Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530593/2/Re/Sta

Linz, 05.02.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des P L H vom 19. Dezember 2006, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 4. Dezember 2006, Zl. Ge20-265-2004, betreffend die Verfügung von Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 4. Dezember 2006, Zl. Ge20-265-2004, wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG).

§§ 359a und 360 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat mit dem Bescheid vom 4. Dezember 2006, Ge20-265-2004, gegenüber P L H, M, die Stilllegung des Gastgewerbebetriebes (Imbissstand) im Standort S, H-U, verfügt und gleichzeitig auch den Ausschank von Getränken und den Verkauf von Speisen untersagt. Dies im Grunde des § 360 Abs.1 GewO 1994 und im Wesentlichen mit der Begründung, der Verpflichtete sei auf Grund von Polizeianzeigen bereits mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 31. August 2006, Ge20-265-2004, gemäß § 360 Abs.1 GewO aufgefordert worden, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass er die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes innerhalb einer gleichzeitig festgelegten Frist einstelle. In weiterer Folge sei von der Polizeiinspektion M neuerlich angezeigt worden, dass der Verpflichtete im gegenständlichen Lokal wiederum Getränke gegen Entgelt an mindestens drei Personen ausgeschenkt habe. Im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme habe sich der Verpflichtete dahingehend verantwortet, dass die Räumlichkeiten im Standort S von ihm angemietet worden seien und er dafür 350 Euro Miete bezahlen würde. Die Miete würde jedoch auf Freunde, die in diesen Räumlichkeiten Schach bzw. Dartsport ausüben, aufgeteilt. Es werde kein Gastgewerbe ausgeübt, sondern werden die Räumlichkeit nur zum Schach spielen und zur Ausübung des Dartsports genützt. Für Getränke werde lediglich ein Preis von 1 Euro eingenommen, der Einkaufspreis betrage ca. 90 Cent. Es liege keine Ertragsabsicht vor. In weiteren Anzeigen der Polizeiinspektion M, eingelangt bei der belangten Behörde am 30. Oktober 2006, wird festgestellt, dass der Verpflichtete am 25. Oktober 2006 neuerlich Getränke an Gäste verabreicht habe. Laut Auskunft der Gäste würde ein halber Liter Bier 2 Euro kosten. Im ergänzenden Schreiben vom 6. November 2006 wird festgehalten, dass von den einvernommenen Gästen gegenüber dem Polizeibeamten angegeben worden sei, dass eine Flasche Bier zwischen 2 Euro und 2,50 Euro kosten würde, der Preis variiere. Ein Rumgetränk würde ca. 3,50 Euro kosten, ebenso würden auch Würstel und Käsekrainer verkauft. Nach Ansicht der belangten Behörde liege daraus ableitbar eine Ertragsabsicht vor und werde das Gastgewerbe ausgeübt. Da der Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 31. August 2006, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes bis längstens 5. September 2006 auf Dauer eingestellt oder solange eingestellt werde, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Gastgewerbes vorliegen, nicht nachgekommen worden sei, war der gegenständliche nunmehr bekämpfte Bescheid zu erlassen.

 

Gegen diesen Bescheid hat der Verpflichtete mit Eingabe vom 19. Dezember 2006, bei der belangten Behörde eingelangt am 22. Dezember 2006, innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies mit der Begründung: "Es entspricht nicht der Tatsache, dass eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt wird. Ich behaupte weiterhin meine Angaben im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme vom 20. Oktober 2006. Es werden nur Getränke im Freundeskreis verabreicht, diese werden nicht kassiert, sondern die Personen zahlen selber nur die Gestehungskosten."

 

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Ge20-265-2004.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1, Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.  Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich derer der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage, die Schließung des gesamten Betriebes, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.

 

 

Dem vorgelegten Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. ist zu entnehmen, dass es sich bei der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage um einen Imbissstand im Standort S, H-U, handelt, welcher im Jahre 2005 im Rahmen eines vereinfachten Betriebsanlagengenehmi­gungsverfahrens gewerbebehördlich genehmigt worden ist und somit grundsätzlich zur Ausübung des Gastgewerbes geeignet ist. Der zum Zeitpunkt der Genehmigung der Anlage auftretende Anlageninhaber tritt jedoch im gegenständlichen Verfahren nach § 360 GewO 1994 nicht mehr in Erscheinung, sondern wurde zunächst laut Anzeige der Polizeiinspektion M vom 18. August 2006 dem nunmehrigen Berufungswerber P L H vorgeworfen, in der gegenständlichen Betriebsanlage am 12. August 2006 ohne vorliegende Gewerbeberechtigung das Gastgewerbe ausgeübt zu haben. Von den erhebenden Gendarmeriebeamten wurden Leute angetroffen, welche Getränke konsumiert haben. Bereits bei dieser Amtshandlung hat der nunmehrige Berufungswerber gegenüber den Polizeibeamten zur Auskunft gegeben, er werde am Montag, den 14. August 2006, das Gewerbe melden. Auch bei einer Überprüfung der Anlage am 15. August 2006 wurde das Lokal von den Polizeibeamten geöffnet vorgefunden und befanden sich 4 Personen im Raum. Auch hier gab der Berufungswerber an, wegen der Gewerbeanmeldung bereits bei der Bezirkshauptmannschaft vorgesprochen zu haben und das Verfahren bereits laufe. Mit Polizeianzeige vom 27. September 2006 wurde das Ergebnis der Überprüfung am 21. September 2006 der Bezirksverwaltungsbehörde mitgeteilt, wonach der Berufungswerber hinter der Theke anwesend war und an mindestens 3 Personen Getränke ausschenkte. Bei dieser Überprüfung gab der Berufungswerber an, das Lokal an eine dritte Person verpachtet zu haben und er diese Person lediglich vertrete. Im Rahmen einer Niederschrift bei der Bezirkshaupt­mannschaft Braunau a.I. gibt der Berufungswerber zu Protokoll, die Räumlichkeiten seien von ihm und einer zweiten Person angemietet worden, die Miete werde auf sämtliche Freunde, die in diesen Räumlichkeiten den Schachsport bzw. den Dartsport ausüben, aufgeteilt. Von den Freunden werde für Getränke ein Preis von 1 Euro eingenommen, der Einkaufspreis betrage ca. 90 Cent und mit den restlichen 10 Cent würden Betriebsmittel etc. eingekauft. Es liege keine Ertragsabsicht vor, fremde Personen hätten keinen Zutritt. In der Folge wurde mit Anzeige der Polizeiinspektion Mauerkirchen vom 28. Oktober 2006 der Verdacht einer Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 mit Tatzeit 25. Oktober 2006 angezeigt, wonach im gegenständlichen Standort Getränke ausgeschenkt worden seien. Im Lokal herrschte Betrieb und es befanden sich mindestens zehn stark alkoholisierte Personen im Lokal. Von einem Gast wurde als Preis für einen halben Liter Bier 2 Euro angegeben. Der Berufungswerber war anwesend und gab bekannt, dass er laut Gewerbeabteilung der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. das Lokal führen könne. Die Polizeiinspektion M hat im Nachhang zu dieser Anzeige der Gewerbebehörde gegenüber bekannt gegeben, dass namentlich genannte, bei der Überprüfung am 25. Oktober 2006 anwesend gewesene Gäste und somit Zeugen aussagten, dass für eine Flasche Bier 2 Euro bzw. 2,50 Euro und ein Rumgetränk ca. 3,50 Euro kosten würde und dass auch Würstel und Käsekrainer vom Berufungswerber verkauft würden.

 

Vor Überprüfung der zulässigen Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter die oben genannte Gesetzesbestimmung des § 360 Abs.1 GewO 1994 ist zunächst festzuhalten, dass es nach dieser Gesetzesbestimmung genügt, wenn der Behörde gegenüber der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 besteht.

 

Dieser Verdacht liegt im gegenständlichen Falle auf Grund der mehrfachen Anzeigen der Polizeiinspektion M sowie der angegebenen Informationen der Ergebnisse der Befragung von Gästen unzweifelhaft vor und konnten im durchgeführten Ermittlungsverfahren auch nicht erschüttert werden. Die Behörde erließ daher zu Recht die Verfahrensanordnung vom 31. August 2006, worin der Anlageninhaber aufgefordert wurde, innerhalb offener Frist den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand durch Einstellung des gastgewerblichen Betriebes herzustellen. Diese Aufforderung wurde dem Berufungswerber nachweisbar zugestellt. In weiterer Folge wurde von der Polizeiinspektion M neuerlich überprüft, ob dieser Anordnung Rechnung getragen wurde, was als Ergebnis von mehrfachen Überprüfungen in eindeutiger Weise zu verneinen war. Auch die Überprüfung nach Zustellung der Verfahrensanordnung haben eindeutig den Verdacht der weiteren Ausübung des Gastgewerbes ohne vorliegender Gewerbeberechtigung bestätigt, der Berufungswerber ist daher der Verfahrensanordnung erwiesenermaßen nicht nachgekommen.  Das Vorbringen des Berufungswerbers, für Getränke würde nur ein Preis von 1 Euro in Rechnung gestellt, stellte sich durch Befragung der Gäste als falsch heraus, auch das Vorbringen, er habe das Lokal an eine dritte Person verpachtet, um einen Verein zu betreiben, konnte durch nichts bewiesen werden und erübrigten sich weitere Ermittlungen schließlich schon auf Grund der Tatsache, dass die namhaft gemachte dritte Person das Vereinsansuchen bei der Bezirkshauptmannschaft zurückgelegt hat. Auch wurde diese Rechtfertigung in der Berufung nicht mehr vorgebracht. Bleibt einzig das Vorbringen des Berufungswerbers, er habe bei der Behörde wegen der Erlangung der Gewerbeberechtigung vorgesprochen. Dem ist grundsätzlich nicht zu entgegnen, außer dass es jedenfalls offensichtlich dringend erforderlich ist, sich um eine Gewerbeberechtigung zu bemühen, um das Gastgewerbe in der gegenständlichen Anlage legal ausüben zu können. Allein die Vorsprache bei der Bezirkshauptmannschaft reicht jedoch nicht aus, um diesen Betrieb zu legalisieren und ist dem Verfahrensakt keinerlei Hinweis zu entnehmen, der dem Berufungswerber gegenüber auch nur andeutungsweise eine zulässige Gewerbeausübung signalisiert. Vielmehr ist im Akt darüber hinaus eine bereits ergangene Strafverfügung gegen den Berufungswerber vom 12. Jänner 2007 enthalten, worin ihm die unerlaubte Ausübung des Gastgewerbes in 13 Fällen zur Last gelegt wird, daher offensichtlich weitere Verdachtsmomente für diese Anzahl von Tatzeiten zwischen 12. Dezember 2006 und 5. Jänner 2007 vorliegen.

 

Aus all den genannten Gründen war daher auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden und konnte der Berufung keine Folge gegeben werden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

In diesem Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro für die eingebrachte Berufung entstanden.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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