und das dabei verwendete Werkzeug beigestellt. Zusammengefasst: Die Firma F habe die Ausländer weder "direkt" noch als Überlasser beschäftigt. Der Unabhängige Verwaltungssenat habe nicht zu prüfen gehabt, ob die Tat eine Arbeitsvermittlung nach § 2 Abs.1 u. 4 AMFG darstellt und allenfalls diesem Gesetz widerspreche.
In der Stellungnahme vom 24.8.2005 äußerte sich der Bw dahingehend, dass die Firma O seit dem Jahr 2002 mit der Firma F in Geschäftsbeziehung gestanden sei und jeweils Werkverträge mit diesem auf das Eisenbiegen und –flechten spezialisierte Unternehmen abgeschlossen habe. Verrechnungstechnisch sei das geflochtene/gebogene Eisen nach Gewicht zur Abrechnung gelangt, für komplizierte Eisenbiege-/flechtarbeiten seien Regiestunden vereinbart worden. Es seien die Mitarbeiter der Firma F zur Erbringung der seitens der Werkunternehmerin geschuldeten Gewerke samt ihren Arbeitsgeräten zum Firmensitz der Firma O angereist. Im Hinblick auf den zitierten Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für das Land Steiermark und die dortige Darstellung des M O, wonach die Firma F ausschließlich als Subunternehmerin tätig geworden wäre und die Firma O während der Urlaubszeit Aufträge an Subfirmen vergeben hätte, welche Eisenflechter zur Verfügung stellen sollten und sich O seinerseits der Firma L GmbH bedient habe, die ihm die erforderlichen Mitarbeiter zur Verfügung gestellt hätte, sei festzustellen, dass die gegenständlichen Werkverträge ausschließlich mit der Firma F abgeschlossen worden seien und die Firma O seitens der Werkunternehmerin niemals darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass die zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung entsandten Mitarbeiter nicht der Firma F angehören, vielmehr dies dem Bw erst durch den gegenständlichen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark offenkundig sei.
Im Sinne des seitens der Firma F geschuldeten Aufklärungspflichten wäre die Werkunternehmerin verpflichtet gewesen, die Firma O über diesen Sachverhalt aufzuklären, was jedoch unterlassen worden sei. Der Firma O seien keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, an der Firmenzugehörigkeit der Ausländer zur Firma F zu zweifeln.
Da überdies der Betriebszweck der Firma F u.a. in der Eisenverlegung etc. bestanden habe und nicht in der Arbeitskräfteüberlassung, habe die Firma O – mangels anders lautender Information durch die Werkunternehmerin – davon ausgehen können, dass es sich bei den entsandten Mitarbeitern um solche der Werkunternehmerin gehandelt habe. Für den Fall, dass die Firma O Bedarf nach Leasingarbeitern gehabt hätte, hätte sie sich nicht Werkunternehmerin sondern eines Personalbereitstellungsunternehmens bedient. Darüber hinaus sei der Firma O die nähere Gestalt des Rechtsverhältnisses zwischen der Firma F und der Firma L unbekannt gewesen, insbesondere hinsichtlich der Stundenlöhne der Arbeiter sowie der zwischen diesen Unternehmen vereinbarten Abrechnungsmodalität.
Wenn der Unabhängige Verwaltungssenat für das Land Steiermark festgestellt habe, dass die entsandten Arbeiter jeweils zu fixen Zeiten gearbeitet hätten, die E S, der ihnen auch die Arbeit zugewiesen hätte, festgelegt habe, so würden die festgestellten Zeiten lediglich die Arbeitszeiten im Unternehmen der Firma O darstellen. Strasser habe die Ausländer lediglich mit dem Firmengelände, der Firmenstruktur, den gängigen Arbeitszeiten und dem Lageort des zu biegenden Eisens vertraut gemacht. Den Ausländern sei von Strasser weder die Arbeit zugewiesen noch seien die Zeiten festgelegt worden und hätten die gegenständlichen Gewerke auch zu anderen als den Arbeitszeiten der Firma O erbracht werden können. Ein derartiges Ersuchen sei jedoch nicht ergangen.
Wenn O seine Position vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Steiermark lediglich als Vermittler darstellte, so dürfe nicht übersehen werden, dass er diese Aussagen als Beschuldigter getätigt habe und diese Aussagen sohin als reine Schutzbehauptungen zu qualifizieren seien. Seitens der Werkbestellerin sei gerade die Firma F wegen ihrer Spezialisierung auf das Eisenbiegen-/flechten mit dem gegenständlichen Gewerk betraut worden. Aus der Aussage des O gehe nicht hervor, dass er die Firma O über die Entsendung von "Fremdarbeitern" informiert hätte.
Nachdem zwischen der Werkunternehmerin und der Werkbestellerin ein Werkvertrag abgeschlossen und keine Leasingarbeiter angefordert worden seien, liege keine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vor, da zwischen den Vertragsparteien die Erbringung von Eisenbiege-/flechtarbeiten geschuldet gewesen sei und nicht die Überlassung einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation. Hätte es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung gehandelt, wäre nicht das gebogene / geflochtene Eisen nach Gewicht abgerechnet worden sondern wären die erbrachten Arbeitszeiten der entsandten Mitarbeiter – nach Stunden ausgewiesen – in Rechnung gestellt worden. Mangels Arbeitskräfteüberlassung könne das AÜG somit auf dem vorliegenden Fall nicht angewendet werden.
Weiters habe die Firma O bei Abschluss von Werkverträgen mit einem in Österreich ansässigen Unternehmen darauf vertrauen dürfen, dass die bei der Firma F angestellten Dienstnehmer im Besitz sämtlicher Bewilligungen seien.
Unter Hinweis auf § 28 Abs.6 AuslBG sei festzuhalten, dass neben dem Beschäftiger nur dann der Auftraggeber zur Verantwortung gezogen werden könne, wenn der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers für das Unternehmen erfolge und der Auftraggeber die Verletzung der Bestimmungen nach dem AuslBG bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet habe. Es liege gegenständlich keine Übertretung der genannten Bestimmung vor, da die Ausländer nicht beschäftigt worden seien, sondern mit der Firma F ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei und es – wäre eine Beschäftigung erfolgt – auch an der kumulativ erforderlich wissentlichen Duldung bei der Vertragserfüllung mangle.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte O aus, er (die Firma F) unterhalte laufende Geschäftsbeziehungen mit der Firma O. Er habe am Anfang der Geschäftsbeziehung die Firma O angerufen und mitgeteilt, dass er Personal, nämlich eine Partie Eisenbieger, zur Verfügung habe. Er selbst habe gar keine sachlichen Arbeitsmittel. Die Partie sei von der Firma O immer wieder bestellt worden und zwar dann, wenn die Firma O zur Abdeckung von Spitzenbedarf Leute gebraucht habe. Die Firma O habe eigene Leute und benötige daher die Leute O nur zur Verstärkung. Wenn dies der Fall sei, rufe die Firma O an und teile mit, dass sie eine Partie brauche. Mitgeteilt würde entweder die Zahl der Leute oder die Tonnage, was wegen des einfachen Umrechnungsschlüssels auf dasselbe hinauslaufe (man rechne für einen Mann eine Tonne pro Tag) sowie die Dauer (in Wochen angegeben).
Die Verrechnung erfolge auf Akkordbasis (also nach Tonnen) oder nach Regiestunden. Beides werde vom Vorarbeiter der Firma F aufgezeichnet und von einem Polier der Firma O bestätigt. Regiestunden würden bei Arbeiten anfallen, bei denen die Mannleistung unter einer Tonne pro Tag liege oder wenn die Leute der Firma F ausnahmsweise (bei "Not am Mann") zu einzelnen anderen Arbeiten herangezogen würden. Vorrangig sei die Tonnagearbeit, da die Firma O primär Tonnagemengen auf Akkordlohnbasis vergebe.
Die so genannten Auftragsbestätigungen (wie jene im gegenständlichen Akt) hätten nur die Funktion einer vereinbarten Preisliste. Eine Auftragsbestätigung würde für mehrere Tätigkeitsperioden der Leute der Firma F gelten, solange eben, bis neue Preise (in einer neuen Auftragsbestätigung) vereinbart würden. Weitere schriftliche Vereinbarungen gebe es nicht, insbesondere auch nicht für die gegenständliche Tätigkeit der Ausländer.
Termine würden zwischen der Firma O und dem Zeugen nicht vereinbart, da ja die Leistungskapazität einer Partie bekannt sei.
Jeder Partie gehöre ein Vorarbeiter an. Dies sei die Person, welche die Pläne lesen könne. Was die Partie konkret zu tun habe, ergebe sich aus den Plänen, die sie von der Firma O erhalte. Es könne sein, dass die Partie an einem Tag mit mehreren Plänen arbeite oder an einem Plan mehrere Tage. Das hänge davon ab, wie die Firma O die Sache einteile. Für welche Arbeiten konkret die Leute der Firma F herangezogen werden, wisse der Zeuge im Detail nicht.
Die Arbeitseinteilung der Partie erfolge durch den Polier der Firma O, entweder in der Form, dass ihr Pläne übergeben werden oder in Form der Heranziehung zu Regiestundenarbeiten. Auch allfällige Planänderungen würden natürlich von den O-Leuten berücksichtigt. Da die Leute den Plan lesen können, brauche es keine zusätzlichen Anordnungen mehr.
Die Aufgabe der Leute der Firma F bestehe im Eisenbinden. Die Firma O stelle die Stahlgitter her und biege sie. Diese Teile würden von den Leuten der Firma F mit Draht zusammengebunden. Die Firma O verschale dann die Gitter und betoniere sie ein. Vor der Einbetonierung werde genau die ordnungsgemäße Leistung der Leute der Firma F durch die Firma O kontrolliert und Fehler gegebenenfalls auf Kosten der Firma F durch die Leute der Firma F korrigiert. Alle technischen Berechnungen – insbesondere wie im Detail die von der Firma F zu erledigenden Bindearbeiten auszusehen haben – würden von der Firma F gemacht.
Zum Binden brauche man keine Geräte, außer der sogenannten Bindezange, einem kleinen Handwerkzeug, das dazu diene, den Bindedraht abzuzwicken.
Die Leute der Firma F würden grundsätzlich (das heißt abgesehen von bestimmten in Regie verrechneten Arbeiten) selbständig, das heißt getrennt von anderen Partien auf der Grundlage von Plänen, arbeiten. Eine Vermischung mit Arbeitskräften der Firma O gebe es nicht.
Eine Arbeitszeitkontrolle durch die Firma O sei nicht erforderlich, da die Leute der Firma F ihre Leistung O schulden würden. Die O-Partie würden von 7.00 bis 17.00 Uhr arbeiten, entsprechend den "Betriebsnotwendigkeiten" der Firma O.
Eine Qualitätskontrolle jedes einzelnen Stücks erfolge in der beschriebenen Form vor dem Einbetonieren, um das Risiko zu vermeiden, dass falsch gebundene Teile in Beton gegossen werden.
Der Zeuge habe eine Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe, nicht jedoch für Leiharbeit.
Zu der hier gegenständlichen Partie sagte O, er sei von Herrn K von der Firma O angerufen worden. K habe mitgeteilt, dass er für die Saison eine Partie benötige, also Leute brauche. Er habe eine Partie für das Binden von Trägern bestellt. Wenn eine Partie bestellt werde, dann werde sie für das Binden von Trägern, Stützen und Fertigteildecken eingesetzt. Was da jeweils zum Zug komme, sei dem Zeugen egal. Eine bestimmte Mengenangabe habe K nicht gemacht. Eine solche Information sei für den Zeugen nicht wesentlich, weil ja ohnehin nur die angegebenen Arten von Arbeit in Betracht kämen und von vorn herein ja bekannt sei, welche Arbeitsmenge eine Partie leisten könne. Bei einer solchen Information handle es sich um eine "Zusatzinformation" der Firma O.
Infolge der Urlaubszeit habe der Zeuge selbst keine Leute zur Verfügung gehabt, weshalb er sich mit der Firma L bedient habe. Diese habe die Leute direkt zur Firma O geschickt. Der Zeuge sei praktisch nur als Vermittler aufgetreten. Er habe von der Firma L Kopien der arbeitsmarktrechtlichen Papiere zugesandt bekommen, die Firma L habe aber dann andere Arbeiter geschickt. Der Zeuge habe auf die Redlichkeit der Firma L vertraut.
Die Firma L habe die Leute dem Zeugen nach dem System Akkord/Regiestunden in Rechnung gestellt. Eine Rechnung an die Firma O habe der Zeuge wegen des gegenständlichen Vorfalls nicht gestellt. Ansonsten hätte er die Verrechnung nach Tonnage und Regie vorgenommen und zwar aufgrund der Aufzeichnungen des Vorarbeiters der gegenständlichen Partie.
Der Aufenthalt der gegenständlichen Ausländer in der Firma O hätte nur noch bis zum Ende der Woche gedauert. Dann wären die Leute O aus dem Urlaub zurückgekommen und zur Firma O geschickt worden.
Der Zeuge habe die Firma O nicht darüber informiert, dass er sich eines Subunternehmers bedient habe. Es habe damals aber auch keine Absprache über eine dahingehende Informationspflicht bestanden.
Nach Vorhalt der Behauptung des Zeugen K, O habe in die Produktionsreihenfolge Einschau genommen und es sei besprochen worden, für welche Arbeiten O-Leute aus qualifikatorischer Sicht überhaupt in Betracht kommen und sich daraus ein gewisses Volumen ergeben habe, räumte O zögernd ein, dass er sich im gegenständlichen Fall angesehen habe, welche Träger zu flechten gewesen seien. Über Vorhalt, dass laut K O die Zahl der Leute festgesetzt habe, blieb der Zeuge O zunächst dabei, dass durch die Firma O immer Partien von drei bis fünf Leuten bestellt worden seien, wobei die Zahl entweder durch K oder Strasser bestimmt worden sei. Nach längerem Befragen unsicher geworden, sagte der Zeuge, manchmal habe auch er die Zahl der Leute bestimmt. Der Zeuge hielt aber letztlich daran fest, dass die Zahl der gegenständlichen drei Ausländer mit K besprochen gewesen sei.
Im Hinblick auf die Aussage K nochmals befragt, ob es tatsächlich so war, dass die O-Leute immer erst dann zum Einsatz kamen, wenn mit O vorher die konkrete Tätigkeit besprochen wurde, sagte der Zeuge O, dass es sich immer um eine Bestellung von drei, vier oder fünf Mann handelte und dass gewisse Träger oder Stützen zu verarbeiten wären. Aus dem Gespräch sei ihm die Menge klar gewesen; es sei immer gesagt worden, dass drei, vier oder fünf Mann kommen sollten; dies sei gemeinsam so besprochen worden und nicht im Sinne einer "Bestellung" zu verstehen. Der Zeuge habe aber keine Fertigstellungstermine gehabt.
Der Zeuge K sagte aus, er sei im August 2004 aus der Firma O ausgeschieden. Für die gegenständliche Periode von O-Leuten habe er mit O telefoniert und es sei eine Vereinbarung getroffen worden, die in der gegenständlichen Auftragsbestätigung ihren Niederschlag gefunden habe.
Der Zeuge habe, wie sonst, mit O telefoniert, weil in Folge eines eingegangenen Auftrags ein Personalengpass bestanden habe. Es sei um Flechtarbeiten gegangen, also um das Zusammenbinden von der Firma O vorgefertigten Eisenteilen mit Draht.
O habe daraufhin beim Zeugen "vorbeigeschaut" und der Zeuge habe ihm die Pläne gezeigt. Das Gespräch mit O habe den Sinn gehabt, festzustellen, für welche Flechtarbeiten die O-Leute aus dem Blickwinkel der Qualifikation in Frage kämen, da die O-Leute nur Bauteile hätten machen können, die "statisch nicht heikel" gewesen seien, da man für das Flechten bestimmter Teile erfahrene Leute brauche. Es sei also darum gegangen, welches Teilvolumen die Firma F machen könne. Es sei daraufhin vereinbart worden, dass O drei Leute für eine bestimmte Zeit schicke; teilweise seien es auch vier Leute gewesen. Andererseits behauptete der Zeuge, von der Zahl der Leute sei nie die Rede gewesen. Über die Zahl der Leute habe O entschieden, da er dafür verantwortlich gewesen sei, sein Volumen abdecken zu können.
Ein Termin sei nicht vereinbart gewesen, da ein System der Tagesproduktion geherrscht habe, das heißt, es habe sich um mehrgliedrige Arbeitsprozesse gehandelt, in die die O-Leute zwischengeschaltet gewesen seien. Die Produktionsreihenfolge sei mit O durchgesprochen gewesen. In diesem Sinne sei von der Vereinbarung termingerechter Leistung auszugehen. Es sei daher schon bei Vertragsabschluss festgestanden, welche Teile zu machen gewesen seien. Aufgrund der Pläne sei O auch die Tonnage klar gewesen. Aus der Sicht des Zeugen habe sich die Situation so dargestellt, dass er mit O Werkstücke vereinbart habe. Es habe aber die Möglichkeit bestanden, "dass das erweitert wurde." O sei alle zwei Wochen ins Werk gekommen, dann habe das mit ihm besprochen werden können. O sei bei der jeweiligen Übereinkunft die Arbeitsmenge bekannt gewesen. Umgekehrt sei es möglich gewesen, dass Leute der Firma O tätig wurden, wenn die O-Partie nicht mit der mit O besprochenen Arbeit "zusammenkam". Dies sei auch oft praktiziert worden. Diesfalls habe O eben weniger in Rechnung gestellt. Grundsätzlich seien auch die O-Leute gezielt für bestimmte Aufträge, die die Firma O erhalten habe, herangezogen worden. Ein Pönale habe es nicht gegeben.
Andererseits räumte der Zeuge ein, sich nicht mehr erinnern zu können, wann das Gespräch mit O stattgefunden habe und nicht mehr zu wissen, um welche Bauteile es sich gehandelt habe. Ob es einen schriftlichen Vertrag mit O gegeben hat, wisse der Zeuge nicht. Es seien aber "Aufzeichnungen gemacht" worden, die der Zeuge nach Vorhalt in der gegenständlichen Auftragsbestätigung als diese wiedererkannte. Es habe sich immer nur um mündliche Vereinbarungen gehandelt.
Auf Vorhalt einer vom Vertreter der Zollbehörde vorgelegten Rechnung der Firma F über 53 Regiestunden für den Leistungszeitraum von 9.8. bis 26.8.2004 sagte der Zeuge, derlei sei vorgekommen. Wenn "Nebenarbeiten" zu machen gewesen seien, sei die Partie "hereingeholt" und ihr gesagt worden, dass sie dieses oder jenes machen müsste. Es sei nach Tonnage und Regiestunden verrechnet worden. Maßgebend seien aber in erster Linie Tonnagen gewesen. Das Abziehen von O-Leuten für andere Arbeiten sei sicher nicht die Regel gewesen. Der Partieführer der O-Leute habe deren Leistung aufgezeichnet und diese Aufzeichnung zur Abzeichnung vorgelegt.
Die O-Partie habe getrennt von den Leuten der Firma O gearbeitet. Zu einer Vermischung der Arbeitskräfte sei es nicht gekommen. Es sei jedes einzelne Stück vor der Verschalung kontrolliert worden. Für die gegenständliche Tätigkeit seien nur eine Flechtzange und Handschuhe benötigt worden.
Für den Arbeitszeitraum der O-Partie habe es einen "gewissen Rhythmus" gegeben. Die O-Leute hätten sich innerhalb der äußeren Grenzen der beiden Schichten (von 6-14 und von 14-22.00 Uhr) "bewegen" können. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden am Samstag zu arbeiten.
Auf die Frage, wie die O-Leute auf der Baustelle erfahren hätten, was zu tun sei, antwortete der Zeuge, sie seien vom Polier der Firma O "eingewiesen" worden. Darunter verstehe er, dass ihnen der Arbeitsplatz zugewiesen und der Stahl gegeben worden sei.
Der Zeuge sei davon ausgegangen, dass O den Auftrag mit eigenen Leuten erledigt. Eine Subunternehmerschaft habe O nicht "angekündigt". Es habe keine Anhaltspunkte gegeben, dass O je mit "illegalen Leuten" gearbeitet hätte. Hätte der Zeuge den Eindruck gehabt, dass bei einem Mitarbeiter "etwas nicht in Ordnung" sei, hätte er O angehalten, diesen auszuwechseln.
Der Zeuge Strasser sagte aus, mit 15. August 2004 habe K seine Arbeit in der Firma beendet und der Zeuge sei sein Nachfolger geworden. Wie lange die O-Leute damals schon gearbeitet hätten, wisse der Zeuge nicht mehr. Den gegenständlichen "Auftrag" habe noch K an O vergeben; was dabei besprochen wurde, wisse der Zeuge nicht. Jedenfalls sei ihm die O-Partie bereits vor dem 15. August als Polier "unterstanden".
Die Auftragsvergabe an O würde folgendermaßen erfolgen: Wenn die Firma O Terminprobleme habe, rufe sie bei der Firma F "um Verstärkung" an. Der Zeuge rufe O an und sage ihm, dass er "eine Partie benötige". Mit der Firma F werde der Tonnenpreis ausgemacht.
Eine Bekanntgabe der Zahl der benötigten Personen erübrige sich, wenn, wie üblich, die Tonnage bekannt gegeben werde oder vereinbart werden, wie viele Tonnen am Tag gemacht werden müssten. Bekannt gegeben werde im Sinne eines grob geschätzten ("über den Daumen gepeilten") Richtwerts ein Zeithorizont (in Wochen). Aus diesen Angaben errechne sich "automatisch" die Zahl der Personen, weil man pro Mann eine Tonne pro Tag veranschlage. Üblicherweise bestehe eine Partie aus vier Personen (einschließlich des Vorarbeiters). Es genüge daher, dass der Zeuge O nur Tagestonnen und einen Zeithorizont bekannt gebe. Der Zeuge konkretisierend: Wenn ich sage vier Tonnen, dann kommen vier Leute. Diese bleiben dann solange bis ich sage: Ein oder zwei Leute sind zuviel oder ein oder zwei Leute sind zu wenig. Darauf reagiert O und schickt ein oder zwei Leute mehr oder er zieht ein oder zwei Leute ab. Es sei aber auch möglich, dass die Partie länger bleibt als ursprünglich geschätzt. Ferner bestehe die Möglichkeit, "dass etwas dazu kommt" (gemeint: sich das ursprünglich besprochene Volumen vergrößert). Der Zeuge rufe also O an und sage ihm, er brauche eine Partie für beispielsweise vier bis fünf Wochen. Die erwähnten Modifikationen insbesondere hinsichtlich der Personalstärke teile der Zeuge dem Vorarbeiter der O-Partie mit, der die Information an O weiterleite.
Der konkrete Einsatz der Leute erfolge so, dass am Vortag eine Produktionsvorschau für den nächsten Tag erstellt werde. Der Zeuge mache eine Liste, aus der ersichtlich sei, was am nächsten Tag produziert werde. Jede Flechterpartie bekomme ihre Liste und habe ihre Pläne. Auf diese Weise würden jeder Flechterpartie ihre "Aufträge zugewiesen". Alle Pläne würden durch die Hand des Zeugen laufen; jeder Plan bekomme den Namen einer Flechterpartie. Für welche Dauer die Pläne gelten, lasse sich nicht pauschal sagen. Für jeden Plan gebe es eine bestimmte herzustellende Stückzahl. Dies könne eine Partie eine Woche beschäftigen oder auch nur einen Tag. Es könne sein, dass ein Vorarbeiter für 100 herzustellende Teile 100 Pläne habe. Erst aus der Liste ergebe sich, was am nächsten Tag zu tun sei. Nach der Liste richte sich die konkrete Reihenfolge der Tätigkeit. Andererseits gebe es schalungsgleiche Teile, die der Zeuge wegen der Menge auf mehrere Partien aufteile. Es gebe keine Praxis, wonach Aufträge, die die Firma O erhält, an einzelne Partien "eins zu eins" weitergegeben würden. Die Aufträge würden "einfach produktionstechnisch eingegliedert, wie es eben günstig" sei.
O werde seitens der Firma O überhaupt nur bei Personalengpässen kontaktiert. Der Zeuge sage dann zu O am Telefon: "Ich brauche vier Tonnen am Tag" oder ähnliches. O komme dann nicht ins Werk, um irgendwelche Pläne zu besprechen. Er schaue allenfalls vorbei, wenn er Kontakt zu seinen Leuten wolle. Der Zeuge brauche ihn jedenfalls nicht. Auf die Frage, ob dies früher anders gewesen sei, sagte der Zeuge, O werde nur geholt, wenn er einen Partieführer geschickt habe, der sich nicht auskenne. Ansonsten genüge die zitierte telefonische Vereinbarung. Über K Handhabung könne der Zeuge nichts sagen, er jedenfalls brauche nicht mehr von O wie eben gesagt. Einen Qualitätsunterschied zwischen der O-Partie und anderen Partien gebe es jedenfalls nicht. Es gebe keine Flechtarbeiten, die die O-Leute nicht machen könnten.
Die O-Leute würden in Akkord arbeiten. Damit sie in Akkord verdienen müssten sie (pro Mann) am Tag eine Tonne schaffen. Durch die mit O besprochene Tonnage ergebe sich die Zahl der Leute. Weiters wurde vereinbart, dass "nicht machbare Tonnen" in Regie verrechnet werden. Dabei gehe es um Arbeiten, bei denen nicht eine Tonne pro Mann und Tag machbar ist. Da diese Verrechnung in Regiestunden für die Firma O kostspieliger sei, vermeide der Zeuge solche Arbeiten, das heißt er "schaue, dass er nicht in Regie kommt". Der Zeuge steuere dies dergestalt, dass er bei der Verteilung der Pläne auf die Partien darauf achte, dass die O-Partie nach Möglichkeit keine Aufträge bekommt, bei denen (aufgrund der zeitaufwendigen Arbeitstechnik) Regiestunden anfallen. Wenn von O Regiestunden verrechnet werden, so sei dies darauf zurückzuführen, dass von der Partie andere Arbeiten zu verrichten waren. Es handle sich dabei um Arbeiten, die zwar auch an Flechter vergeben würden, die aber nicht im eigentlichen Zusammenbinden der Eisenteile mit Draht bestehen.
Wenn der Zeuge gesagt habe, die O-Leute seien ihm als Polier "unterstanden", so meine er damit, dass kein Unterschied bestanden habe zwischen der O-Partie und den werkseigenen Partien. Bei beiden habe der Zeuge "nur geschaut, dass sie ihre Trümmer machen". Die Partien bekämen ihre Pläne und der zeitliche Ablauf (der Einsatz der Partien) ergebe sich aus dem Produktionsablauf. Bei der Bestimmung des Arbeitseinsatzes gebe es keinen Unterschied zwischen den O-Leuten und den eigenen Leuten. Von der Steuerung der Tätigkeit her sei kein Unterschied, weil sich der Arbeitseinsatz einfach nach Produktionsablauf und Plänen richte. Lediglich bei der Kontrolle der Dauer des Arbeitseinsatzes bestehe ein Unterschied, da die O-Leute in Akkord arbeiten und eine Kontrolle der Länge der Kaffeepause und dergleichen überflüssig sei.
Der Vorarbeiter der O-Leute zeichne die Tonnen pro Tag bzw. die Regiestunden bzw. allfällige Überstunden auf. Nach Abzeichnung durch die Firma O bilde dies die Verrechnungsgrundlage. Die O-Leute würden, wie die anderen Partien, selbständig arbeiten. Dies bedeute, dass die Partien nur "den Plan hingeworfen" bekämen und dann wüssten, was sie zu tun hätten.
Eine Vermischung von Arbeitskräften finde aufgrund der getrennten Arbeitsplätze nicht statt. Punktuelle gegenseitige Hilfeleistungen zwischen Partien kämen nur in marginalem Ausmaß vor.
Es werde jedes von den O-Leuten gebundene Stück kontrolliert. Allfällige Fehler müssten von den O-Leuten auf "eigene Kosten" korrigiert werden.
Die O-Leute seien nicht in den Schichtbetrieb eingegliedert. Sie würden von 7-17.00 Uhr arbeiten, "weil dies die normalen Arbeitszeiten" seien. Bis 17.00 Uhr müssten die O-Leute – wegen der Vermeidung von Überstundenzuschlägen – fertig sein. Die erwähnten Listen würden zeitliche Vorgaben in der Form enthalten, dass "V" Vormittag und "N" Nachmittag bedeute. Daraus ergebe sich eine Bindung dahingehend, dass gewisse Teile vormittags und andere nachmittags fertig gestellt sein müssen. Darüber hinaus gebe es keine Bindung der O-Leute an Arbeitszeiten durch die Firma O. Das Arbeitsvolumen bzw. die Arbeitsintensität der einzelnen Mitglieder der Partie interessiere die Firma O nicht.
Die O-Leute würden seitens der Firma O auf ihre Anmeldung bei ihrer Krankenkasse geprüft. In jüngerer Zeit würden auch die "Ausweise" kontrolliert. Wenn der Zeuge den Verdacht habe, dass jemand illegal beschäftigt sei, müsse er ihn "verjagen". Bei den gegenständlichen drei Ausländern habe es jedenfalls keine Anhaltspunkte gegeben, dass etwas nicht stimmen würden. Der Zeuge habe damals "ahnungslos zur Kenntnis genommen" dass O andere Leute geschickt habe; das sei ihn "nichts angegangen".
Die Vertreterin des Bw argumentierte resümierend, es sei gegenständlich ein Werkvertrag vorgelegen, weshalb von keiner Arbeitskräfteüberlassung gesprochen werden könne. Selbst bei Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung wäre dies nur strafbar, wenn sie der Bw wissentlich geduldet hätte, was nicht der Fall gewesen sei, da nicht einmal O informiert gewesen sei. Es werde daher die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zum Sachverhalt:
Der Unabhängige Verwaltungssenat geht entsprechend den Zeugenaussagen davon aus, dass die Aufgabe der gegenständlichen Flechterpartie ausschließlich im Zusammenbinden fertig gebogener Stahlgitter mit Draht für Betonfertigteile nach vorgegebenen Plänen bestand (nicht jedoch, wovon im Akt mitunter die Rede ist, im Biegen). Die davor (Verbringung des gebogenen Stahls zur Arbeitsstelle der O-Leute) und danach (Verschalung einschließlich Positionierung des Gitters in der Verschalung, Einbetonierung) liegenden Arbeitsgänge wurden nicht von der O-Partie erledigt. Die technischen Berechnungen und die Festlegung, wie im Detail die von der Firma F zu erledigenden Bindearbeiten zu geschehen haben, wurden von der Firma O vorgenommen.
Die Tätigkeit der Ausländer unterschied sich nicht von einem Teilprozess der Herstellung des Betriebsergebnisses der Firma O, der normalerweise – das heißt außer im Fall von Personalengpässen – von dieser selbst durchgeführt wurde. Dieser Teilprozess wurde außerdem nicht ausschließlich von der Firma F durchgeführt; vielmehr ist (entsprechend den Ausführungen S) davon auszugehen, dass gleichzeitig Partien der Firma O mit analogen Aufgaben befasst waren; dies mitunter sogar nach den selben Plänen. Alle erwähnten Arbeiten (sowohl des Personals der Firma F als auch des Personals der Firma O) fanden auf dem Betriebsgelände der Firma O statt. Da es sich um die Herstellung von Betonfertigteilen handelte, war eine Abgrenzung der Tätigkeiten – etwa im Sinne der gesamten Eisenarmierungsarbeiten für einen bestimmten Bau – nicht möglich.
Der konkrete Inhalt der gegenständlichen Vereinbarung zwischen der Firma O und der Firma F ist klärungsbedürftig, zumal diesbezüglich – abgesehen von einer noch dazu eventuell für mehrere Tätigkeitsperioden von O-Partien bei der Firma O geltenden Preisliste – eine schriftliche Vereinbarung fehlt. Auszugehen ist daher davon, dass – entsprechend der üblichen Praxis (vgl. die übereinstimmenden Aussagen von O und Strasser) – eine Vereinbarung bezogen auf eine Partie für einen grob geschätzten Zeitraum geschlossen wurde. Aufgrund des erwähnten Umrechnungsschlüssels, würde auf dasselbe hinauslaufen, wenn gegenständlich nur von Tonnagen die Rede gewesen wäre; nach den glaubwürdigen Aussagen von O und S handelte es sich dabei um äquivalente Artikulationsmöglichkeiten. Nach den – wegen ihrer Plausibilität und ihrer Übereinstimmung – glaubwürdigen Aussagen der beiden genannten Zeugen ging es im Kern stets um die zeitlich grob begrenzte (S: "über den Daumen" gepeilte) Entsendung einer Partie zum Zweck der Personalergänzung der Firma O. Beachtlich erscheint in diesem Zusammenhang, dass in der Berufung ausdrücklich festgehalten ist, dass die Menge im Auftragszeitpunkt nicht bestimmt war und als Auftrag die erwähnte Preisliste von 8.7.2002 (sic!) angesprochen wird. Dies trifft sich mit der Aussage O, gegenständlich sei eine Partie für die Saison bestellt worden, was sinngemäß von Strasser bestätigt und letztlich auch von K eingeräumt wurde. Ob in einem Gespräch zwischen O und K zusätzlich besprochen wurde, um welche Betonfertigteile es gehen würde, ist fraglich aber auch unerheblich – die Entsendung einer Partie für einen geschätzten Zeitraum (eventuell ausgedrückt in Form der Gesamttonnage bzw. von Tagestonnen in Verbindung mit dem Zeithorizont) machte den entscheidenden Gesichtspunkt – und damit den Vertragsinhalt – aus. Dass dieser Gesichtspunkt der wesentliche war, ergibt sich auch aus der Art und Weise der Aufzeichnung (nämlich von Tonnen und Regiestunden durch den Vorarbeiter der Partie in Verbindung mit der Abzeichnung seitens der Firma O) und Verrechnung (ebenfalls nach Tonnen und Regiestunden; vgl. die Aussage O bezüglich der üblichen und auch hier beabsichtigten Verrechnungsart). In dieser Form waren daher auch die einzigen schriftlichen Dokumentationen, die sogenannten "Auftragsbestätigungen" gestaltet, die der Funktion nach lediglich vereinbarte Preislisten für eine oder in der Regel mehrere Tätigkeitsperioden der O-Leute bei der Firma O waren.
Wenn K zunächst zum Ausdruck brachte, es seien die O-Leute grundsätzlich für bestimmte Aufträge, die die Firma O erhalten habe, eingesetzt worden, sodass schon bei Vertragsabschluss festgestanden sei, welche Teile zu machen gewesen seien, und dass daher gegenständlich Werksstücke vereinbart worden seien, so ist darauf zu verweisen, dass er selbst über den Inhalt einer solchen Vereinbarung keine Auskunft geben konnte und die Behauptung nicht auf schriftliche Urkunden gestützt werden kann. Dass O – durch nachhaltiges Fragen verunsichert – schließlich von "Trägern" sprach, besagt wenig, da er selbst im gegebenen Zusammenhang sagte, es sei ihm gleichgültig, zu welcher der allgemein in Betracht kommenden Arbeiten (Träger, Stützen, Fertigteildecken) seine Partie eingesetzt werde bzw. eine dahingehende "Zusatzinformation" für ihn nicht wesentlich sei. Es wäre auch nicht einsichtig, aus welchem Grund im gegenständlichen Fall von der (von O und Strasser übereinstimmend geschilderten) Praxis, wonach wegen der Irrelevanz der konkreten Aufgaben der Partie die Präsenz O nicht erforderlich sei, abgewichen worden sein sollte. Für diese Praxis ist signifikant, dass O sagte, er wisse nicht, für welche Arbeiten die Leute der Firma F im Detail herangezogen würden. In diesem Zusammenhang ist auch die Aussage K von Interesse, wonach erforderlichenfalls O-Leute für (aus seiner Sicht) für O-Leute vorgesehene Tätigkeiten herangezogen wurden. Insbesondere ist aber darauf zu verweisen, dass K letztlich selbst einräumte, Gegenstand der hier interessierenden Vereinbarung sei gewesen, dass O drei Leute für eine bestimmte Zeit schicke. (Die Behauptung übrigens, dass der Zweck der Besprechung der konkreten Teile mit O darin bestanden habe, das machbare Teilvolumen zu sondieren, weil die O-Leute von der Qualifikation her nicht in der Lage seien, alle Bindearbeiten durchzuführen, erscheint schon deshalb fragwürdig, weil letzteres von Strasser dezidiert in Abrede gestellt wurde. Kommt aber dieser Zweck in Wegfall, so auch das von K angegebene Motiv, die Produkte, in deren Herstellung die O-Leute eingeschaltet waren, zu besprechen, geschweige denn, zum Vertragsinhalt zu machen.)
Gegen eine verbindliche und präzise Vereinbarung von "Werksstücken" im gegenständlichen Fall spricht auch das von S – der im Übrigen zur Tatzeit als Polier den Arbeitseinsatz der gegenständlichen Ausländer organisierte, wobei zu beachten ist, dass es nach dem Grundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts ohnehin auf die tatsächliche Praxis, nicht auf die (behauptete) Vereinbarung ankommt – dargestellte System der Organisation des Arbeitseinsatzes der O-Partien. Demnach würden Aufträge, die die Firma O erteilt, nicht "eins zu eins" an Partien weitergegeben sondern erfolge die Arbeitsaufteilung zwischen Partien nach dem Prinzip der optimalen produktionstechnischen Eingliederung. Aus dem System der Weitergabe von Plänen und (die Tagesproduktion steuernden) Listen (wobei auf die Vermeidung von Zuteilung von Regiestunden auslösenden Arbeitsvorgängen an O-Leute Bedacht genommen werde) ergebe sich die konkrete Tätigkeit der O-Leute. Dass nicht gesichert ist, dass die Partien jeweils exklusiv an einem Plan arbeiteten, ergibt sich aus der Aussage S, wonach schalungsgleiche Teile ggf. auf mehrere Partien aufgeteilt werden.
Zu berücksichtigen ist, dass nicht nur von O und S sondern auch von K davon ausgegangen wurde, dass während der Tätigkeit der O-Leute sich das Arbeitsvolumen vergrößern konnte. Diesbezüglich wurde mit O – im Sinne einer Verstärkung der Partie oder einer Verlängerung ihrer Präsenz – eine Zusatzvereinbarung nach dem Muster der sonstigen Vorgangsweise getroffen (mag auch S bevorzugt den Weg über den Vorarbeiter beschritten haben). Dass in solchen Fällen O zur Erläuterung der "Werksstücke" herangezogen wurde, wie von K angedeutet, ist unglaubwürdig; zutreffend, weil plausibel und systemgerecht erscheint die Darstellung Strassers, die mit jener O harmoniert. Demnach kam es gerade nicht darauf an, welche "Werksstücke" den Zusatzbedarf auslösten und erübrigte sich demgemäß ein Gespräch mit O zu diesem Thema. Dasselbe gilt für die Darstellung Strassers hinsichtlich der Verringerung (oder der ursprünglichen Überschätzung) des Arbeitsvolumens. Mit anderen Worten: Auch die Flexibilität des Arbeitsvolumens, mit der offenbar gerechnet wurde, spricht gegen die "Werksstück-Theorie" K.
Hinsichtlich der Festlegung der Mann-Stärke der Partie machte K widersprüchliche Aussagen, indem er einerseits behauptete, von der Zahl der Leute sei nicht die Rede gewesen, da O darüber entscheiden würde und andererseits, dass die Zahl der Leute (hier: drei) Gegenstand der Vereinbarung gewesen sei. O ging demgegenüber – übereinstimmend mit S – davon aus, dass die Zahl der Leute grundsätzlich aus der Zahl der Mengenangabe (Tonnage) der Vereinbarung resultiere. Ob aus diesem rechnerischen Effekt resultierend oder in der Besprechung konkretisiert, wird man in beiden Fällen davon auszugehen haben, dass die Mann-Stärke (implizit oder explizit) Teil der Vereinbarung ist. Von größerer Bedeutung ist ohnehin ein anderer Aspekt, nämlich der der "Feinabstimmung" während der Präsenz der O-Leute in der Firma O: Diesbezüglich wird seitens der Firma O eine Verstärkung oder eine Verringerung der Anzahl der O-Leute je nach Arbeitsanfall maßgeblich beeinflusst, wie der Zeuge S glaubwürdig darlegte.
Nicht aus den Augen zu verlieren ist ferner, dass die einzige schriftliche Vereinbarung, die Preisabsprache, grundsätzlich ein Mischsystem aus Tonnage und Regiestunden vorsah. Daraus ergibt sich, dass (entsprechend den Zeugenaussagen) zwar die Berechnung nach Mengen im Vordergrund stand. Spricht schon dies gegen den "Werksstückcharakter", so gilt dies erst Recht für die Berechnung nach Regiestunden, mag diese auf die Art der Arbeit (sogenannte "nicht machbare Tonnen" im Sinne S und O) oder auf die sich aus spontan auftretender Notwendigkeit zur Heranziehung der O-Leute zu "Nebenarbeiten" (im Sinne K und O) zurückzuführen sein.
Dass nicht die Herstellung eines oder mehrerer schon zur Zeit des Vertragsabschlusses konkret umschriebener Werksstücke Vertragsgegenstand war, ergibt sich auch aus der Intention der jeweiligen Kontaktaufnahme der Firma O mit O: Stets geht es, nach allen Zeugenaussagen, um die Abdeckung eines Personalengpasses. Dieses Motiv steht im Vordergrund, wie die Aussagen O und Strassers deutlichst vor Augen führen und letztlich auch von K bestätigt wurde, als er einräumte, Gegenstand der Vereinbarung sei gewesen, dass O drei Leute für eine bestimmte Zeit schicke.
Entsprechend den zeugenschaftlichen Darlegungen ist davon auszugehen, dass die O-Partie (räumlich) einen Arbeitsplatz zugewiesen und dort den Stahl zum Binden bekam (vgl. etwa die Aussage des Zeugen K). Die vorangehenden und die darauffolgenden (Verschalung, Einbetonierung) Arbeitsvorgänge wurden seitens der Firma O an anderer Stelle erledigt. Die O-Leute erledigten also ihre Arbeit (nämlich: das Binden mittels Draht) getrennt von den O-Leuten; zu einer Vermischung der Arbeitskräfte kam es daher nicht. Dies selbst dann nicht, wie schon aus verrechnungstechnischen Gründen anzunehmen ist, wenn mehrere Partien zugleich mit analogen Arbeitsvorgängen befasst waren. Insofern wäre eine Abgrenzbarkeit der Leistungen der O-Leute gegeben. Diese Abgrenzbarkeit geht allerdings wegen der bloßen Aufzeichnung von Tonnen und Regiestunden wieder verloren, sodass auch letztlich aus der Abrechnung kein Werk ersichtlich ist.
Seitens der Firma O wurde jedes von der O-Partie gebundene Stück kontrolliert. In Folge dieser dichten Kontrolle wurden allfällige Fehler sofort erkannt und (durch O-Leute) behoben. Eine darüber hinausgehende Haftungsvereinbarung gab es nicht.
Der Arbeitseinsatz der O-Partie wurde durch den Polier der Firma O gesteuert. Dies in der von Strasser (dem damals die gegenständliche Partie "unterstand") beschriebenen Weise, nämlich durch Übergabe von Plänen und Listen (für das jeweilige Tagespensum). Hinsichtlich der "Unterstellung" der O-Leute unter den Polier der Firma O gab es keinen Unterschied zu den werkseigenen Partien. Vielmehr richtete sich der Arbeitseinsatz sowohl bei den werkseigenen Partien als auch bei der O-Partie nach Produktionsablauf und Plänen bzw. Listen. Darüber hinausgehender Weisungen bedurfte es auch bei den werkseigenen Partien nicht. Infolge dieses Systems war es möglich, bei der O-Partie Regiestunden aufgrund arbeitsaufwändiger Flechtarbeiten weitgehend hintan zu halten.
Eine Bindung an eine seitens der Firma O vorgegebene Arbeitszeit gab es nicht. Davon zu unterscheiden ist die – sehr wohl vorhandene – Einbindung in den Produktionsablauf der Konsequenz, dass zeitliche Rahmen (im Sinne von vormittags/nachmittags) vorgegeben waren. Überdies ist zu bedenken, dass die "Mann-Tonnen pro Tag" innerhalb der Betriebszeiten geleistet werden mussten (S).
Das Arbeitsmaterial (der Stahl) wurde seitens der Firma O beigestellt. Ebenso das – wertmäßig nicht ins Gewicht fallende – Werkzeug (die Bindezangen). O räumte glaubwürdig ein, dass die Firma F über keine sachlichen Arbeitsmittel verfüge.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass – entgegen der Berufung – die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für Verstöße gegen das AuslBG sehr wohl den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Ges. m.b.H. trifft (vgl. statt vieler VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0161): Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist nur für die Einhaltung gewerberechtlicher, nicht auch für die anderen Verwaltungsvorschriften verantwortlich (vgl. VwGH 27.5.21993, Zl. 93/09/0054 u.a.m.). Richtig und ausreichend wurde dem Berufungswerber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tat als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung Berufenem vorgeworfen. Im Spruch hätte es nicht einmal zwingend der Zitierung des § 9 VStG bedurft (VwSlg. 13100A/1990).
Gemäß §2 Abs.2 lit.e. AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte i.S.d. § 3 Abs.4 AÜG. Gemäß § 2 Abs.3 lit.c. AuslBG ist den Arbeitgebern gleichzuhalten der Beschäftiger i.S.d. § 3 Abs.3 AÜG. Zur Abgrenzung eines unbedenklichen Werkvertrags von einer Arbeitskräfteüberlassung ist § 4 AÜG heranzuziehen. Der Erörterung dieser letztgenannten Bestimmung ist – entgegen dem Berufungsvorbringen – vorauszuschicken, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung bzw. die Verletzung formaler Vorschriften des AÜG bzw. das Fehlen einer einschlägigen Gewerbeberechtigung der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung nicht entgegensteht. Maßgeblich unter dem Blickwinkel des AuslBG ist vielmehr ausschließlich die Abgrenzung gemäß § 4 AÜG:
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt eine Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers zu leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder als Verwendung überlassener Arbeitskräfte anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wieder eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 AuslBG im konkreten Fall entsprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (VwGH 28.10.2004, Zl. 2003/09/0047m.w.N).
Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen es nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente, ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage gegenteiliges ergibt (VwGH 23.11.2005, Zl. 2004/09/0169).
In rechtlicher Hinsicht erscheint zunächst fraglich, ob Eisenflechtarbeiten grundsätzlich werkvertragsfähig sind. Dies im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, eine Arbeitskräfteüberlassung bilden (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0311; 13.9.1999, Zl. 97/09/0147; 6.5.1999, Zl. 97/09/0174; 10.3.1999, Zl. 97/09/0174; 10.3.1999, Zl. 97/09/0310; 21.10.1098, Zl. 96/09/0183; 19.12.1096, Zl. 95/09/0198 u.a.m.; dies gelte auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind – VwGH 6.9.1994, Zl. 93/09/0162) fraglich. Die Formel, dass einfache Hilfsarbeiten, die in unmittelbarem zeitlichem Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk sondern eine Arbeitskräfteüberlassung darstellen, brachte der VwGH (13.2.1997, Zl. 95/09/0154 und 95/09/0155) im Hinblick auf die Erbringung von Eisenverlegungs- und Armierungsarbeiten zur Anwendung. In der jüngeren Judikatur zu diesem Bereich wurde von der Anwendung dieser Formal Abstand genommen (vgl. VwGH 16.9.1998, Zl. 97/09/0150; 23.5.2002, Zlen. 2001/09/0150 und 2001/09/0173; vgl. dazu auch Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht, ZAS 2002, S. 1ff, 3). Damit tritt der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung entgegen, dass die Qualifikation als Arbeitskräfteüberlassung schon aus der Einfachheit der Art der Tätigkeit bei Eisenarmierungsarbeiten resultiert. Ob deshalb die Annahme der Werksvertragsfähigkeit auch in Situationen wie der gegenständlichen gerechtfertigt ist, in der sich die Tätigkeit der gegenständlichen Ausländer auf das Flechten und die fachliche Kapazität dieser Partie auf die Fähigkeit des Planlesens des Vorarbeiters beschränkte, erscheint nicht ganz sicher, sei aber zugunsten des Bws angenommen. Aus der neueren Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jedoch keinesfalls umgekehrt der Schluss gezogen werden, dass Eisenarmierungsarbeiten (oder Teile davon) als solche schon im Sinne des § 4 AÜG unbedenkliche Werke darstellen. Dies ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen.
Der Prüfung der Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG ist vorauszuschicken, dass das Vorliegen eines "echten" (= unter dem Blickwinkel des AÜG unbedenklichen) Werkvertrags (also des Ausschlusses der Arbeitskräfteüberlassung) das Vorliegen eines Werks voraussetzt. Ein konkretes Werk konnte gegenständlich nicht dargelegt werden. Selbst wenn O in einzelnen Fällen (so möglicherweise auch hier) mehr oder minder bekannt war, für welche Aufgaben der Einsatz seiner Partie ins Auge gefasst war, so lag darin nicht der Zweck des Vertrags, da es (nach Aussage O und S) unerheblich war, ob O darüber überhaupt informiert war; diesem war, nach eigener Aussage, der konkrete Arbeitseinsatz seiner Leute vielmehr gleichgültig, sodass er diesbezüglich auch keinen Informationsbedarf hatte. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Überreichung von Plänen an den Vorarbeiter der Partie zu einem Werk führt, wenn, wie hier, die einzelnen Stücke nicht von vorn herein nach der Art und Zahl nach feststanden, zumal nicht sichtbar ist, an welchen Produkten (Plänen) die O-Leute exklusiv gearbeitet hätten (vgl. den möglichen Paralleleinsatz mehrerer Partien für einen Plan "schalungsgleicher Teile" – S).
Ob die bloß mengenmäßige Abgrenzung von Flechtarbeiten zur Abgrenzung eines Werks unter dem Blickwinkel des § 4 AÜG allgemein geeignet ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Selbst bei grundsätzlicher Bejahung dieser Frage wäre gegenständlich zu beachten, dass eine allfällige Tonnageangabe in Mannstärke der Partie und Zeitraum übersetzbar war und konkret auch in dieser Form vereinbart wurde (vgl. die Aussagen O und S, wonach grundsätzlich eine Partie bestellt werde sowie die fallbezogene Aussage über die Vereinbarung einer Partie K und die Feststellung in der Berufung, dass die Menge zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unbekannt war), sondern auch, dass es sich dabei um bloße Schätzungen handelte, sodass eine Konkretisierung des Umfangs erst in der Abrechnung erfolgte, in der sich der konkrete Arbeitseinsatz niederschlug, der sich aus der von S geschilderten Steuerungsmöglichkeit ergab. Diese Steuerungsmöglichkeit bezog sich sowohl auf das Arbeitsvolumen ("wenn etwas hinzukam"), als auch auf die Personalstärke der Partie als auch auf die konkret durchzuführenden (nicht notwendig mit konkreten Aufträgen, die die Firma O erhalten hatte, korrespondierenden) Arbeiten, wobei beim letztgenannten Aspekt die Vermeidung von Regiestunden (für "nicht machbare Tonnen") maßgebend war. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit Fällen, in denen etwa sämtliche Flechtarbeiten für ein bestimmtes Bauprojekt vergeben werden (vgl. etwa die Weitergabe sämtlicher Verlegungsarbeiten eines Bauprojekts in der VwGH 23.5.2002, Zl. 2001/09/0073 zugrundeliegenden Situation; ähnlich VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173: "1:1-Weitergabe"). Dazu kommt, dass es möglich war, die O-Leute für "Nebenarbeiten" heranzuziehen und dass Leute der Firma O der O-Partie bei Zeitnot aushalfen (vgl. die entsprechenden Aussagen von K und O). Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass gegenständlich nicht einmal die Gesamtmenge der von der Firma F zu leistenden Arbeit von Vornherein feststand und eine inhaltliche Konkretisierung jedenfalls nicht wesentlich war, da es im Wesentlichen um die Entsendung einer Partie für einen geschätzten Zeitraum ging und daher dies – somit kein Werk – Vertragsgegenstand war. Dies ist im Sinne des wahren wirtschaftlichen Gehalts entscheidend.
Im Hinblick auf die im Sinne des wahren wirtschaftlichen Gehalts relevante Interessenlage ist weiters von Bedeutung, dass die Motivation für die Entsendung der Partie in der Überbrückung eines Kapazitätsengpasses bestand. Dies deutet (bei entsprechendem Betriebszweck des Auftraggebers) "mit einiger Gewichtung" (Bachler, ebd, 6) in Richtung Arbeitskräfteüberlassung. Wollte "der Auftraggeber lediglich kurzfristig den Personalstand aufstocken..., (war) der wirtschaftliche Wille... auf die Überlassung von Arbeitskräften gerichtet" (Bachler, ebd, 4). Im gegenständlichen Fall kommt hinzu, dass seitens der Firma O die Möglichkeit der Beeinflussung der Personalstärke bestand und zwar nicht nur im Sinne der direkten Vereinbarung der Personalstärke bei Vertragsabschluss, sondern auch im Hinblick auf die von Strasser geschilderte Steuerungsmöglichkeit.
Für die Verneinung der Herstellung eines von den Produkten des Herstellers abweichenden Werks (§ 4 Abs.2 Z.1 AÜG) reicht es nicht aus, dass beide Unternehmen in der gleichen Branche tätig sind (wiewohl der Umstand, dass die Tätigkeit in die betriebliche Sphäre des Werkbestellers fällt, von Bedeutung für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ist – vgl. VwGH 23.5.2002, Zl. 2001/09/0073). Maßgeblich ist vielmehr die Tätigkeit beider Unternehmen vor Ort, mithin der auf die Hintanhaltung der Gefahr der Verwischung der Arbeitsfolge zielende Gesichtspunkt (vgl. Bachler, ebd, 4). Gegen eine Arbeitskräfteüberlassung spricht daher, dass die Ausländer gegenständlich örtlich getrennt vom Personal der Firma O arbeiteten und es insofern zu keiner Vermischung der Arbeitskräfte kam. Diese räumliche Trennung stellt aber die Nachvollziehbarkeit der unterschiedlichen Arbeitsfolge nicht sicher: Weder vom Auftrag noch von der Verrechnung her wird der Arbeitserfolg (das Werk) sichtbar. Das konkrete Produkt der O-Leute ergibt sich aus der täglichen Arbeitszuteilung ("Liste" im Sinne Strassers); selbst die (gegengezeichneten) Aufzeichnungen des Vorarbeiters enthalten nur Mengenangaben. In diesem Sinne hält Bachler (ebd, 6) fest, dass ein Auftragsschreiben nach "Tonnen und Preis" in Verbindung mit einem "voraussichtlichen Arbeitsumfang" nicht ausreicht, sofern nicht aus der Abrechnung ein konkreter Auftrag ersichtlich ist.
Eine Dienst- und Fachaufsicht (§ 4 Abs.2 Z.3 AÜG) seitens der Firma O über die gegenständlichen Ausländer war grundsätzlich nicht gegeben. Im Fall von Regiestunden ist allerdings davon auszugehen, dass der zeitliche Aufwand für deren Erbringung zumindest in der Form kontrolliert wurde, dass die diesbezüglichen Aufzeichnungen gegenzuzeichnen waren. Infolge der starken Kontrolldichte (Prüfung jedes einzelnen Stücks, sodass Fehler sofort erkannt und behoben werden konnten) nähert die Situation einer ständigen begleitenden Kontrolle an, in der eine Beschränkung der Autonomie des Werkunternehmers im Sinne eines "stillen Eingriffs" zu erblicken wäre (Bachler, 9). In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass der VwGH für Verlegearbeiten vor der Betonierung ausgesprochen hat, dass diese als notwendige Voraussetzung für Mängelrügen keinen Hinweis auf das Vorliegen der in § 4 Abs.2 Zi.3 AÜG gemeinten Fachaufsicht bildet (vgl. VwGH 23.5.2002, Zl. 2001/09/0150) und über die Kontrolle vor der Betonierung hinausgehende "begleitende" Kontrollen nicht festgestellt werden konnten.
Was die Anordnung der jeweils zu erledigenden Flechtarbeiten an die O-Partie (einschließlich der Zuweisung des Arbeitsplatzes) betrifft, so könnte man diese als "sachliche Weisungen" des Werkbestellers interpretieren, die der – unbedenklichen (vgl. VwGH 23.5.2002, Zl. 2001/09/0073) – Koordination des Bau- (hier: Herstellungs-) Fortschritts dienen (vgl. auch Bachler, ebd, 5). Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass bei der Herstellung einer Vielzahl unterschiedlicher Baufertigteile nicht im selben Sinn von einem Baufortschritt wie etwa bei einem Hochhaus oder einer Brücke gesprochen werden kann, vor allem aber, dass der angesprochene Mangel an einem von vorn herein definierten Werk iVm der von Seiten der Firma O einseitig bestimmten Einbindung der Ausländer in den Produktionsablauf (wie dies von Strasser beschrieben wurde; zur Relevanz der Eingliederung in einen vom Werkbesteller vorgegebenen Arbeitsablauf vgl. VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173) dazu führt, dass solche Anordnungen funktionell fachlichen Weisungen zumindest sehr stark angenährt werden, da erst auf dieser Stufe – nicht schon im Vertrag – bestimmt wird, worin konkret die Arbeitsleistung des Personals des "Werkunternehmers" besteht. Unter solchen Umständen ist es lediglich noch eine Frage der Terminologie, ob man solche Anordnungen als "sachliche Weisungen" des "Werkbestellers" (welchen Werks?) bezeichnen will. Aus diesem Grund kommt dem "wahren wirtschaftlichen Gehalt" des Sachverhalts gerade auch in diesem Zusammenhang Bedeutung zu (vgl. VwGH 4.9.2006, Zl. 2005/09/0068). Verallgemeinert lässt sich sagen, dass bei Fehlen eines von vornherein abgrenzbaren Werks Detailanordnungen des Auftraggebers nach dem "wahren wirtschaftlichen Gehalt" als Arbeitsanweisungen zu werten sind. Dies trifft sich im vorliegenden Zusammenhang mit den aktenkundigen Aussagen der Ausländer, die Arbeitseinteilung sei durch Poliere der Firma O erfolgt und der Aussage O, ihn habe der konkrete Arbeitseinsatz seiner Partie nicht interessiert. Da er die gegenständlich zum Einsatz gelangten Arbeitskräfte nicht einmal kannte, ist außerdem auszuschließen, dass er diesen Arbeitskräften selbst Weisungen erteilte.
Hinsichtlich des Unternehmerrisikos (bzw. der Haftung des Auftragnehmers für den Erfolg - § 4 Abs.2 Z.4 AÜG; vgl. dazu Bachler, ebd, 4) ist festzuhalten, dass diesbezüglich keine nachvollziehbaren Regelungen hervorgekommen sind, mit der einen Ausnahme, dass in der Praxis allfällige Mängel, die in Folge der lückenlosen Kontrolle festgestellt wurden, sofort von den Omerovic-Leuten zu beheben waren. Diesem Umstand kommt eine gewisse, gegen eine Arbeitskräfteüberlassung sprechende, Indizwirkung zu.
Die Materialbeistellung durch die Firma O (§ 4 Abs.2 Z.2 AÜG) fällt in der Gesamtbetrachtung nicht stark zugunsten der Arbeitskräfteüberlassung ins Gewicht (vgl. VwGH 23.5.2002, Zl. 2001/09/0073. Ähnliches gilt hinsichtlich der Beistellung des – hier nicht wertvollen – Werkzeugs. Ignorabel sind diese Momente im Hinblick auf ihre ausdrückliche Erwähnung in § 4 Abs.2 AÜG gleichwohl nicht.
Eine Gesamtabwägung im Lichte des wahren wirtschaftlichen Gehalts führt daher – trotz gewisser Momente, wie sie auch einem unter dem Blickwinkel des § 4 AÜG unbedenklichen Werkvertrag eigen sind – zu dem Ergebnis, das gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Zutreffend geht übrigens das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass die Arbeitskräfte seitens der Firma F überlassen worden, da die Firma O nur mit der Firma F (nicht mit der Firma L) in einem Vertragsverhältnis stand. Ob dabei die Firma F als (Zwischen-)Überlasser i.S.d. Erkenntnisses des VwGH vom 10.3.199, Zl. 97/09/0209) oder als Überlasser i.S.v. § 2 Abs.4 AMFG (Überlasser, der nicht die Pflichten des Arbeitgebers trägt) anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben.
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Was das Verschulden betrifft, wurde eingewendet, dass keine wissentliche Duldung vorgelegen sei. Dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand verfängt jedoch nicht, da die wissentliche Duldung nur im Rahmen der sogenannten "Generalunternehmerhaftung" (§ 28 Abs.6 AuslBG) eine Rolle spielt, die diesbezüglichen Voraussetzungen jedoch nicht vorliegen (anders ausgedrückt: § 28 Abs.6 AuslBG bei einer Arbeitskräfteüberlassung nicht anwendbar ist). Wenn hingegen in der Berufung vorgebracht wurde, den Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte treffe keine Pflicht zur Überprüfung der rechtlichen Voraussetzungen nach dem AuslBG, so ist dies unzutreffend: Bei einem Verstoß gegen § 28 Abs.1 Z.1 lit.a. AuslBG (worunter die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte zu subsumieren ist; vgl. zB VwGH 21.9.2005, Zl. 2004/09/0059) handelt es sich um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" (vgl. zB VwGH 17.1.1991, Zl. 90/09/0089), bei dem der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Im gegebenen Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass den Bw sehr wohl die Pflicht traf, sich über die rechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte zu informieren und deren faktisches Vorliegen zu überprüfen (vgl. implizit zB VwGH 4.9.2006, Zl. 2005/09/0068; 23.11.2005, Zl. 2004/09/0169; 6.4.2005, Zl. 2004/09/0025), wobei – selbstverständlich – unerheblich ist, ob und ggf. über welche Gewerbeberechtigung der Überlasser verfügt. Die Überprüfung hat – allgemein im Zusammenhang mit § 28 Abs.1 Z.1 lit.a. AuslBG – in Form der Einrichtung eines sogenannten "Kontrollsystems" zu erfolgen (vgl. abermals und statt vieler VwGH 23.11.2005, Zl. 2004/09/0169). Dem Bw wäre es also oblegen, darzulegen, geeignete Maßnahmen zur Hintanhaltung von Vorkommnissen wie dem gegenständlichen getroffen zu haben. Dies hat der Bw, der sein Vorbringen lediglich auf die Bestreitung einer Kontrollpflicht stützte, nicht einmal ansatzweise versucht. Nach Strasser würden erst "in jüngerer Zeit" die "Ausweise" der von O geschickten Leute kontrolliert; zur Tatzeit habe er den Umstand, dass O andere Leute (als zuvor) geschickt hatte, "ahnungslos zur Kenntnis genommen", es sei ihn dies "nichts angegangen". Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass dem Bw die Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs.1 VStG), nicht gelungen ist.
Was die Strafbemessung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Im Hinblick auf die dem zugrundeliegenden Strafbemessungskriterien, erscheint eine entsprechende Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen angebracht, was dem Bw den Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat (in Höhe von 600 Euro) erspart. Die Verhängung der Mindestgeldstrafe erscheint im Hinblick auf den Umstand, dass dem Bw bloß Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (ihm ist mangels eines entsprechenden Kontrollsystems entgangen, dass O statt eigener Leute Arbeitskräfte eines dritten Unternehmens schickte, die die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen nicht aufwiesen) gerechtfertigt. Mildernd wirkt die Unbescholtenheit des Bws; dies allein stellt jedoch kein erhebliches Überwiegen im Sinne des § 20 VStG dar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bws (in der beschriebenen Form) nicht geringfügig, wobei auch in Hinblick auf die Zahl der Arbeitskräfte die Tatfolgen nicht als unbedeutend einzustufen sind.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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